理解：应当根据听证笔录作出处罚决定

应当根据听证笔录作出处罚决定

孙继承

转载本文，请勿作任何修改或调整。《行政处罚法》（2021年7月15日实施）第六十五条  听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。

修订后的《行政处罚法》在程序上有9个重要变化：一是明确公示要求。二是体现全程记录。三是细化法制审核。四是规范非现场执法。五是完善回避。六是规定突发事件处理。七是完善简易程序。八是增加立案程序。九是完善听证程序。本文从修法过程、许可法有关规定和有关权威解读来理解新处罚法第65条规定，供大家参考。

一、听证程序的立法变化

除5日规定外，听证程序主要修改：增加行政机关“应当根据听证笔录”的规定。行政执法中的听证程序有别于一般事实调查程序，其目的是在作出对行政相对人不利决定前告知其拟处决定并听取行政相对人的陈述、申辩，因此在行政决定作出前进行听证有其特定的规范意义和程序价值。

对农业执法而言，笔者认为第9点常用、重要，也难把握。常用，是由于听证案件范围明显扩大，除了处罚法规定的听证情形，地方性法规和规章都可以设定听证范围。在此之外，行政机关自设听证义务的，根据有关司法文件和案例，也在听证范围，谈行政处罚听证的条件、期间和有关问题。见《最高人民法院办公厅行政审判办案指南(一)》( 法办[2014]17号) 和北京创基物业管理有限公司诉北京市海淀区人民防空办公室行政处罚案。重要，是由于听证程序的听证笔录，在7月15日后即成为处罚决定的“根据”。这在修订前是没有的。修订前，处罚决定的根据，是调查程序中的违法事实和证据，而不是“听证笔录”，听证笔录对处罚决定结果而言一般是“可有可无的”。修订后，听证案件处罚决定的根据，是听证程序中的“听证笔录”。依照新处罚法，通俗的理解，即：听证笔录记载内容之外的违法事实或证据，处罚决定都不能认、不能用；处罚决定必须根据听证笔录中记载的违法事实或证据等作出；听证笔录“是必须要有的”；或者说，有听证笔录，不一定有处罚决定，但有处罚决定，一定有听证笔录。难把握，第一，听证范围仍然有不确定性或不明确的地方。比如责令暂停执业6个月，再如什么是“其他较重的行政处罚”，这些都需要深入理解和探讨。第二，听证主持人需要具备较高的法律素养。新处罚法对听证主持人的资格仅要求为“非本案调查人员”（回避人员除外），虽然没有规定资格条件，但实际上是有很高要求的。除了掌握第64条的基本程序要求，还需要掌握证据的质证规则等。第三，还有其他处罚法未规定需在实践中明确的问题。如听证之后是否再次听证、听证5日期限是否给满等问题。

二、规定行政机关应当结合听证笔录作出处罚决定的过程争论

关于本条，立法机关公布的修订草案中最初的修改意见是“听证结束后，行政机关应当结合听证笔录，依照……，作出处罚决定”。

姜明安在《修改< 政处罚法>》的十条建议》 （中国法律评论，2020年05期））一文明确指出“确立听证笔录对于行政处罚决定的效力”。并讲到：现行处罚法（第42条）在规定行政处罚听证程序时对于听证笔录的效力没有作任何规定。这意味着，行政机关在拟对行政相对人作出行政处罚决定前为之举行的听证及各方经听证提交、出示、质证的证据，对行政机关作出正式处罚决定没有任何拘束力，其乐意考虑和采纳听证中出示、质证的证据就考虑、采纳，其不乐意考虑和采纳听证中出示、质证的证据就不考虑、采纳。听证在很大程度上只是一种形式，没有或者很少有实质作用。为了解决这一问题，这次《修订草案》对听证笔录的效力作出了专门规定（第60条）：“听证结束后，行政机关应当结合听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。”但是，《修订草案》这样的规定并没有从根本上解决问题：“结合”是什么意思？就是说行政机关虽然要考虑和使用听证中经出示、质证的证据，但不限于考虑和采用这些证据，它还可以任意考虑和采用未在听证中出示、质证过的证据。这样做显然会使听证的作用大打折扣。为此，笔者建议，将《修订草案》第60条修改为：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。”行政机关既然为正确作出行政处罚决定组织了听证，就应以听证笔录为处罚根据，而不应再采纳未经听证而由调查机关任意提交的事实和证据，从而使听证成为一种“走过场”而不产生实质效果的形式。

李洪雷在《论我国行政处罚制度的完善——兼评<中华人民共和国行政处罚法（修订草案）>》（《法商研究》2020年第6期）一文中也指出，关于听证笔录的效力，《修订草案》第60条规定“行政机关应当结合听证笔录”作出决定，未能充分反映案卷排他性原则的精神，应修改为“行政机关应当根据听证笔录”作出决定。有的行政机关在举行听证后发现所收集的证据不充分，进而补充调查和重新收集证据，将经过听证和未经过听证的证据共同作为认定事实的根据，这就导致行政处罚的听证程序被架空。《行政许可法》第48条第2款规定行政机关应当根据听证笔录做出行政决定，《行政处罚法》也应当作出相同规定，以增强听证程序的实效性。

三、对行政许可法中“根据听证笔录作出许可决定”的解释和司法实践

《行政许可法》第四十八条第二款规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。所以，许可法执法和司法实践中的做法，为修订后处罚法上述条文的实施，提供了参照。

有关行政许可法释义指出，从各国行政程序法关于听证会制度的规定来看，都对听证记录对行政机关的最终决定的约束力作了规定，但听证记录对行政机关决定的约束力程度不一样。有两种做法：一种是美国的案卷排他性原则，即行政机关的决定必须根据听证会案卷作出，不能在案卷之外，以当事人不知道或没有论证的事实作为行政决定的根据，否则，行政裁决无效。案卷排他性原则在美国被认为是正式听证的核心内容，其目的在于维护听证的公正性，有的观点认为，如果行政机关可以根据听证以外的证据作出决定，当事人的听证权就会毫无意义;另一种是德国、韩国、日本和瑞士等国家规定的听证记录对行政决定的作出有一定的约束力，但行政决定不是必须以听证记录作根据。根据这些国家行政程序法的规定，听证记录对行政机关的决定有一定的约束力，行政机关应斟酌听证记录作出行政决定，但行政机关不是必须以听证记录为根据，只有在行政程序法之外的其他法律明确规定以听证记录为根据的，行政机关才必须以听证记录为根据、不能以听证记录之外或当事人不知道或没有论证的事实作根据。目前，我国的行政处罚法、价格法以及一些法规、规章对听证程序作出了规定，但由于缺乏听证笔录对行政决定的约束力的规定，导致一些听证会听而不证，没有真正发挥听证会制度保护公民重大合法权益、保证行政机关作出正确决定的作用。在本法中，听证笔录对行政许可决定的约束力，作出了明确的规定，即行政机关应当根据听证笔录，作出是否准予行政许可的决定。

（2020）辽01行终199号案中，沈阳市中级人民法院指出：市自然资源局在核发案涉规划许可时应依前述规定举行听证会议，并制作听证会笔录，且应以听证会笔录为依据作出是否予以许可决定。本案中，市自然资源局未能提供听证会笔录，亦未能提供有效证据证明案涉行政许可的核发是依听证会笔录为依据作出。故案涉许可证的核发不符合前述程序性规定。（2017）川0105行初147号中，成都市青羊区人民法院指出：泸州市工商局虽举行了听证，但其未在听证通知书中载明听证的内容包含老窖公司提出的名称争议，且其并未按照规定向原告书面告知老窖公司提出的名称争议情况，也未要求原告按规定在一个月之内提交书面意见，且在泸州市工商局组织的听证过程中，原告未对企业名称争议发表意见，也未提交相关证据，故泸州市工商局的行政行为，违反法定程序，侵害了原告的程序权利，依法应予撤销。

四、对“根据听证笔录作出处罚决定”的解读

实践中，听证笔录对于行政处罚决定的法律效力一直有争议，主要有三种观点：听证笔录是作出行政处罚决定的唯一依据、重要或者主要根据、根据之一。唯一依据，又称案卷排他主义，为学界所青睐，要求行政机关不能在听证以外接纳证据,也不得把它的工作人员在秘密调查报告中所提供的证据作为依据，但也有官方认知原则等例外情形，包括众所周知的事情，利用专门知识及其档案中资料认定的事实等。为进一步提高听证程序的实际效果，新行政处罚法第65条规定：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”“根据听证笔录”的表述，使听证笔录的法律效力更为明确，态度也更为积极。考虑到行政处罚程序不同于司法程序，实行完全的案卷排他主义既要考虑例外情形，也还有一些问题需要进一步研究，“根据听证笔录”并非与案卷排他主义划等号，但至少可以说听证笔录具有了行政处罚决定的重要或者主要根据的法律效力。（黄海华：新行政处罚法制度创新的理论解析）

《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》（江必新、夏道虎主编，中国法制出版社2021年2月）一书指出，听证程序是行政机关调查案件事实的方式之一（笔者注：也可以从这个角度理解案件处理意见书中案由部分为何要加“涉嫌”）。听证笔录应当作为行政处罚决定作出的根据。行政机关作出后续行政决定时，应当对听证程序中是否采纳证据、是否采纳行政相对人的陈述申辩、查明事实等相关情况作出说明，根据听证笔录作出行政决定。行政机关不应采纳未经听证程序而由调查机关任意提交的事实和证据作为行政处罚的根据。根据本条规定，对于需要事先听证的行政处罚，人民法院应当对行政机关作出处罚决定前听证笔录固定的事实根据、定案证据等进行审查，对于听证笔录固定之外的事实及证据，不应作为行政处罚决定合法的依据。

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