原创 | 从家族信托“执行”案谈财富管理知识架构

本文共计5230个字，阅读时间大约7分钟

作者：柏高原

据21世纪经济报道报载：2020年12月3日，中国裁判文书网上披露了两份湖北省武汉市中级人民法院的执行异议案裁定书，异议人分别为“外贸信托·福字221号财富传承财产信托”（下称“福字221号”）的委托人和受益人，由此牵出了一段父与子、妻与夫对簿公堂，“小三”为非婚生子“维权”的往事。该案引发了业界的热议，但为跟风蹭热度，本文不想再纠缠于案情本身，想谈一下财富领域知识架构搭建和方法论的一些问题。尽管一些观点在案情方面甚至多有谬误。

一

“信托”相关争议引发的概念厘清

（一）“财产保全”到“保全”

民事行为保全的法律规定和制度设计，是为了在终局裁决之前，防止受害人继续遭受现实的危险，让受害人在一定情形下可申请法院责令对方当事人为或不为一定的行为，以暂时性地及时保护自己的利益。2013年1月1日起实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定的行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要的时候也可以裁定采取保全措施。”这一规定使财产保全与行为保全共同构成了我国的保全制度基础。在英国，行为保全被称为中间禁止令，美国则称为“暂时禁令、预备性禁令”。在德国和日本被称为假处分制度，法国新民事诉讼法中规定的“紧急审理程序”和“依申请作出裁定的程序”也是以行为保全为主要内容[1]。

行为保全制度与一般理解的对财产的查封、扣押和冻结等保全措施不同之处在于，保全内容为“要求协助执行对象履行作出一定积极行为义务，或禁止作出一定行为的消极义务”。适用行为保全的场景可能包括：抚养权等亲属关系案件，如强制一方当事人移交子女、禁止一方当事人带子女出境；侵犯肖像权、隐私权、名誉权等损害精神权利的案件，如责令立即停止损害；相邻权纠纷案件，如强制一方当事人立即拆除危险建筑，或者强制一方当事人立即停止建设尚未完工的危险建筑；环境危害侵权案件，如责令立即停止正在发生的环境危害行为等。但是，中国裁判文书网里也存在大量法院驳回行为保全申请的裁定，故申请行为保全并不是一件易事，要根据法律法规、司法解释的规定，准确主张行为保全的内容，提供担保，并做好充分的举证等工作，以增加法院同意行为保全的可能性[2]。

作为一项新制度，行为保全制度入法以来正在逐步被理解、运用。但相比“财产保全”制度而言，依然是一项“新”制度。如2018年1月24日，湖北法院网报道：宣恩法院发出首份“行为保全”禁令，根据相邻权纠纷当事人田某的书面申请，作出了一份行为保全裁定书，禁止被申请人陆某某在相邻纠纷解决前对涉案房屋继续施工。2020年12月24日，最高人民法院知识产权法庭通报7起典型案例，其中一例系中国法院首次在知产领域作出具有“禁诉令”性质的行为保全裁定。因此，对“行为保全”倘若业界并不熟知，或许可以理解。 

（二）限制第三人支付与行为保全

引爆业内的家族信托“执行”一案中，法院裁定是否为“行为保全”姑且不论。在旧民诉司法解释中，也早有限制第三人支付的制度，即：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（法发[1992]22号）第105条规定，“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”

如果做一类比，在旧民诉司法解释中限制第三人（债务人的债务人）对债务人的清偿，与引爆业内的家族信托“执行”一案中法院裁定受托人不得向被申请人及受益人支付或分配的限制，几乎如出一辙。当然，旧民诉司法解释仅为类比，并不能作为本案的依据。但可以确认的是，即便在旧民诉法下，为了避免债务人逃避履行生效判决，对尚未归属于债务人但如第三人偿付却又必然会为债务人控制的财产，限制第三人的清偿，已经早有司法实践。回到新民诉下，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号2014年12月18日最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第一百五十八条规定，人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。需要指出的是，新民诉司法解释没有延续此前旧民诉司法解释105条的规定，而是针对更广泛的“债务人到期应得的收益”（不限于债权，也可以包括股息等类型的收益），允许采取保全措施，并通知有关单位执行（注意此处不是债务人，而是有关单位，显然已经超出了狭义的债务人）。但值得关注的是，新民诉司法解释此处措辞为“财产保全”。该处之所以用“财产保全”，笔者推测，与该收益为债务人“应得”相呼应，即：债务人确定享有该种权利，如债务人的债务人的债务清偿期届满，应予清偿；或者，债务人作为公司股东，公司已经做出分红的决议/决定，但股息尚未划付之债务人的账户上，仍属于公司的财产。

回到本案，信托关系下的委托人是否“必然”能够通过终止信托法律关系从而得到信托财产，或者受益人是否“必然”能够通过受托人分配从而获得信托利益，均存在不确定性。因此本案不宜理解为“财产保全”，根本原因在于委托人或受益人均不属于“应得”的情形。回到裁定本身，（2020）鄂 01 执保 230-1 号协助执行通知书载明的是：要求中国对外经济贸易信托有限公司协助执行以下事项：因被申请人张晓丽与你单位签订了《外贸信托·福字 221 号财富传承财产信托》，现请你单位停止向张晓丽及其受益人或其他第三人支付合同项下的所有款项及其收益。可见，裁定禁止的是“分配”之行为，而非信托财产自身。举重以明轻，在被申请人确定有“应得”收益且财产尚归属于案外人的情况下，由于将来支付的必然性，尚可向案外人要求“财产保全”；在被申请人“可能”获得收益的情况下，向案外人要求“行为保全”，并无不妥。

（三）“强制执行”与“协助执行”

根据卞耀武先生主编的《中华人民共和国信托法释义》，信托财产是为信托目的而独立存在的财产，与委托人的其他财产以及受托人的固有财产相区别，因此，信托财产既非委托人债务的担保，也非受托人债务的担保，不论是委托人的债权人，还是受托人固有财产的债权人，都不具请求债务人以信托财产偿还债务的权利，从而也不应允许他们对信托财产申请强制执行。禁止强制执行信托财产是一项基本规则，体现了信托财产独立性的要求，委托人的债权人和受托人的债权人在行使自己的债权请求权时，应遵守这项规则，作出强制执行决定的机关也应严格执行这项规则。根据前述分析，对“信托财产强制执行的禁止”显然是实体意义上的或者说基于判决裁定所确定的一方当事人义务而执行信托财产的，此种“执行”均是对某种债务的履行，此种债务可能是平等民事主体间的债务（如信托财产管理费用），也可能是公法意义上的债务（如所欠税款），或者说：此时的执行，与民诉法中的审理相对应，是“审执分离”的执行。

可以肯定的是，《九民纪要》也是从信托财产不得因委托人、受托人或受益人自身所负债务而“执行”（《九民纪要》表述为“保全措施”）的角度，再次申明了信托财产的独立性。但需要说明的是，虽然《九民纪要》表述为“保全措施”，但理解此种保全措施，一来需明确的是，保全措施针对的是财产，就此《九民纪要》有明确表述，不赘述；二来，《九民纪要》的“保全措施”相比《信托法》下的“执行”范围的确更广，但这更宜理解为随着民诉法的完善，针对财产的执行措施更为丰富，“执行”一次似乎也应与时俱进所致。总之，不宜因《九民纪要》措辞为“保全”，就将《信托法》下的“强制执行”与民诉法下的“保全”划等号。

如果按“审执分离”的角度理解《信托法》，则对本案中法院所发“协助执行”裁定就更加容易理解——这并不是确定某些实体法意义上的债务的履行，与判决裁定所确定当事人义务履行无关，是为推进诉讼程序的进行、防止当事人可能逃避履行债务的“执行”。按照这样的逻辑展开，旧民诉法司法解释105条与新民诉司法解释第一百五十八条中的“协助执行”，也是预防性措施，并未涉及到实体权利义务、不涉及对当事人履行判决裁定的强制。

（四）“保全”与“冻结”——协助执行者是受托人而非银行

有观点认为，即便法院作出的是行为保全，实质上也已经起到了对信托财产的“冻结”。对于此种观点，笔者认为不妥。本案中，笔者推断信托财产应为金融资产，或许部分为现金、部分为已经投资的金融产品。如信托财产包含现金，对现金的“保全”，应该对现金持有人/银行（具体以现金持有形态决定，例如保险柜中的现金，应采取封条方式查封；银行账户内资金，还应以银行为协助执行人，对银行下发协执通知）下发协助执行通知书。根据监管规定，如果信托财产是现金，受托人需专户管理，即一份信托文件对应一个信托账户，账户在商业银行开立。根据司法实践常规，协助执行通知书还会给到商业银行，由商业银行协助。回到本案中，协助执行财产下发给了外贸信托，即信托关系中的受托人。从这个角度，更加可以确定的是，“保全”的只是受托人禁止为一定行为，即“停止向张晓丽及其受益人或其他第三人支付合同项下的所有款项及其收益”。

再换一个角度，如果“冻结”了相关人银行账户内的资金，那么银行账户内资金则无法进行新的投资管理活动。根据笔者多年法律实践，银行账户内的资金，即便投资于该银行自己发行管理的理财产品，也涉及到资金从账户内划出的行为。因此，如果对“资金”冻结，受托人将无法进行信托财产的管理。而本案中，似乎法院并未限制对账户资金的投资管理，限制的仅仅是分配而已。

二

财富管理需要什么样的从业者？

（一）“信托”是法律概念，但“家族信托”不是

财富管理需要既懂法律，又懂金融的从业者。“信托”是《信托法》下的概念，兼具法律和金融属性；“家族信托”则更为复杂，横跨多个学科，甚至在法学领域内部，也横跨了多个法律部门。如，信托财产是否属于夫妻共同财产，是《信托法》与《民法典》交叉的领域；信托财产是否具备课税主体资格，是《信托法》与税法的交叉的领域；信托财产在诉讼中是否可被“保全”，必然牵涉诉讼程序法内容；信托争议可否仲裁，是《信托法》与仲裁法律制度交叉的领域。

正因为“家族信托”并非一个法律概念，也并非专属于《信托法》，驾驭“家族信托”才需要更广的专业知识。通过掌握多学科知识，方能在财富管理这一业务蓝海扬帆远航。

（二）财富管理领域的从业者不宜止于“专家”

有一种观点说：“专家”是在越来越小的领域中，知道越来越多的事儿。社会对专家无异是渴求的、尊重的。离开“专家”，我们对很多事物的认知将局限在表象，这是极为不利的。财富管理领域需要的“专家”，除了能够做到“地上一厘米，地下一公里”般的深邃、洞察、远见、预判及权威，但也不宜止于“专家”。财富管理领域的律师，既要“专”也要“博”，唯有如此才能更好的服务客户。

三

财富管理从业者应能够像高明的医生一样探索未知领域

此处，我想以“循证医学”和“传统医学”的差异，做一类比。无论多权威的医生，也不敢说见识过本领域中所有的疑难病例。那么医学界如何科学判断多因性疾病，综合性治疗疗效，提高治疗效果呢？答案是“循证医学”。“循证医学”有别于“传统医学”，传统医学是以经验医学为主，即根据非实验性的临床经验、临床资料和对疾病基础知识的理解来诊治病人。循证医学并非要取代临床技能、临床经验、临床资料和医学专业知识，它只是强调任何医疗决策应建立在最佳科学研究证据基础上。循证医学的步骤有：第一，提出问题；第二，获取有关证据；第三，评价证据；第四，应用证据解决问题；第五，效果评估。

从具体步骤上，或也有借鉴可能。但需注意一下三方面：首先是提出问题，需注意“家族信托”这一领域的交叉特点；对于超出认知领域以外的“问题”，宜谨慎对待，反复确认为佳。其次，获取文献支持、专家观点（类似于循证医学意义上的“证据”），在准确界定“问题”的基础上，获取解决问题相关的“证据”。最后，评价文献、专家观点。对于信托与其他部门法交叉的领域，或许信托法业者和其他部门法实践者均需高度警惕、审慎研究。寻求外部专家意见这一过程类似于“会诊”。既然是“会诊”，不宜简单“拿来主义”。需知跨领域的“提问”与“回答”均需慎之又慎。

四

写在最后

一个案件，能够吸引信托法学者、诉讼法学者、律师、行业的高度关注，实属难得。这是好的开端——同一领域学者间的对话、跨部门法的交流探讨、学界与业者的碰撞，前所未有。需要特别说明的是，从业以来，无论是信托法学界专家的著作、文章乃至于公众号文章，还是其他律师的观点，都是本人学习的重要来源。对于信托法学界的前辈和法律实务界的前辈以及同行，本人是尊重的。在视角的广阔、研习的深度、著作的数量质量等等方面，信托法学界的前辈都是我学习的榜样，甚至我永远难以望其项背。也正是由于学界业界对问题的敏感、第一时间的分享和探讨，也启发了本人的一些思考。

本文是感想，更是“妄言”。

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注释：

[1] 来源：行为保全制度中若干问题的法律思考-中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/07/id/2015345.shtml

[2] 来源：诉前禁令诉中禁令：“行为保全”相关法律问题探究_龚家勇律师_新浪博客  http://cache.baiducontent.com/c?m=d1z8s5W-lYh7_u73cYkyXJZI-TnbmXeFjP6iqf_FGsvjls8MrJl-0L9G8irRh54mnmDAar_2r0HwY1hKEE6DRaFljz4dDvkrngyl0s4AOlGCfgqyCWa4a33fDB8yferIVM8Yg3AB8SQsn-L2biK_BxGiy8Yn_O-TIL_ov8mtGSuPOSD_X8WfAyNpAplDricq8pTldo49G4lxXz7MD4br2awJEL3uMBHP4Be7xznuDRqVxM8tX0UH1hzwFKbCDIJgIlVn7WwOK2ilEYJluz0bF0rcJNsaZ9pKqk5tS1U52GLQtWOiaJhtmkVAIPJoYcg9&p=882a9645d18b03ec42a4c7710f56c6&newp=8978c80c86cc42af5f818c2d021481231610db2151d7d701298ffe0cc4241a1a1a3aecbf2c251305d1c1786100ae485aeaf130703d0034f1f689df08d2ecce7e4390&s=cfcd208495d565ef&user=baidu&fm=sc&query=%D5%E3%BD%AD%BD%F0%B5%C0%C2%C9%CA%A6+%D0%D0%CE%AA%B1%A3%C8%AB%CF%E0%B9%D8%B7%A8%C2%C9%CE%CA%CC%E2&qid=b9e84f0400318e2f&p1=2

作者简介

柏高原

家族信托法律事务中心秘书长

南开大学资本市场研究中心副主任

          柏高原律师为管理学博士，金融法顾问。国际信托及遗产规划协会会员、Associate Member。拥有十余年律师实务经验，为多家商业银行、私人银行、信托公司、家族办公室、保险公司、基金会及高净值人士等提供有关财富保全与传承、家族财富治理、境内外信托架构设计、法律顾问等专业法律事务。柏律师在金融创新业务方面也具有深厚的理论功底和丰富的执业经验，为多家企业提供私募股权投资基金审查指引、私募股权投资基金风险提示、投行业务和ppp融资业务及并购贷款等法律服务。在法律研究方面，合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等且近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。

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