原创 | 银行担任家族信托综合顾问的法律风险及应对

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作者：柏高原 汤杰 戎晨

一

风平浪静还是暗流涌动

自2013年“家族信托元年”以来，始终以超高速态势发展。据悉，截至2022年末，我国家族信托规模超过5000亿元。毕马威近日发布的《2023年信托业报告》指出，国内体量庞大并且增长快速的高净值人群对家族信托的认可度持续升温，家族信托业务的高速增长依然是未来3～5年的主基调。家族信托中，信托公司处于法律关系中的核心地位——受托人，但从业务流程及各方商业地位来看，显然商业银行更具话语权。商业银行与客户通常有良好的业务联系，银行拥有物理网点优势，在金融投资方面还可以“上架”（即：经过总行审批后通过银行渠道代销）多种金融产品，因此商业银行必然在业务中处于更为重要的地位。银行业务地位的体现，其有能力、有意愿主导金融产品投资即为重中之重。

随着国内外经济环境的变化，金融投资的收益也走入“下行”通道。更令笔者担忧的是，家族信托的投资是否必定万无一失，恐怕没有任何机构或个人敢如此担保。早前即有信息披露[1]，“君睿15号”信托违约引发广泛关注，一方面是该信托是由业内号称“零售之王”的招商银行所代销，站在投资者立场，难免牵涉到银行信用背书的因素。更加值得注意的是，据称此次信托投资人均为私人银行的高净值自然人客户和家族信托客户。倘若前述信息属实，不免令人担忧。

近来，一起审理中的案件引发业界的关注。该案中，家族信托的委托人（作为丙方）与中航信托（作为甲方）、工行私行部（作为乙方）签署《综合顾问协议》，约定由委托人聘请工行私行部作为家族信托的综合顾问，为委托人相关合理需求提供建议，并为中航信托管理、运用家族信托的信托财产以及为信托财产管理、运用过程中的事务性工作提供建议。委托人认为，自《综合顾问协议》签署直至家族信托终止，工行私行部未向其提供约定的综合顾问服务，也无专人与其直接对接具体顾问工作，却收取高达205,370.12元的综合顾问咨询费。委托人主张，金融机构应勤勉尽责，积极履行其法定义务及合同义务。工行私行部未提供过协议约定的综合顾问服务，且无法说明计提费用的合法依据，无权收取综合顾问咨询费，应予以返还。而中航信托作为受托人，未对工行私行部的服务内容进行评估监督，违反了忠实勤勉义务，应承担连带返还责任，故向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。

尽管该案尚在审理中，但已经引发业界关注。该案也得到了上海金融法院的高度重视。上海金融法院认为，该案涉及家族信托项目营运过程中的服务范围、银行在提供管理及咨询等服务项目确定费用及价格的判断依据及计算方式等问题，属于法律适用新类型案件，具有普遍法律适用指导意义和示范意义，故决定由上海金融法院审理[2]。

二

案涉私人银行展业逻辑的联想

（一）客户指定私人银行作为综合顾问的商业本质及其法理探讨

《信托法》规定，委托人、受托人和受益人是信托关系的当事人，因此商业银行不是信托关系的当事人。但不可回避的事实是，商业银行通常在信托关系成立、生效、存续、清算、终止等全流程中发挥着重要作用。因此，如何在既有信托架构中将商业银行私人银行进行“定位”，是商业银行进行家族信托展业中的重要事项。倘若受托人自主决定聘任商业银行作为“综合顾问”，受托人从自身所收取的信托报酬中拨付顾问费用给到商业银行，那么委托人尽管事实上承担了顾问费用成本，但却并非“综合顾问”服务的当事人。

显然，案涉业务并未采取前述逻辑，而是通过由委托人、受托人与工行私行部共同订立合同的方式，确定了综合服务法律关系。笔者推断：第一，委托人并非是综合服务的接受方，委托人仅仅是服务机构的指定者，该指定权应系源于信托合同的约定；第二，工行私行部系向信托财产提供综合顾问服务，当然受限于信托财产并无非法律主体，受托人应系服务的接受方；第三，综合顾问费用支出，应以费用方式从信托财产中拨付至工行私行部。

（二）私人银行为信托提供“建议”的商业本质及其法理探讨

基于目前信息，委托人认为工行私行部并未提供任何实质的综合顾问服务，却收取了高额的综合顾问费。笔者认为，金融机构提供“服务”的定价与服务内容的匹配，的确超出日常生活范畴，难以用生活理念加以判断。工行私行部是否提供了信托财产投资建议，可以值得探讨，案件审理过程中应积极举证。如工行私行部提供了投资建议，且受托人依法执行了投资建议，那么“投资建议”可以作为金融机构提供服务的内容，依合同获取对价，具有基础。但值得注意的是，尽管工行私行部系由委托人指定，笔者却认为，在受托人与工行私行部间成立了咨询服务合同关系，而非在委托人与工行私行部间成立咨询服务关系。当然，受托人基于信托合同约定将信托事务委托他人代为办理的，并无不可，只是受托人需对他人处理信托事务的行为承担责任。

回到《信托法》的角度，信托合同可以对信托财产的管理方法进行约定，当然就意味着委托人可以与受托人达成合意，就信托财产的投资管理事宜交由工行私行部，由工行私行部提出“建议”。既然是建议，那么想必各方必然认定：投资管理事宜是受托人职责范围内的事项，只是基于委托人对工行私行部的信任，与受托人达成合意后将受托人的信托事务适度进行剥离而已。

（三）信托财产向私人银行拨付综合咨询顾问费的商业本质及其法理探讨

信托财产向工行私行部拨付综合咨询顾问费，是受托人基于信托合同与综合咨询顾问协议的信托管理动作，在依法合规的前提下，应无不妥。但银行与信托同作为受监管的金融机构，的确不宜简单以“合同自由”为借口，忽视合同履行过程，必要的“留痕”、确保金融服务可追溯，是应有之义。

三

私人银行家族信托业务展业的风险

《商业银行法》明确商业银行可以经营经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。从上位法的角度来看，立法机关并未禁止商业银行从事家族信托综合顾问业务，但需经金融监督管理部门批准。以公开渠道获取的《上海银保监局关于同意恒丰银行股份有限公司私人银行部开业的批复》[3]为例，恒丰银行私人银行业务范围包括：个人财富管理服务，个人资产管理服务，私人金融顾问咨询服务，私人增值服务，个人跨境金融咨询与服务。由此可见，商业银行开展家族信托综合顾问业务属于商业银行私人银行业务的一项服务内容。商业银行经金融监督管理部门批准后，取得私人银行业务许可后，可以开展家族信托综合顾问服务，具有合法性基础。

合法性问题以外，合规风险当然也是私行开展此类业务时需重点防范的。笔者倾向于认为，银行在提供家族信托综合顾问服务时，也应按照《银行保险机构消费者权益保护管理办法》的规定，将消费者权益保护要求贯穿至业务流程的各个环节，从源头上防范侵害消费者合法权益的行为发生，保障消费者的知情权。银行需审慎经营，规范服务设计、信息披露、公平定价等服务内容，并对其提供服务的过程进行记录和保存，实现关键环节可回溯、重要信息可查询、问题责任可确认。在纠纷解决方面，银行应妥善处理客户投诉，积极运用调解机制化解纠纷。银行未对客户充分履行《管理办法》规定的义务，可能存在违反监管合规管理的风险。

比较金融机构与委托人，两者在信息、专业能力、认知能力和水平均存在不对称的情形。金融市场具有高度的专业性与复杂性，委托人面对大量的专业信息，通常难以做出合理的判断与选择，而金融机构提供的投资建议对委托人而言具有重要、甚至是决定性的影响。在向委托人提供家族信托综合顾问服务的过程中，委托人对此种建议具有某种依赖性和信任，提供方应履行勤勉尽责的义务。

四

本案延展的理论探讨

（一）本案为服务合同争议，还是信托争议

《民法典》合同编中并未对服务合同进行规定，因此，服务合同属于无名合同。笔者暂不了解《综合顾问协议》的具体内容，但笔者结合以往项目经验推断，一份完整的《综合顾问协议》中必然明确了综合顾问的服务内容、服务期限、服务费用、支付条件、支付方式、违约责任等内容。由此可见，《综合顾问协议》属于服务提供者与服务接受者之间的权利义务关系，符合服务合同的基本特征。此时如提供服务方未履行服务内容，接受服务方有权拒绝支付服务费用，提供服务方应当承担相应违约责任。

讨论这个问题的价值在于：如果是服务合同争议，那么把委托人就认定为合同当事人，委托人基于合同当事人的地位，就可以向其他合同当事人主张责任。如果是信托争议，就意味着受托人在咨询顾问没有履职的情况下，却动用信托财产向咨询顾问进行了支付，那就意味着委托人应该向受托人主张受托人违反信托，承担违反信托的责任。受托人怠于向咨询顾问追责的情况下，委托人能“代位”向受托人、咨询顾问追责吗？追责成功，退回的咨询顾问费，回到受托人名下作为信托财产？

（二）委托人是适格的原告吗？

本案中，委托人认为银行未依据《综合顾问协议》提供实质的顾问服务却由信托财产承担顾问费用，据此要求银行返还顾问费用。有观点认为，基于《综合顾问协议》，委托人在服务合同法律关系中存在实体权利上的联系，且委托人依据服务合同法律关系请求银行给付是委托人所享有的权益，故本案中的委托人应为适格原告。但如果将本案归入信托争议，似乎在受托人怠于行使向咨询顾问追责的情况下，再由委托人“代位”追责，似乎更为圆满。当然，司法实践中也有法院基于“显名代理”的理念，运用于委托人“跃过”信托关系中的受托人向投资顾问主张权利的情况。

（三）受托人和综合顾问应该是“战友”吗？

笔者推断，本案中的受托人在家族信托业务中仅负责事务性管理。从我国目前的法律法规规定和司法案例来看，在传统的集合资金信托纠纷中，法院评判受托人是否尽到受托人职责，通常以信托文件的约定为限，在受托人已经依据信托合同履职的情况下，应可免责。但在司法实践中，也出现了法院突破信托合同的约定，要求受托人应负有“最低限度”的受托责任。一般情况下，受托人更多地是依据信托文件及《综合顾问协议》的约定，对银行提供的投资建议负有表面一致性审查的义务。但倘若受托人认为投资建议不妥，是否可以提出异议。无论银行多么强势，受托人不宜成为“傀儡”。受托人与综合顾问，“亦敌亦友”才是健康关系。

注释：

[1] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1708945891140964788&wfr=spider&for=pc，《“零售之王”招行踩雷华夏幸福 代销大业信托背后、私行客户和家族信托成“韭菜”》

[2]上海金融法院：《奚易堃与中国工商银行股份有限公司私人银行部等服务合同纠纷管辖民事裁定书》，(2023)沪74民辖1号。

[3] 沪银保监复〔2022〕338号。

作者简介

柏高原

高级金融法顾问

          柏高原，管理学博士，法学博士后。京都律师事务所高级金融法顾问。金融行业标准《金融从业规范 财富管理》执笔专家，香港恒生大学华人家族传承研究中心顾问。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计，是少有的通晓多国信托法，并具有落地境内外家族信托实操经验的中国律师。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。

作者简介

汤杰

资深顾问

         汤杰，西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。

作者简介

戎晨

戎晨，南开大学法学硕士，金融法方向。目前致力于信用衍生品监管、信托、财富管理等方面的研究。

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