独立保证担保的约定在国内商事交易中是否有效？（附9大案例）
一、问题的由来
担保合同是主合同的从合同，担保合同的基本特征是从属性和附随性。而独立担保是与担保的从属性相对的一个概念，是独立于主债权和效力不受主债权影响的担保。例如，有当事人在保证合同中约定：“本保证合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效。”
根据担保法第五条第一款的规定，
《物权法》第一百七十二条第一款规定，
根据上述规定，对于独立担保，《物权法》采取了比《担保法》更为严格的限制，因此，在《物权法》实施后，除非法律对独立担保物权法另有规定，否则，法规、规章、规范性文件均无权对独立物保做出规定。另外，合同当事人在合同中关于独立物保的约定也应认定为无效。
在《物权法》规定很明确的情况下，在国内并不存在独立物保的适用空间，但由于《物权法》只规定了抵押和质押两种物保，不包括保证担保，对于独立保证担保的效力，目前法律、司法解释等均没有明确的限制。由于独立保函在国内和国际的广泛应用，2016年12月1日实施的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，已经明确了独立保函作为一种非典型担保的效力，该司法解释认可独立保函的担保效力，但认为独立保函是一般保证和连带责任保证之外的另一种担保方式，与担保法规定的保证担保有本质的区别。
那么，独立保证担保的约定在国内商事交易中到底是有效还是无效呢？
二、目前的主流观点
目前的主流观点认为：由于独立担保存在欺诈和滥用权利的弊端，在实务中，应当区分国内和国际两种情况，独立保证担保不适用国内商事交易，对于国内企业、银行之间关于独立保证担保的约定法院持否定态度，当事人之间关于保证合同的效力独立于主合同效力的约定无效。
对此，19年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第54条规定，“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。
需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
根据上述会议纪要的精神，除了银行或者非银行金融机构开立的符合条件的独立保函外，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
三、相关典型案例
【裁判要旨】
独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，易引起更多的纠纷。担保函中虽然有“不因委托人原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
【裁判内容】
最高院认为：独立担保条款是否有效的问题，光大华顺支行与洞庭水殖签订的两份《保证合同》的第十四条均明确约定“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。
【裁判内容】
最高院认为：交电公司和光金服装公司作为抵押人签订的两份抵押合同，均约定了独立担保条款。由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。因此，本案二审判决依据担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定抵押合同无效并无不当。
【裁判内容】
最高院认为：《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据该条规定，当事人对独立担保有约定的，可以从约定。但基于法理，对该条规定应做限缩解释，即：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，在司法实践中独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。基于上述分析，原审判决认定案涉《担保合同》中当事人关于独立担保的约定无效，并无不当。原审判决关于《担保合同》的效力认定并不存在认定事实不清、适用法律错误问题。
四、总结及建议
从目前的最新规定及审判实践中的相关判例，除了银行或者非银行金融机构开立的符合条件的独立保函外（实际上，这里说的独立保函根本就不是担保法规定的保证担保，和保证担保有本质的区别），银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，均应当认定无效。
笔者认为，虽然目前法院对独立担保在国内商事交易中的使用持否定态度，但随着我国经济融入世界经济的程度不断加深，关于独立担保未来存在进一步放松的可能，该条款未来有被支持的可能。因此，笔者建议，商业银行、担保公司等机构在签订相应担保合同时，可以在合同中继续对担保的独立性做出约定，即便该条款被认定为无效，也不影响整个合同的效力。
特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。
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