作者：黄莺
近日，中外媒体报道诺基亚在印度、法国、德国和英国发起对OPPO的系列专利诉讼，主要是两家在2018年许可协议到期，未能就新的许可协议达成共识。这是继爱立信与三星专利许可纠纷之后，智能手机行业又一起重磅纠纷。如果单看事件本身，就是简单的两家企业有关许可费率的纠纷而已。但是这起事件的背后，其实透露出的三个重大信号。在中国媒体最先爆出OPPO被诺基亚全球起诉后，西方媒体也跟进进行了确认和报道，并进一步披露了部分案情，例如在德国，诺基亚在三家法院对OPPO提起了诉讼，曼海姆有11起诉讼、慕尼黑有7起、杜塞尔多夫有6起，合计23起诉讼。诺基亚上一次在德国这三地同时发起诉讼，还是在与戴姆勒公司就有关汽车专利收费问题的纠纷上。2020年8月，曼海姆地方法院就戴姆勒侵犯诺基亚专利一事向戴姆勒发出禁令。2020年10月，慕尼黑地方法院下令对戴姆勒发出禁令，原因戴姆勒侵犯了诺基亚的EP1288234号专利。2020年11月，杜塞尔多夫法院将诺基亚与戴姆勒一案移交给CJEU，做进一步澄清。诺基亚与戴姆勒之争，只在德国本土开战，就迅速结束了战斗，从这一点上，也可以看到诺基亚对OPPO的打击力度，在德国之外的几个国家同步开战，力度绝对在戴姆勒之上。另外从专利诉讼数量来看，仅德国一地被披露出来的诉讼数量，OPPO案就大大多于戴姆勒案。当然，也不可否认，“集中火力，密集进攻，多点开花，全面推进”一直是诺基亚开启专利收费战车后的诉讼风格。在此次涉事双方对这起诉讼的对外口径来看，相当一致，都是认为对方没有按照FRAND原则进行许可谈判。"We have been negotiating the renewal of our patent licensing agreement with Oppo but unfortunately they have rejected our fair and reasonable offers. Litigation is always our last resort and we have offered to enter into independent and neutral arbitration to amicably resolve the matter. We still believe this would be the most constructive way forward."
“我们一直在与OPPO谈判续签我们的专利许可协议，但不幸的是，他们拒绝了我们公平合理的报价。诉讼始终是我们的最后手段，我们已提出进入独立和中立的仲裁，友好地解决问题。我们仍然认为，这将是最具建设性的前进道路。”
OPPO则认为诺基亚在这件事上的行动“令人震惊”，指责诺基亚违反了公平、合理和无歧视的专利许可条款，此外OPPO还强调：
“OPPO尊重和保护自己和第三方的知识产权，并一直致力于良性专利许可合作。反对不合理的协商，例如以诉讼为工具。”官方对官方，实际上说不出什么来，背后二者谈不拢的核心问题，才是诺基亚最后祭出杀手锏的诱因。提到这个核心问题，我猜测，华为就不得不出场了。虽然华为可能并非是决定因子，但一定是双方谈不拢的重要因素之一。华为3月份官方宣布的最高(cap)2.5美元的5G专利许可费（参见《华为官宣：5G收费费2.5美金》），可能就是引发当今全球5G专利许可市场，在权利人和被许可人之间“暗流涌动”的根本原因。可以说，正是华为打开了5G专利许可费世界大战的“潘多拉魔盒”。诺基亚此次要对OPPO发出重拳，既是与OPPO一对一谈不拢有关，也是希望借对OPPO的打击，旁敲侧击、杀一儆百地给其他中国手机企业，甚至是苹果、三星等国际被许可人来看。所以如果从历史角度看，诺基亚与OPPO大战只是这场席卷全球风暴的开始，那么未来分立两个阵营的权利人与被许可人之间的捉对厮杀，将会是一场系列剧。为什么华为的2.5美元，会像导火索一样引发诸侯乱战？
最根本的原因还是华为从被许可人到权利人的角色转换后，采取了一种相对低廉但并不低质的“5G许可费策略”。如果横向比较一下在先公布5G许可费率的高通、爱立信、诺基亚这些一直站在“甲方”许可人角度的强势专利权人，就知道华为为何会成为一个“搅局者”了。2017年3月3日，爱立信最先在5G/NR Release 15后公布许可费率，之所以敢于第一个公布5G许可费率，从其官宣描述也可以看到其用意，就是希望建立一套公平、合理、无歧视的透明和可预测的许可规则（注：爱立信的“透明和可预测性”的说法和欧盟委员会下一阶段重点推动的SEP目标完全一致，参见《欧盟委员会出台影响标准必要专利SEP更加透明的行动时间表》）。
爱立信宣布的5G/NR 多模手机的费率是5美元/每部，但留了一个“活口”，就是在特殊情况下，给出了一个“地板价（floor）”2.5美元/每部。而且每家都需要“one by one”的去谈判，总体控制在2.5-5美元的区间内。2017年11月19日，高通公布遵照3GPP规范实施5G标准的5G NR许可费率：5G单模适用费率2.275%；3G/4G/5G多模适用费率3.25%。看似比4G时总体费率降低，实际上，高通收费模式中还有一段话，就是如果打包高通的SEP专利和非SEP一起，共计13000个专利的专利包，按照单模4%，多模5%的方式来收取。
两套方案，也透露出高通的精明，在其政商势力能够覆盖的范围内，应该会按照高标准的方案去要价，把非SEP专利也打包一起许可。而对于像中国这种在反垄断上吃过亏的国家，高通的用意无非是打个折，其本质和4G时期，分成中国和非中国市场两套许可的方案如出一辙，换汤不换药。实际上，高通费率也变相给出了一个区间，单模2.275%-4%之间，多模3.25%-5%之间。这是一个什么概念？高通随后在2018年四月补充，手机以最高400美元/部计算，单模收费区间在9.1-16美元，多模收费区间在13-20美元。
2018年8月21日，诺基亚对外公布5G费率最高不超过3欧元。至此，对5G标准贡献最大的四家公司中，除了华为之外，全部公布了5G许可费率。华为之所以不着急，一是从SEP专利数量上看，华为在5G上有着较强的自信，并不需要像其他几家在5G标准还处于收尾阶段、商用尚处于初级阶段，也就是各家对这一标准真正贡献还是未知的情况下，就匆忙出台5G许可费率；二是2018年华为轮值主席徐直军曾提到华为对5G许可的态度：“我们将坚持FRAND原则，尽一切努力降低5G专利的许可费”、“我们主张，5G专利持有者应确保其累积许可费率低于4G，并具有更高的透明度”。也就是说，华为早就准备好了要将5G许可费率做到“低价化”的准备，直到2021年3月16日，华为正式宣布将5G许可费率定位在最高（cap）2.5美元。这一决定在专利许可界可谓是“捅破天之举”，这也是为何形容华为是打开了“潘多拉魔盒”。这对于苹果、三星这些饱受SEP强势许可人群体“欺负”的手机企业显然是个利好，对于中国手机企业，也能增强一个谈判时的对标参照物。因为在专利许可费率的计算方法中，“可比费率”也是法庭裁决最终费率中经常使用的一种方法。华为的2.5美元之所以会引发“蝴蝶效应”的另一个原因就是在5G标准必要专利SEP贡献方面，华为在多个第三方机构的排名中，均位列第一（参见《华为还会向美国企业收费么？》）。据知识产权咨询机构PRIP Research对上述四家领军企业在SEP准备份额与官方公布的许可费率的综合比较中，可以清晰的看出，在IPlytics、Grey B和Unified三家第三方机构的报告中，华为SEP专利数量全部第一但收费标准也最底，高通综合来看SEP专利实力第二，但是许可费率是华为的4.5-8倍，诺基亚综合实力第三，最高费率是华为的1.4倍，爱立信综合实力第四，最低费率与华为最高费率相同，而最高费率则是华为的2倍。
当然，对于这个SEP排名，爱立信会表示不服：我来发布一个“挤出水分”的排行榜（参见《华为还会向美国企业收费么？》）。诺基亚也表示不服：我也有第三方支持我排名第一的证据（参见《诺基亚宣布：5G专利排名第一》）。而高通不愧是“你大爷”，稳如泰山：你们玩的排名我根本不care，只要我有美国政府支持就OK了，我的许可收费模式不变！而按照手机行业历年沉淀下来的许可费率计算模式，各家的费率是需要考虑自己在标准必要专利SEP上的贡献比例的，这个比例决定了手机堆叠费用的多少，堆叠总费用要在法庭认可的合理范围内，所以各家自己测算或是第三方测算每家SEP占总堆叠的占比，在计算费率时会是一个关键的指标。所以按照华为15-20%左右的SEP贡献占比来计算，无疑是5G技术贡献的最大来源。如果华为最高才收2.5美元（当然还有其他测算因子，假设华为也采取了最低策略），那么其他几家有什么理由才能高于2.5美元呢？
所以我基于华为2.5美元的标准，去假设中兴的费率的话，估算中兴只能收到0.85-1.25美元之间（参见《华为5G专利收费2.5美金，中兴收多少？》）。这对于中兴来说，肯定觉得太低了，中兴如果未来宣布，我也要收到2-2.5美元，显然也是没有问题的。所以，华为的2.5美元，对于被许可阵营会与专利权人谈判时会是屡次提到的问题，而且是一个注定难以妥协的关键问题。不能妥协，就只能借助仲裁或是法庭判决一个合理费率，所以华为的2.5美元到底会在法庭上被各国法官如何解释，将会成为下一个关注的焦点。
而中国法官有没有机会来对此发表话语权，目前从诺基亚已公开的起诉地来看，还不包括中国。
中国企业要在SEP上逐渐从被动到主动，离不开中国司法的支持，这是毋庸置疑的。德国，毫无疑问是诺基亚的“福地”，最近已经依靠德国禁令先后拿下了联想和戴姆勒。此次在德国三大诉讼地同时起诉，相信胜率很大。
英国，在Unwired Planet和Conversant与华为、中兴一案中，首次祭出了可以裁定全球费率的决定，震惊全球，显然英国也是对权利人的有利的地方。
法国，是OPPO登录欧洲的门户和大本营，近年来，OPPO重量级的海外发布会都会选择在法国召开。而且法国的法院今年已经对外放出风声，将加快专利诉讼的审判进程，言下之意很明显了，希望来法国打专利官司，未来会不会趋向于德国法院的方式，是一个值得中国企业持续关注的地方。印度，一个典型与中国对抗的地方，在专利诉讼案件上尤其明显，其涉及中国企业的审判结果基本上和中国法院的审理结果是相反的，明显的保护西方权利人。而且随着印度最著名的德里高等法院的扩编（参见《BREAKING：德里高等法院设立知识产权部门》），印度法院在未来针对中国企业方面或将发挥越来越重要的作用。诺基亚挑选的这四个地方，OPPO可以说都是凶多吉少。
中国法院如何能在这种大案中持续保持发挥作用，对中国企业来说非常重要，虽然OPPO可以在中国反诉诺基亚，但是如果在全球不能树立起来一个公正执法的形象，一是可能对中国吸引外资和营造营商环境都会带来负面影响，二是可能导致只要是中国企业出海，权利人就只在国外起诉，发禁令，让中国企业乖乖的呆在中国，低价拼杀。
试问中国法院敢不敢判华为、腾讯、字节和宁德时代这种超大型的企业专利侵权，而发布禁令？当然禁令仅仅是第一步，美国和德国都有还有后手措施，所谓的公正也只是从舆论和对外形象上做到公正，又非真正的去实施，可是中国法院目前连这第一步还没有迈出。因此，如何才能成为全球诉讼优选地（参见《全球专利诉讼优选地争夺战》），确实是一个当务之急。
结语
华为的低价许可费率，与高通、诺基亚和爱立信有如此大的差异，本质上是两个不同群体的问题。后三家一直站在行业技术标准制定者的位置，华为是后发赶超，从被许可人的角色变成了许可人，这也使得华为的5G许可费率不可能要到高价。
因为在早十几年华为处在被许可人的位置，都是在和法官争辩西方列强的专利收费有多么的不合理、多么高价，都是希望以最低价成交，而这些历史陈述，也让华为背上了专利许可不能高收费的“禁止反悔”原则。
所以，华为的2.5美元也是历史的必然。
就像很多其他行业一样，最开始只有进口车，当国产车遍地崛起后，性价比更高的国产车最重要的一个作用就是逼着进口车降价。
这和专利许可费规则有点类似，但并不完全一样。车至少还可以使用，但是专利许可这种无形的产品，权利人可能只是卖给被许可人一个“免于起诉”的保证，实际上从被许可人的角度，到底自家产品有多少技术使用了权利人的技术，还真无法验证。这也是双方很多时候难以达成共识的原因。
但是，从诺基亚诉OPPO的这个案件，我们可以预期，未来中国几大手机企业，小米、vivo、TCL、联想和传音等，都将会遇到同样的问题。这已经不是单独一个企业的事情，而是整个一个行业需要面对国外权利人的谈判问题。
这一点，如果仅通过企业来单打独斗，显然势单力薄了些。如何掌握全球SEP和FRAND规则治理的话语权，应该是企业、政府和第三方组织共同出谋划策的议题。这一点，美国（参见《拜登签署<促进美国经济竞争>行政令，SEP的FRAND反垄断修订位列其中》）、欧洲（参见《欧盟为会员出台影响标准必要专利SEP更加透明的行动时间表》、《欧盟向WTO提书面请求，要求中国公开标准必要专利SEP重大案情详情》、《欧委会：如何发挥专利池在SEP持有人和被许可间的作用》、《欧盟最新知识产权行动计划对中国企业的影响（一）：标准必要专利SEP》）和日本一直都有持续的动作，中国也应该加油了。
当然，在这个5G许可费率到底该收多少的问题上，始作俑者、敢于挑战西方列强、倡导低收费的华为，如果能够站出来发发声，把为什么认为“5G专利持有者应确保其累积许可费率低于4G”的理由讲讲清楚，要是还能让西方企业接受，那就再好不过了。
这，或许才是中国手机企业的当务之急。