作者：吴征
最近十年，随着《美国发明法案》的实施，美国专利制度的改革走进了一个十字路口。尤其是近五年，美国政府更替以及行政影响，对现行专利制度的争议更是达到了一个新高峰。在中美竞争日益激烈的国际环境下，美国国内一些要求加强知识产权保护的呼声不断，这一群体认为弱化知识产权保护的一个后果就是有利于中国的发展，而损害了美国的利益。
正是在这种背景下，美国特朗普政府时期已经开始逐步限制在高科技领域与中国的技术往来。包括制裁华为等一批中国代表型高科技企业，限制中国半导体产业发展，出台打击美国政府认为的中国从美国企业窃取知识产权和商业秘密行为的“中国倡议”行动。另一个值得关注的趋势就是，拜登政府正试图联合盟友，进一步在高科技敏感技术的专利信息披露方面，做出举措。通过立法，限制敏感领域的专利技术公开或过早公开，从而防范关键知识产权向中国泄露。
而一系列相关举措的背后，甚至有可能透露出美国有可能为了维护本国利益，不排除修改或是退出WTO的TRIPS协议。而TRIPS协议作为WTO三大支柱（服务、货物、知识产权）之一，在WTO多边机制下发挥着重要的作用。
但是近两年西方国家在WTO对中国有关知识产权的举措来看，WTO理想中的多边协商以及争端解决实际上越来越被边缘化，而且更容易被政治化所左右。像刚刚结束的WTO部长级会议，虽然通过了COVID-19疫苗的专利豁免协议，但是经过艰苦拉锯战的协议谈判中间，却充斥了各种复杂的利益和博弈。中国代表经过不懈努力，删除了初稿中对中国不利的条款，但是从整个协议来看，与当初印度、南非提出的版本已经相去甚远。最初代表发展中国家的理想愿望并未达成。在美国和欧洲大药厂的压力下，最终妥协的文本实际上并未动摇大药厂专利垄断的地位。从实施效果来看，欠发达国家未必会从专利豁免中真正受益，这就是WTO机制当下虽然从表面看是促成了这一久违的协议，但是其疲态也显露无遗。而美国对于通过WTO解决与中国的知识产权矛盾，也失去了信心，美国贸易代表戴琪曾公开表示，对于从WTO层级解决与中国间问题的兴趣已经不大。所以，一方面西方国家对WTO的信赖度正在降低，一方面是美国国内专利改革派的呼声不断。最终的结果，就有可能出现美国要修改甚至是退出WTO的TRIPS协议的情况。这一点从近期美国智库兰德报告中就已有苗头，其建议的专利授权前不公开，实际上就是退回到关贸总协定时期美国专利法的制度。报告结尾还建议对WTO规则进行修改，敦促美国政府应立即向WTO提出这一问题。
实际上，类似的由“开放”变为“收缩”的想法在2021年就已经有美国参议员提出了更为详细的法案，名为《恢复美国创新领导力》法。
本文将作为《美国科技和专利情报战略收缩（三部曲）》的最后一篇，重点对该法案的内容进行分析和介绍。1. “日本《经济安全法》：敏感专利不公开，禁止申请国际专利，政府补偿20年许可费”
2. “兰德公司中美5G安全报告：建议专利授权前保密不公开，并修改WTO规则”
2021年，美国共和党参议员Thomas Massie提出了这项《恢复美国创新领导力法案》“Restoring America`s Leadership in Innovation Act of 2021”。
实际上，这项法案的雏形，在2018特朗普政府时期，就由参议员Massie提出过，当时称为“Restoring America`s Leadership in Innovation Act of 2018”。这项提案被认为是扭转2011年《美国发明法案》的重大改革举措。从这项法案涵盖的内容就可以看出，美国专利改革派希望对现行的美国专利法进行“手术刀”式的改革。
2011年，《美国发明法》（AIA）将美国延续200多年的“先发明制”改成“先申请制”，以与世界其它国家相同。这样鼓励了发明人更早的将创新提出专利申请，以谁先提交专利申请的注册日作为专利权判定的依据，而不是谁先做出了发明，来裁定专利权的归属。
从目前的结果来看，虽然CVC团队先于张峰团队先注册了专利申请，但是张峰团队正好凭借AIA法案2013年正式实施前的最后机会，成功以“先发明制”的理由获得了美国专利权，美国专利商标局一个重要的判断理由，就是CVC团队虽然先提交了专利，但是在张峰提交专利前却并未做出效果。这起争夺，也造就了美国“先发明制”历史上最后一起悬案。“先发明制”无疑对发明人更加有利，这也是美国专利强保护派一直希望的要保护美国发明人的创新和利益的根本一条。
该法案建议在恢复“先发明制”后，同时恢复发明人一项发明提交专利申请之前的一年宽限期。该法案认为AIA引入的IPR和PGR后，发明人面临一系列挑战，而且较高的无效率，使得发明人的利益受损，损害了科学技术的进步。3. 撤销PTAB，恢复“专利上诉和抵触委员会BPAI”该法案建议，撤销专利审判和上诉委员会PTAB，恢复专利上诉和抵触委员会（Board of Patent Appeals and Interferences，BPAI）。该委员会由USPTO局长、副局长、专利专员、商标专员和专利行政法官组成。该委员会的职责是根据申请人的书面上诉，审查审查员对专利申请的不利决定。只有专利上诉和干涉委员会可以批准重新审理。除非根据第30章进行单方面复审，否则委员会不得使已发布的专利无效。这一改革的目的，还是希望降低PTAB对专利无效比例过高，从而对美国专利持有人造成的不利局面。退回到PTAB之前的BPAI状态。而退回到BPAI委员会后，可以预见，专利无效的成功率将大大降低。
4. 废除Alice等案，给予软件和科学发现专利权该法案建议废除Alice Corp. v. CLS Bank International, 573 U.S. 208 (2014), Bilski v. Kappos, 561 U.S. 593 (2010), Association for Molecular Pathology v. Myriad Genetics, 569 U.S. 576 (2013), Mayo Collaborative Services v. Prometheus Laboratories, 566 U.S. 66 (2012)四个美国最高法院（SCOTUS）做出的有关专利适格的案件，这四个案件也被视为是SCOTUS给软件专利打造的“末日四骑士”。该法案认为，SCOTUS最近关于专利适格的判例损害了科学和实用技术的进步。美国专利制度必须保护和鼓励科学学科的研究和开发，通过在有限的时间内确保发明人对其发现的专有权，并向生命科学、计算机科学和其他学科的科学家提供专利，从而促进科学和实用艺术的进步，确信其发现和发明有权获得专利保护。这一节主要对获得专利的判断条件，包括建立在“先发明制”下，如何认定现有技术做调整。根据修改的内容来看，对现有技术的约定范围，同样是利好发明人的。例如其中一条，是苹果和高通诉讼中刚刚还在争议的问题，就是苹果去无效高通的专利，但是引用了高通专利中背景技术内容作为现有技术，这种被称为AAPA，这种情况下，苹果与高通还在争执，AAPA是否可以被认定为现有技术。但是在该法案中，明确提出了，在专利授权前，专利申请中的披露不构成AAPA。6. 恢复专利为产权（Property right）该法案提出对《美国法典》第35编第10章进行修订，在结尾增加“专利权是私有财产权”，此举意味着“专利权是在专利授权时担保给发明人的私有财产权，除非专利所有人同意行政或其他程序，否则只能通过司法程序中的法院裁决予以撤销”。同时修订《美国法典》第35编第261节（1） ，在第一句中，删去“专利应具有个人财产的属性”，并插入以下内容：“专利应被承认为私人财产权”。此举意味着从法律上进一步保护专利权人对专利的所有属性，从而为USPTO行政角度撤销专利权设置了更高的门槛，更加突出了司法程序的作用。而运用司法程序来解决专利权有效性的问题，正是专利权人一派一直强烈支持的方式。法案建议，《美国法典》第35编第122（b）节修订：（1）只有在专利申请人提出请求时，才能按照确定的程序公布每项专利申请。（2）在专利授权之前，不得向公众提供有关专利申请的信息。一是18个月后专利申请的自动公布损害了科学和实用技术的进步，因为通过实施法律创造了“现有技术”，防止专利所有人在专利未授权的情况下就同一发明申请专利；二是专利申请的自动公布鼓励尽早披露所声称的发明，并使美国的创新发明和发现沦为外国竞争对手的盗窃或挪用。法案建议，《美国法典》第35编第282（a）节修订。（1）专利有效性推定。在任何法院或联邦机构（定义见第201节）或任何州进行的任何司法或行政诉讼中，根据本编发布的专利应被推定为有效。（2）专利权利要求有效性的推定。——在第（1）款所述的任何程序中“（A）一项专利的每项权利要求（不论是独立的、从属的或多重从属的形式）均须被推定为独立于其他权利要求的有效性而有效；及
“（B）从属权利要求或多项从属权利要求，即使依赖于无效权利要求，也应推定为有效。”
（3）确定无效的责任。——在第（1）款所述的任何专利有效性存在争议的诉讼中，确定专利或其任何权利主张无效的责任在于通过明确和令人信服的证据主张无效的一方”。
同时，对司法质疑期间的专利期限也进行了调整，美国法典第35编第282节修订如下：“（d）有效性质疑期间的专利期限。在涉及专利的诉讼中，如果专利的有效性受到质疑，专利期限应从专利的有效性受到质疑之时起至法院解决有效性问题之时止。有效性质疑解决后，专利期限应恢复。如果另一方恶意对专利提出有效性要求，法院可以裁定专利所有人损失赔偿”。可以看到，这些措施也都是有利于专利权人的，实现了真正的专利严保护。法案要求在《美国法典》第35编第283节末尾增加一条：永久禁令。“一旦发现侵犯专利权，法院应推定进一步侵犯专利权将对专利所有人造成无法弥补的损害。只有侵权方提供明确和令人信服的证据，证明专利所有人不会因进一步侵犯专利而受到不可挽回的损害，才能推翻这一推定。专利所有人无需制造或销售专利所涵盖的产品以显示无法弥补的损害。”法案中提到了，本节废除了最高法院在《美国判例汇编》第547卷第388页（2006年）eBay v.MercExchange一案中的裁决以及随后下级法院的解释，该裁决被作为不授予专利所有人禁令救济的事实推定适用。可以看到，上述的每一条都是真正的专利强保护。当然这种提案在目前的环境下，还很难通过，但是不排除在未来以某种形式，其中的某些条款能够实现，这完全有赖于美国国内各派别对于美国专利保护对于创新的理解和推动。
实际上，这类法案并非独此一份，在同期，还有一部《更强大的专利法》“Stronger Patent Act of 2019”，是由另外一名家族依靠专利起家的参议员Chris Coons提出的。从这项法案的目录中，就可以看到，这个法案比参议员Massie提出的法案更加温和一些，但是也都涉及到关键问题了。像对PTAB的改革，包括IRP和PGR，使得PTAB的挑战更加像地方法院。同时该法案还限制了谁可以挑战，以及挑战的次数等，因为像专门从事挑战业务的RPX和Unified Patent，在目前可能会限制其挑战，这对从事该业务作为投资策略的群体带来不利影响。此外，该法案也对禁令问题提出了修改，使得获得禁令变得更容易。
总之，美国的pro-patent一派对于专利强保护的推动还会继续进行，从这些举措也可以看出，美国在专利上积攒的200多年的经验积累，确实丰富。相比之下，中国也一直在提的加强知识产权保护，但是从目前来看，基本上还只能算是停留在“口头功夫”上，无论从立法还是执法来看，与美国的差距大概也还就200年吧。获取《恢复美国创新领导力法案》原文，后台回复“RALIA”；