执法记忆 | 《土地监察》第六章：土地违法行为及其法律责任与法律制裁（上）
第六章 土地违法行为及其法律责任与法律制裁（上）
原著：王学汉 改写：金大勇
第一节 土地违法行为
一、违法行为的概念、特征与种类
（一）违法行为的概念
违法行为，亦称“非法行为”或“不法行为”，是与“合法行为”相对称的概念。它是指国家机关、社会团体、企事业单位及公民，由于过错而违反法律的规定，致使社会关系和社会秩序受到破坏的行为。
违法行为就是不履行法定义务或者作出法律禁止的行为。即：法律要求做什么而不做，法律禁止做什么而又做了。这里讲的法律是广义上的法律，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和地方自治法规等。
（二）违法行为的特征
违法作为一种社会现象，是由特定条件所构成的。这些条件是：
1.违法必须是一种行为。人们的行为，可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，无论是作为或不作为，一般都受人的思想支配。但是，单纯的思想活动并不能构成违法。只有当这种思想表现为外在的行为时，才可能构成某种违法行为。因此，确认违法必须是以人的行为作为客观依据。
2.违法行为必须是在不同程度上侵犯了法律所保护的社会关系和社会秩序的行为，对社会造成了某种危害。这是一切违法行为的共同特征。如果某种行为并没有侵犯法律所保护的任何社会关系和社会秩序，也就不构成违法行为。
3.违法行为必须是行为人出于故意或过失，即行为人有主观方面的过错。一切违法行为都是为某种思想所驱使：有的是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而故意造成违法；有的则是因为疏忽大意或过于自信，以致行为不慎，造成过失违法。
4.违法主体必须是具有法定责任能力的自然人、法人或其他组织。
违法是主观上有过错、客观上对社会造成危害的行为。但并不是说任何人危害社会的行为都构成违法，只有根据法律规定，达到责任年龄和具有责任能力的人，实施了危害社会的行为，才对自己的行为承担法律责任。不能理解、辨认自已行为后果和控制自己行为的人，尽管其实施了危害社会的行为，但其行为不构成违法行为。
法学理论把违法主体分为一般违法主体和特殊违法主体两种。一般违法主体指达到法定责任年龄、具有责任能力的自然人；特殊违法主体要求具有一定身份作为该违法行为的特殊条件才能成为该违法行为的主体。
上述四个方面是构成违法行为的四个要素。行为和所侵犯的客体是构成违法行为的客观要素，违法主体和主观方面是构成违法行为的主观要素。任何违法行为都是主观要素和客观要素的辩证统一。如只有主观要素，或仅有客观要素，都不能构成违法行为。
（三）违法行为的种类
由于社会关系的复杂性和法律部门的多样性，因而人们的违法行为也是多种多样的。但就其违法行为的具体性质和危害程度的不同，可把违法行为分为以下几种：
1.刑事违法行为。刑事违法行为是指触犯刑事法律依法应受到刑罚的行为的。这种违法行为也就是人们常说的“犯罪行为”。
犯罪行为和犯罪以外的一般违法行为的主要区别在于违法的性质和对社会的危害程度不同。不是所有违法行为都是犯罪行为，只有危害社会依法应受到刑法处罚的行为，才是犯罪行为。犯罪行为对社会的危害要比一般违法行为大，因此，犯罪行为是一切违法行为中最严重的一种。但不同的犯罪行为对社会的危害程度又有轻重之分。
2.民事违法行为。民事违法行为是指违反民事法规（主要指民法，也包括劳动法、婚姻法、经济法等），应当追究民事责任的行为。民事违法属于一般违法。民事违法的主体比较广泛，除公民外，国家机关、社会团体、企事业单位和组织都可成为民事违法的主体。
3.行政违法行为。行政违法行为是指违反国家行政管理法律、法规的行为。它包括两种情况：一种是公民和法人违反行政管理法律、法规的行为，如某单位违反《土地管理法》规定，未经批准非法占地的行为；另一种是国家工作人员执行公务时违反行政管理法律、法规的行为，也就是人们常说的“执法犯法”行为。如土地管理人员违反《土地管理法》规定而越权批准他人占用土地的行为。行政违法行为也属于一般违法行为。
二、土地违法行为的概念、特征与种类
（一）土地违法行为的概念
土地违法行为是指不履行土地管理法律、法规规定的义务或者作出土地管理法律、法规所禁止的行为。土地违法行为是一种行政违法行为，也是一般违法行为。
（二）土地违法行为的特征
土地违法行为具有以下基本特征：
1.必须是违反土地管理法律、法规的一种行为。仅有占用土地的想法而没有占用土地的具体行为的，不能确认为土地违法行为。
2.必须是侵犯了土地管理法律、法规所保护的土地关系和上地管理秩序，对社会造成了某种危害的行为。我国实行土地的会主义公有制，如某人买卖国有土地或集体土地，这就侵犯了我国的土地公有制度，危害了国家或集体的土地所有权。如果某种行为并没有侵犯土地管埋法律、法规所保护的土地关系或土地管理秩序，也就不构成土地违法行为。
3.必须是行为人出于故意或过失，有主观方面的过错。土地违法行为是在行为人的思想支配下实施的。故意和过失是行为人对自己违反土地管理法律、法规的行为及其所产生的后果所持的两种不同的心理状态，土地管理法律、法规已在我国城乡广为宣传贯彻，“土地管理有了法，使用土地要依法，乱占滥用受处罚”已广为人知。同时，我国土地是公有制，没有私人土地，私人没有任意占用和处置的权力，这已是人们常识范围内的事。因此，实施土地违法行为的行为人的主观心理状态一般是故意的。
4.土地违法行为的主体必须是具有法定责任能力的自然人、法人和其他组织。主体是自然人的，必须要具有法定的权利能力和行为能力，即能够享受土地管理法律、法规所规定的权利，又能够通过自己的行为承担土地管理法律、法规所规定的义务；如少年儿童和精神病患者不能成为土地违法行为的主体。主体是法人或其他组织的，也必须有以自己的名义取得法定权利和承担法定义务的能力。
我们认定某公民、某法人或某其他组织的行为是否是土地违法行为时，必须综合考察、全面分析，既要具有主观要素，又要其有客观要素，缺少任何一个方面都不是土地违法行为。
（三）土地违法行为的种类
根据土地违法行为的具体特征，大致可将其分为八类。
1.非法占用土地行为
非法占用土地行为指行为人违反土地管理法律、法规的规定，未经合法有效的批准而占用土地的行为。它包括下列几种行为：
(1）未经批准，擅自占用土地行为。指那些需经申请审批方能取得土地使用权的单位和个人，没有报经批准并取得法定手续而擅自占用土地进行施工建设的行为。如违反《土地管理法》第23条、第33条、第35条、第36条、第38条、第39条、第40条、第41条规定的行为。
(2）弄虚作假，骗取批准占用土地的行为。指不具备用地资格的单位或个人为达到使用土地的目的，编造事实，制造假象申请用地，使批准机关信以为真而批准其占用土地；或指虽具备申请用地资格，但在使用土地的类别上以好报劣，在位置上以东报西，从而骗取批准的行为。如违反《土地管理法》第38条了款、第20条2款规定的行为。
(3）超过批准数量使用土地的行为。指获得批准征用、使用一定数量土地的单位或个人，超过批准机关批准的面积而占用土地的行为，其超占部分是未经批准的非法占地。如违反《士地管理法》第38条2款、第39条2款、第41条规定的行为。
(4）经非法批准而占用土地的行为。指经无权批准征用、使用土地的单位或个人批准而占用土地的行为；或指经有一定征用、使用土地批准权的单位超越法定权限批准而占用土地的行为。这两种情况之所以为非法占用土地行为，是因为其用地的批准是非法的，非法批准即无效批准。依据非法无效批准而占用士地的行为当然是非法的。
2.非法转让土地行为
根据《土地管理法》第2条2款和第47条规定，非法转让土地行为可分为两种：
(1）买卖土地。指土地所有权或使用权人非法将土地所有权或使用权转移给买受人，买受人向其支付代价而占用土地的行为。买卖土地是对土地所有权或使用权非法处分的行为，是非法转让土地的一种表现形式，法律条文将其单独列出来，是因其危害性较其他非法转让行为要大，是查处的重点，有特别提示强调的意义。根据《宪法》第9条、第10条、《民法通则》第74条、笙80条、第81条和《土地管理法》第2条、第10条、第11条规定，国有土地所有权绝对不能转让；集体土地除国家依法征用从而改变其所有权外，亦不得用其他方法改变其所有权。
国有土地使用权的转让必须按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》执行，否则就是非法的。集体土地使用权的转让待国务院另做具体规定。
(2）以其他形式非法转让土地的行为。即指除买卖土地之外的其他形式的非法土地转让行为。它包括以转让地上物为名非法转让土地；以物易地；馈赠土地；以与乡、村办“联营”企业为名，非法占用乡、村集体土地；以买卖房屋为名买卖土地；非法出租、抵押土地等等。
3.非法行使征用、使用土地批准权的行为
指无征用、使用土地批准权的单位和个人或有一定征用、使用土地批准权的单位，分别违反土地管理法律、法规的规定，非法行使批准权的行为。非法批地的行为可分两种：
(1）无权批准而非法批准的行为。《土地管理法》第5条、第23条、第33条、第35条、第36条、第38条、第39条、第40条、弟41条规定，国家、集体建设征用、使用土地的审查权在县以上士地管理部门，批准权在县以上人民政府；农村居民建住宅使用宅基地、村内空闲地的由乡级人民政府批准；农村居民建住宅用耕地和城镇非农业户口居民建住宅使用土地的，由县级人民政府批准。其他任何单位和个人不得行使这些批准权。否则，是非法批地行为。
(2）有一定批准权但超越批准权而非法批准的行为。这个“一定”是指土地的面积、范围、类别上的限定。超过这个法定的“一定”，就产生了越权行为，越权行为即非法行为。有六种表现形式：
①超量批准。指超过本级法定批准数量权限而批准征用、使用土地的行为。《土地管理法》第25条规定县级人民政府批准“征用耕地三亩以下，其他土地十亩以下”。如某县人民政府一次批准某企业“征用耕地五亩，其他土地二十亩”，这就违反了法律规定，系越权非法批准。
有的同志认为：县级人民政府一次批准征用耕地五亩的，按县级三亩的权 限，应视五亩中有三亩批准合法有效，另二亩无效。我们认为这种理解是错误的。第一，违背质量互变规律。马克思主义哲学观告诉我们，事物的质和量的统一在于：一定的质决定了一定的量，质规定着量的活动范围；另一方面，量又制约着质，质以一定的量作为它存在的必要条件，它决定着一定的数量界限，量的变化一旦超出一定限度，必然破坏该质的规定性，引起事物的质变，变成另一种质和量。根据这个哲学原理，县级政府在耕地三亩以内批滩是合法的，超过三亩就违法了。之所以认定批五亩耕地是越权非法批，是以其一次批五亩这个总量作为衡量标准的。没有批耕地五亩这个量，就没有越权非法批准这个质，有这个质就必须有维持这个质的量。因此，这个总量是一个整体，不能分解拆开，否则，越权非法批准这个概念将不复存在。第二，违背法律规定。《土地官理法》第48条规定，越权批地的“批准文件无效”。这个批准义件是批准总量的载体，批准文件无效即整个批准的量无效，不可能是批准文件上一部分批准量有效、一部分批准量无效。据此，县级人民政府一次批征用耕地五亩，即五亩批准都是非法的。
②越类批准。指法律规定本级政府无权批准的土地类别而予以批准的行为。如农村居民建住宅使用耕地的，乡级人民政府只有审査呈报权，无最终批准权，而有的乡级人民政府却不报县人民政府批准而径直自行批准。
③变类批准。指批准机关为使批准征用、使用土地的文件在书面形式上合法而改变土地类别或土地用途予以批准的行为。如某农村居民申请使用耕地建住宅，乡政府以占用空闲地予以批准，而实际上准许其占用耕地建房。再如，某单位因建设申请永久性用地三十亩，而县政府为逃避上级审查或图省事，却以临时用地予以批准。变类批准实际上是一种弄虚作行为。从过错责任看，可以是批准方单方作，也可以是批用双方共同作假。
④越域批准。指批准机关越出本行政区域批准用地的行为。根据《宪法》第107条、《土地管理法》第5条规定，地方各级人民政府及其士地管理部门主管本行政区域内的土地管理行政事务，即土地管理权的行使不得越出本行政区域，否则，就是非法行政。但有的乡政府却批准本乡村民在他乡土地上建房。
⑤分批批准。指本需报经上级政府一次性批准的一个建设项目用地，而下级政府却化整为零、分批分次予以批准的行为。如违反《土地管理法》第26条的行为。化整为零是一种作弊行为，侵犯的是上级政府的职权。
⑥违禁批准。指违反国家法律规定，批准在国家禁止建设的区域内动土建设的行为。如有的违反《中华人民共和国河道管理条例》第24条2款规定，批准他人在提防和护堤地上建房；有的违反《中华人民共和国公路管理条例》第24条规定，批准他人在公路用地上建房等。
4.应交还而拒不交还土地的行为。
应交还而拒不交还土地行为指行为人经依法批准获得土地使用权后，不按法律规定的用途、时效使用土地而被责令归还或收回使用权后，拒不交出土地的行为。主要有两种表现形式：一是获准临时用地，期满不归还的；一是因出现《土地管理法》第19条规定的四种情形而被收回土地使用权后拒不交出土地的。
5.破坏土地资源的行为
破坏土地资源的行为指行为人违反法律规定，在耕地上挖土、挖砂、采矿、采石等严重毁坏其种植条件或者开发土地，造成土质退化、水土流失的行为。即违反《土地管理法》第20条和《水土保持条例》规定的行为。
6.非法占用征地费的行为
非法占用征地费指对征地的补偿费、安置补助费等无法定俳用权的单位，采取各种手段占用这些费款的行为。常见的有上级主管部门凭借隶属关系，采取“提成”的方法予以占用；其冊单位凭借业务工作关系予以占用。
7.侵犯土地权属的行为
侵犯土地权属指行为人无视法律规定，采取各种手段将他人享有合法所有权或使用权的土地占有为己的行为。主要有3种情况：
（1）侵犯集体土地所有权的；
(2）侵犯单位土地使用权的；
(3）侵犯个人土地使用权的。
8.违反《土地复垦规定》的行为
违反《土地复垦规定》的行为指依照《土地复垦规定》负有土地复垦义务的单位或个人，不履行或者不按规定要求履行土地复垦义务的；或是经土地管理部门责令限期改正而拒不改正的行为。
除上述八类土地违法行为外，在实际工作中，还时常遇到以下几种违法行为：
一是拒绝、阻得土地管理工作人员依法执行职务的；
二是在非法批地中收受贿赂的；
三是个人非法占用征地费的；
四是在变更土地的所有权、使用权和解决土地所有权、使用权争议的过程中，行贿、受贿，敲诈勒索，贪污、盗窃国家和集体的财物，或者编动群众事、阻挠国家建设的。
因为这四种违法行为所违反的不是《土地管理法》所规定的实体内容，而分别是《治安管理处罚条例》《惩治国家行政上作人员贪污、受贿条例》《中华人民共和国刑法》所规定的实体内容，这几种违法行为侵犯的客体不是《土地管理法》所保护的社会关系（如保护土地所有权和使用权不受侵犯；保护土地资源等），而是其他法律、法规所保护的社会关系；这几种违法仃行不是以土地为直接违法对象的，而是以钱财、公务权能、治安秩序等为违法对象的，土地问题在这几类案件中只不过是事件的起因，或者犯罪或进行犯罪活动所凭借的一种条件，不是犯罪内容本身；对上述几种违法行为的处罚权，由司法机关或行政监察部门行使，处罚所适用的法律依据不是《土地管理法》，而是其他法律或法规。因此，上述四类案件不属土地管理部门管辖，但有协助查处的义务。
二、土地违法行为构成要件的分析
（一）违法主体
从《土地管理法》规定的法律责任来看，除第48条“越权非法批准占用土地”是特殊主体外，其他土地违法行为的违法主体都是一般主体；
从主体的量的规定看，有三种情况：
1.任意性的。指成为该土地违法行为主体的对象广泛而没有限制条件。它指以下几种：
(1）未经批准或骗取批准非法占用土地的；
(2）非法转让土地的；
(3）无权批准而非法批准占用土地的；
(4）非法占用土地补偿费和安置补助费的；
(5）破坏土地资源的；
(6）侵犯土地所有权或使用权的。
2.条件性的。指成为该土地违法行为主体，是有一定前置条件的，在对象范围上作了限制。它指以下几种：
(1）超过批准的用地数量非法占用土地的；
(2）临时用地期满不归还的；
(3）土地使用权被收回而拒不交出土地的；
(4）拒不履行或者拒不按规定要求履行土地复垦义务的。
3.唯一性的。指成为该土地违法行为主体的对象只此种，别无他人。唯一性的即越权非法批地的一种。
（二）违法的主观要件
根据行为人实施土地违法行为时的心理状态，可将违法的主观方面大致分为两种：
第一种是故意的，指下列行为者的主观方面是故意的：
1.非法占用土地的；
2.非法转让土地的；
3.非法批准占用土地的；
4.非法占用征地费款的；
5.应交还而拒不交还土地的；
6.严重毁坏耕地种植条件的；
7.拒不覆行或拒不按规定要求履行复垦义务的。
第二种是既可以是故意的，也可以是过失的：
1.开发土地，造成土质退化、水土流失的。对法律禁止开发的地带明知而去开发造成土质退化、水土流失的，属故意行为；有的开发行为人从良好的愿望出发，在法律并未禁止的地带开发，但由于对情况估计不足，对技术问题论证不够，以致造成土质退化、水土流失，这种结果不是行为人所希望或放任发生的，因而是过失的。
2.不履行或不按规定要求履行复垦义务的。有的单位或个人对在生产建设过程中，因挖损、塌陷、压占等造成破坏的土地是否均要予以复垦或复垦达到什么技术指标不明白、不了解，就应认为是过失的。
3.侵犯土地所有权或者使用权的。土地侵权行为一般是敌意的，即“恶意侵犯”。但也有是过失的。如某农民集体组织就某国家、集体土地使用权人，多年来未利用该地，对周围的単似或个人平时临时使用该地也未加管理和干涉，使之认为所有权或使用权人对该地已不主张权利而进行永久性建设占用，以致对力主张权利时发生侵权结果的，这种侵犯应为“善意侵犯”，主观上应是过失的。
（三）违法的客观要件
各种土地违法行为人在客观上都实施了违反土地管理法律、法规的行为，破坏了土地管理法律、法规所保护的社会关系和管理秩序，造成了一定的危害结果。
（四）土地违法侵犯的客体
违法客体根据其范围的大小，可分为一般客体，同类客体和直接客体。分析违法行为的构成所要研究的是直接客体。如一行为同时侵犯两个直接客体的，称双重客体。各种土地违法行为所侵犯的共同客体是社会主义土地法所保护的土地关系和土地管理秩序。但根据各种土地违法行为所侵犯的直接客体不同，可将其大致分为以下几类：
1.侵犯社会主义土地公有制原则
(1）非法占用土地行为。国家《宪法》《民法通则》和《土地管理法》都明确规定国家维护土地的社会主义公有制，任何单位和个人不得侵犯。土地所有权是土地公有制的法律表现。土地所有权包括土地的占有、使用、收益、处分四大内容，其中处分权是土地所有权的核心权能。处分权包括批准对土地的占有、使用、收益等方面，这个处分权不是谁都可以行使，只有士地所有者才能行使。根据“两权”可以分离的原则，单位和个人可以依法获得土地使用权，但必须得到合法有效的批准。未经批准、骗取批准者超过批准数量非法侵占土地，从客观上看，其目的可能是为获取使用权，但使用权是所有权的重要内容之一，在使用权与所有权尚未分离的情况下，去非法侵占，企图化大公为小公，或化公为私，损害的是国家和集体的共同利益，实际上是对土地公有制度的侵犯。
(2）非法转让土地行为。土地转让是对土地的处分行为。国有土地和集体士地使用权的转移以及集体土地所有权的改变都只能严格依法进行，单位和个人都没有任意处置的权力。所以国家历来严禁单位和个人私自处分土地。而“非法转让土地”的行为人藐视法律规定，视公有十地为私物，任意处置，无疑是对土地所有权的粗暴侵犯。
2.破坏城乡土地统一管理原则
城乡土地统一管理是党中央、国务院和全国人大常委会确定的。统一管理原则是落实“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”这项基本国策的根本原则，是多年来土地分散多头管理的教训的总结。城乡土地统管的主要标志是征用、使用土地审查、批准权统一由各级人民政府及其土地管理部门行使。而无土地管理权的部门批准他人征用、使用土地，则形成“政出多门”致使土地行政关系混乱，依法管理、计划管理都无法落实，这是对城乡土地统管原则的严重破坏。
3.妨害人民政府及其土地管理部门的正常活动的有越权非法批准征用、使用土地的行为
我国的土地行政工作实行的是统一管理、分级负责制度，它要求各级人民政府及其土地管理部门在法律规定的职权范围内执行职务。而下级人民政府及其土地管理部门越权审批土地，打乱了上下级之间的职责界限，侵犯了上级人民政府及其土地管理部门的职权，造成人们思想混乱，给人们以执法不严、法轻权重的形象，这无疑损害了政府和主管部门的信誉，影响法律的正确头施，使自己陷入被动，从而妨碍自己开展正常活动。因此，这种执法违法的行为，是社会主义法制原则所不允许的。
4.破坏土地资源利用保护的原则
(1）严重毁坏耕地种植条件的行为。我国人多地少，耕地相对贫乏，这是国情。据此，《土地管理法》第20条规定，各级人民政府要对耕地实行保护政策，并切实制止破坏耕地的行为。在耕地上乱采乱挖，使耕地丧失生长作物的能力，是自己砸自己的饭碗，它将加剧我国的人地、人粮矛盾，既损害国家长远利益，也损害农民集体组织的直接利益，这是我国耕地保护政策所不允许的。
(2）开发土地，造成土质退化、水土流失的。土地开发应依法、有计划、讲科学地进行。开发土地必须是合整治性的开发，必须是利大于弊的开发。如果开此损彼，开发一小块，流失一大块，这实际上是损害土地资源。
(3）拒不履行和拒不按规定要求履行复垦义务的。我国可供利用的土地资源不足，把采矿、取土等造成破坏的土地，整治到可供利用状态，这是我国土地利用原则的重要内容。拒不履行和拒不按规定要履行复垦义务，是对可恢复利用的资源的浪费。
5.侵犯被征地单位合法权益的有非法占用征地费的行为
“民以食为天”“粮以土为本”。农民集体土地被征收，就失去了生产场地和传统生活来源。征用土地费款，根据《土地管理法》第30条规定，是用来安置失去土地的农民就业和生活补助的，这是一种专项资金，使用权人和使用用途都是法定的。上级或其他单位占用了这些费款，势必严重影响被征地单位发展生产、安排就业等工作的进行，损害被征地单位的合法权益，与此同时，还将对人民政府及其土地管理部门继续开展征地工作造成阻力。
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