房地产并购中股权转让与在建工程转让

引言

股权转让与在建工程转让是房地产并购的两种方式。股权转让是指企业的股东将其所持有的股权转让给其他的企业或个人，由受让人继受取得股权而成为新股东的法律行为。在建工程转让属于资产转让的一种，也称为项目转让，即通过全部或者部分收购目标地块及其附着建筑物，从而达到部分或者全部持有目标地块开发权的行为。

一、股权转让与在建工程转让的联系

在建工程转让属于物权式收购，直接影响在建工程及土地使用权等权属变更，股权转让并不直接导致在建工程及土地使用权等权属变更。以股权形式收购在建工程，其性质属于股权收购，而非在建工程转让这种物权式收购。从近几年的房地产并购实践来看，股权收购方式是目前房地产并购交易的主流。司法观点：以股权形式收购在建工程，不涉及不动产资源本身物权权属转移，不受法律政策对于不动产转让的限制。

二、在建工程转让概述

（一）收购在建工程的类型收购在建工程的过程是收购方与出让方（一般为在建工程的建设单位即业主）以在建工程转让的方式，将出让方所拥有的在建工程及其所附属的土地使用权一并转让给收购方。在建工程收购依在建工程本身的施工进度可进一步区分为以收购土地使用权为主要目的和以收购在建建筑物为主要目的两类。以收购土地使用权为主要目的的在建工程收购往往针对刚满足转让所必须具备的所完成投资额底线的在建工程。目标工程一般尚处于基础开发阶段，可能只完成了土地平整与地下管线埋设等初步施工，主要建筑物的主体施工等尚未开始。该种收购中，收购方的主要目的是获取在建工程所在的土地使用权，在此土地上以收购方的意愿为主而继续开发，甚至废弃已建成的设施，或者变更原有的土地规划、设计方案而另起炉灶。以收购在建建筑物为主要目的的在建工程收购主要在在建工程的主要建筑已完成主体施工并形成了基本完整的房屋的情况下发生。该种并购中，收购方主要在原有的建筑物基础上继续完工、装修，并进行出租或出售。这种并购方式主要适用于两种情形：（1）并购方的并购目标是建成后的建筑物，由于商品房实行网上销售，无法锁定买方地位，为避免并购风险而提前进行并购；（2）并购方的并购目标仅是交易对方名下的部分不动产资源。这种情况下，由于不动产尚未建成，不具备房屋转让条件，无法进行现房或预售房转让，而其权利人名下财产又不仅限于该项不动产，因此无法以股权方式收购，所以采用在建工程转让来改变目标不动产的权属。（二）在建工程转让的基本条件1. 已经支付全部土地使用权出让资金，并取得土地使用权证书或者虽未取得土使用权证书，但当地人民政府或其授权的部门同意转让。2. 已完成开发投资总额的25%以上，已支付的土地使用权出资金不包含在内。3. 按建设项目法定程序取得了立项、规划、施工等手续。而受让方只须具备相应的房地产开发经营资质即可。转受让双方应通过签订“项目转让合同”的方式实现转让。（三）在建工程转让的优点1、单纯的资产转让行为，不继承原公司的权利和义务，对原公司的债券债务，税务风险，开发风险进行了有效阻断和切割。2、转让资产的前提需要进行各项税费的清缴，买家得到的是完整的资产价格和全票，可以后期抵扣，项目竣工清算时税负较低。3、以在建工程转让方式进行并购的方式，巧妙地回避了股权并购方式无法逾越的公司资产整体性障碍和商品房网上销售的对象不确定性，是房屋建成前进行资产并购的常见方式。4、以收购在建建筑物为主的在建工程收购模式类似于现房或预售房收购，但收购方在取得在建工程所有权后自行改建、装修等的余地较大，有利于发挥收购方的管理和开发经验等优势，也便于收购方将其品牌优势整合入在建工程项目，使收购标的在交易后得以升值。同时，以收购在建建筑物为主的在建工程收购还可以避免针对现房或预售房收购、转售的“二手房”相关税收政策，相对来说税费成本较低。（四）在建工程转让的缺点1.需要满足25%投资强度的硬性规定，有的地方还需要达到30%的投资强度。因此交易之前需要买家介入，对项目进行先期投入，待项目达到25%的投资强度时再进行交易。2、交易时卖家的税收负担较重，采用此种交易方案的意向较低。3、复杂项目的资产剥离时间较长。4、如果自行开发遇到严重阻碍，如开发商资金链断裂，或是行政审批方面存在障碍等，开发商才会迫于无奈而将在建工程出让，可见待价而沽的在建工程一般都存在先天不足，以“烂尾楼”居多。因此，以收购在建建筑物为主的在建工程收购中，可能存在交易标的的质量、承包合同纠纷、未得到行政审批等风险，提高了交易成本。5、在建工程转让涉及工程建设合同的整体变更和工程建设项目批准文件的变更，所涉及的程序非常繁琐，也并非由在建工程转让的交易双方可以控制和决定。而且由于不动产权属转移的变更需要登记公示，使并购双方进行交易活动显而易见，并且更容易受房地产调控措施的直接影响。（五）在建工程转让中存在的风险1. 土地不满足法定转让条件或存在转让限制。2. 标的资产解除抵押、查封风险。3. 查明转让方是否存在虚增成本的情况，要拿出相应的费用证明。4. 须查看项目是否存在拖欠工程款等情况，避免后期因原施工单位未结清工程欠款而导致无法接管现场工程等问题。5. 如有部分在建工程已取得预售许可证，出让和接收双方因确保了解当中合同内容及处理方式，在项目转让后，应通知预购人。

三、股权转让概述

股权转让是指收购者通过收购目标企业的股权，或者对目标企业进行增资扩股以达到对目标企业实现一定程度的控制权的行为。房地产并购中的股权式并购是指收购方通过收购房地产企业的股权，或者对目标房地产企业进行增资扩股以达到通过持有该房地产企业而间接控制该房地产企业名下不动产资源并通过对该等不动产资源的经营活动获取收益的行为。股权转让适用范围：适用于目标地块权属复杂（主要是一个项目公司名下多宗土地），债权债务关系复杂，或者已经进行实质开发的项目。（一）股权并购的优势1、 不涉及不动产资源本身物权权属转移，不受法律政策对于不动产转让的限制，例如未达到在建工程转让条件的待开发地块即可通过开发商股权转让达到转手的目的。2、 由于不涉及不动产的权属转让，不涉及土地增值税，一般仅涉及企业所得税和印花税，税负较低。3、 由于不动产权属未变更，对于在建工程而言，不涉及有关建设批准文件和建设承包合同的变更。4、 可以在获得不动产资源的同时获得被并购目标企业的品牌、人力资源、销售渠道等。5、 对于作为并购方的上市公司，如果并购获得目标企业的股权超过50%，可以将其作为控股子公司直接并入财务报表，将目标企业的收入直接作为上市公司的收入，增强盈利能力。（二）股权并购也存在一定的风险和弊端1、目标企业除了并购的实质性目标不动产资源外，还存在并非并购目标的其他资产，目标企业可能存在其他债权债务，尤其是或有负债风险，可能使得目标企业价值虚增，导致并购方损失。2、目标企业处于经营活动中，在对交易价格进行磋商所依据的基准日到实际交割日之间存在相当时间的差距，可能导致目标企业发生损益从而影响双方的目标企业在实际交割时价值的认定。3、企业是个有机体，相对于物权并购中的交割验收，其验收交接程序更为复杂，容易引发交易双方的争议。4、并购方接受目标企业后需要负担职工安置、企业文化融合等并购后续问题，加重了负担。5、股权转让需要半数以上股东的同意，以防部分股东用股东的优先购买权对抗交易。6、土地溢价部分无法提供票据，无法进入后期开发和运营的成本，因此项目竣工清算时的税负相对来说较高。

四、股权转让与在建工程转让的区别

（一）转让的主体与标的不同股权转让的主体是土地所在公司的股东，转让的标的是股东持有的股权。资产转让的主体是土地所在的公司，转让的标的是土地及其地上建筑及附着物。（二）定价的依据不同股权转让定价不仅要参考土地及地上建筑的价值，再参考土地有票成本及溢价，还需要对公司的负债进行评估，以股权所对应的净资产（资产减去负债）为定价依据。资产转让只需要评估土地及地上建筑的价值即可，并以此为参照。（三）转让条件不同股权转让相对比较自由，除非项目公司在土地出让时，就其股权变动的限制与地方政府有过明确约定，否则项目公司股东可以在任何阶段将在建工程以股权转让的方式转让出去，而不受资产转让各项要求的限制。资产转让条件：1.土地出让金全部交付。2.已投资开发条件。普通的在建工程转让，《房地产管理法》中房屋建设工程必须已经投资开发并且须完成开发投资总额的百分之二十五以上的规定，是为了避免开发商为获取土地溢价利益进行倒卖而非真正进行房地产开发而设置的限制性条件。司法拍卖的资产转让，这个需要根据法院的裁定，并且由资产管理人代为进行资产评估，最后以公开的司法拍卖进行竞拍取得资产所有权。3.不属于司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情形，不属于依法回收土地使用权，且房地产权属清晰、权属证明依法登记。（四）转让的手续不同股权转让的程序主要是到工商部门完成股权及公司章程的变更。在建工程转让的程序则较为复杂，从项目的立项开始、不动产证、用地规划许可证、工程规划许可证、施工许可证、预售证，以及总包合同等全套的资料都需要进行变更。（五）转让的程序不同股权转让只需签订股权转让协议并按规定办理股权转让的工商变更登记手续即可完成转让。由于对外的土地使用权主体和项目主体并未发生改变，因此无需进行土地使用权或资产转让所必须的相关权属变更登记程序。项目转让程序：1.对双方已确定的各项转让内容进行逐一清点、核查，或由专业评估机构对目标资产进行评估后确定转让价格，并在此基础上签订书面转让合同。2.在相应行政机关办理相关过户登记。3.转受让双方应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门办理备案手续。4.在建工程相关建设用地规划许可证、建设工程施工许可证等部分或全部建设手续的更名审批程序。5.已签订的设计、施工、监理、银行抵押贷款、商品房预售等在建工程相关合同、合同的权利义务移转程序等。（六）转让的结果不同股权转让是取得其他股东的股权，标志是完成了工商登记的股权变更。在建工程转让是取得了土地及地上建筑和附着物的所有权，标志是完成了不动产权属变更，不动产证上面所载的所有权人主体变更，转移到收购方的公司名下。（七）时间成本不同股权转让时间成本较低，从项目深入谈判，到签订框架协议，到尽职调查，再到正式协议签订完成转股，如果目标项目公司债权债务清晰，土地干净，时间成本更低。在建工程转让经历的时间则相对较长，从资产评估到各项证照的权属更名办理完毕，一般需要半年以上，比如土地证、规划证、施工许可证变更等。如果遇到有的项目开发进度不足，需要先行垫资让项目开发强度达到25%以上的，花费的时间更长。（八）法律风险不同股权转让是承继了原有项目公司的权利与义务，对原公司的风险也都负有责任，风险相对较大：１、项目公司的或有负债，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的税务风险、潜在的一般性债务等。２、被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体（出让方和受让方）和股权转让的合法性。３、收购项目公司股权后，收购方须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业还须经商务部门批准，确认投资主体发生变化，否则股权收购合同不能生效。４、土地使用权或地上房屋有可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。因此受让方必须审核房地产产权证是否标注有他项权利的登记。５、房地产项目规划、建设的合法性，包括项目是否存在违规建设，方案对周边居民的日照影响等因素。在建工程转让则相对风险较小，因为是完成了所有的权属变更，对原项目公司的风险进行了阻断，而且在资产过户之前也完成了土地上他项物权及瑕疵的清理，得到的土地资产法律风险小。（九）税负不同股权转让在交易阶段的税负比较低，除了个别地方外，全国范围内股权转让只需要缴纳印花税，以及根据股东的不同情况缴纳个人所得税和企业所得税即可。在建工程转让的税费则显得比较复杂：卖家方面主要涉及有企业所得税（卖家为企业）或者是个人所得税（卖家为自然人）、增值税、土地增值税、印花税城建税及附加五种；买家方面：主要涉及契税和印花税两种。关于在建工程转让中，原项目公司投资开发过程中已经发生的成本能否累计计入后续的土地增值税开发成本问题：在《土地增值税暂行条例实施细则》第七条中列举了各项可扣除的成本，并未明确禁止不能扣除。而且项目实实在在已经完成了投资，如果不能抵扣，无异于是在进行重复无效的投资。实务操作中，只要地方没有明确禁止，就可以抵扣。

在土地招、拍、挂市场竞争日益激烈的现状下，以市场化的房地产项目收购方式，实现开发规模并占领市场，成为房地产开发企业行之有效的拓展方式。房地产投资并购的本质是收购方对被并购企业所开发的房地产项目的吸收，一般而言，房地产投资并购的主要类型有股权并购与在建工程转让，而股权并购主要又分为股权转让与增资扩股，下面拟对两种股权并购方式之间的差异进行分析，以供各位参考与交流。

 一、股权转让与增资扩股的含义股权并购指收购方通过协议购买目标公司的股权或认购目标公司增加的注册资本，成为目标公司股东，进而达到参与、控制目标公司的目的。
股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。采用股权转让方式并购时，收购方收购的是目标公司股东持有的目标公司股权，而不是目标公司的资产，目标公司股东层面的变动，并不影响目标公司资产的运营。增资扩股是指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权，从而增加企业的资本金。对于有限责任公司来说，增资扩股一般指企业增加注册资本，增加的部分由新股东认购或新股东与老股东共同认购，企业的经济实力增强，并可以用增加的注册资本，投资于必要的项目。二、股权转让与增资扩股的区别股权转让与增资扩股都是目标公司吸纳新投资人的方式，二者有以下几点区别：

（一）资金的受让方不同

股权转让的资金（股权转让款）由转让目标公司股权的股东受领；而增资扩股中获得资金（增加的注册资本）的是目标公司，资金的性质是公司的注册资本金。

（二）目标公司注册资本的变化不同

股权转让后，目标公司的注册资本并不发生改变；而增资扩股后，目标公司的注册资本必然发生变化。

（三）作出决策的程序不同

对于股权转让，《公司法》第71条规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”，因此转让股权的股东只需书面通知其他股东且经其他股东过半数同意，而无需召开股东会会议表决；对于增资扩股，《公司法》第43条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，第37条规定，公司增加注册资本应当经股东会作出决议，除非全体股东以书面形式一致表示同意的，则可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章，因此增资扩股须经代表三分之二以上表决权的股东同意，一般情形下需召开股东会会议表决。

（四）投资人对目标公司的权利义务不同

股权转让后，股权受让人取得目标公司股东地位，要承担原股东的权利义务，如果拟转让的股权存在质押或者曾经作为其他企业的出资，那么还可能影响到股权质押权人或其他企业的实际权益；而增资扩股中的投资人是否需承担与原始股东相同的义务，需由原股东与投资人进行约定，投资人对其加入目标公司前的义务承担具有选择性。

（五）其他股东享有优先购买权的权利不同

股权转让的情形下，其他股东在同等条件下享有优先购买权；增资扩股中，如新投资人放弃认购目标公司新增注册资本，其他股东没有优先购买权。

（六）原股东股权计税成本的变化不同

股权转让原股东股权计税成本调整，增资扩股原股东股权计税成本不变。股权转让的情形下，原股东转让股权后，取得股权转让收入扣除股权的计税成本及相关税费确认“财产转让所得”征收所得税；增资扩股中原股东的股权被稀释，但不调整原股权的计税基础，对企业增加的实收资本属于股东新投入的资本金，对股东的投资款不征收企业所得税。三、特殊企业股权并购的流程政府部门的监管随着目标公司企业性质的不同而改变，对于不涉及国有资产、国有股权、外资并购、上市公司股权并购的，只需到工商行政管理部门进行股权变更登记（出具准予变更通知书）即完成股权变更手续。涉及国有股权并购的，还需要经过国有资产管理部门内部审议或决策、出资人审批、清产核资与审计、资产评估、信息披露、征集受让方（申请挂牌）等程序；涉及外资并购的，还需要商务部门、发改委部门等多个部门的审批备案；涉及上市公司股权的，并购交易需由董事会作出决议、股东大会审议，还需要经过证监会的审批。四、股权转让与增资扩股在实务中的不同裁判观点

（一）未经工商变更登记的股权不发生转移，但不影响合同的效力

[相关案例]深圳市学之泉集团有限公司、杨晓等与贵州中盈房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书  贵州省高级人民法院[裁判要点]本院认为，中盈公司通过案外人向深圳学之泉公司按约定支付了第一期股权转让款5000万元以后，原被告双方并未按照《合作开发协议》办理黔西学之泉公司的股权变更手续，中盈公司也未再按照《合作开发协议》支付股权转让款。股权转让的行为未经过公司变更登记，应当认定股权转让行为不发生法律效力，未经工商变更登记，不具有对抗效力。但根据区分原则，登记仅影响权利的变动，未经公司登记该股权没有发生转移，但不影响合同的效力。因此，中盈公司在支付第一期股权转让款后，取得的63％的股权不具有对抗效力。本院认为，在双方当事人所负义务不具有对价性时，不产生履行抗辩权，此时，如果双方都没履行合同义务或者未完全履行合同义务或者履行义务不符合要求的，则产生双方违约。中盈公司未积极主动提起股权登记请求，深圳学之泉公司也没有协助中盈公司办理股权变更登记，但深圳学之泉公司己将该涉案项目实际交由中盈实际开发，其未办理股权变更登记的行为并未导致合同目的落空，中盈公司可以根据有效合同主张股权变更和经营权移转实现合同目的，但中盈公司却以此为由终止履行付款义务，双方未履行的合同义务不具有对价性，因此，并不产生履行抗辩权。本案中，中盈公司未按约支付合同约定的股权转让款，对于合同解除存在主要过错，深圳学之泉公司将涉案项目实际交付给中盈公司也未依照合同与诚实信用原则协助中盈公司办理股权变更登记，对合同解除存在次要过错。

（二）双方当事人应被认定为合作开发房地产关系还是股转转让/增资扩股关系

1、一方当事人向另一方支付的款项因未提供充足的证据证明是合作开发房地产的投资款，从而被认定为股权转让款[相关案例]浙江中广美联实业有限公司与盱眙海通置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书  最高人民法院[裁判要点]双方当事人之间法律关系的性质。中广公司主张与海通置业公司之间为合作开发房地产合同，中广公司出资12352500元为合作出资，应享有合作项目15%收益；海通置业公司主张与中广公司之间为公司与股东关系，中广公司支付的12352500元为中广公司占有海通置业公司15%股权支付的对价。本院认为，对于当事人之间法律关系性质的认定，应结合相关协议的约定内容及实际履行情况综合判断。本案中，中广公司上诉主张其与海通置业公司之间为合作开发房地产合同关系，享有合作项目15%土地权益，缺乏事实依据和法律依据，应不予支持。理由如下：第一，中广公司与海通置业公司之间系股东与公司关系。根据查明事实，2008年5月14日，经淮安市盱眙工商行政管理局核准，中广公司成为海通置业公司的股东之一，出资额300万元，占海通置业公司注册资本的15%。第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。而中广公司未能提供足够证据，证明其与海通置业公司之间存在合作开发房地产的合同关系。第三，本院认为，合作开发房地产合同具有多种表现形式，从广义解释，共同出资成为股东或被吸纳至项目公司也是合作开发房地产合同的形式，其以投资作为共同出资，按其所占股份享有公司收益，以出资为限对公司承担风险，也属于共同投资、共享利润、共担风险的表现形式，但是，就本案而言，中广公司出资成为海通置业公司股东，根据查明事实，中广公司亦认可其在相关协议中并没有共享利润、共担风险的特别约定，再未与海通置业公司签订别的合资合作协议、未再进行投资，所以中广公司只能根据公司法规定，以股东身份获得分红，其主张以讼争房地产项目15%权益享有案涉项目权益依据不足。第四，根据公司法规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东投资数额、公司登记的注册资本、公司的资产并非同一概念。就本案而言，中广公司投资12352500元，占有海通置业公司15%股份，成为海通置业公司股东，享有权利和承担义务。中广公司投资于海通置业公司，其出资已经转化成为公司资产，必须通过股权方式来行使权利，而不能请求予以返还。综上，中广公司上诉主张其出资12352500元与海通置业公司之间成立合作开发房地产合同关系并享有15%案涉项目收益，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。海通置业公司上诉主张与中广公司之间为公司与股东关系，理由成立，应予支持。2、名为增资入股，实为合作开发房地产，双方应被认定为合作开发房地产关系[相关案例]青岛聚盛房地产开发有限公司与青岛恒泰房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书  最高人民法院[裁判要点]原审法院对聚盛公司和恒泰公司之间法律关系的认定是否缺乏证据证明。聚盛公司和恒泰公司于2002年11月26日签订《联建协议》约定,恒泰公司支付土地出让金694.6万元、聚盛公司支付土地出让金200万元，双方共同开发建设房地产，费用各自承担。后因土地部门调整土地，双方于2008年3月26日签订《补充协议》，约定在调整后的地块上按照各自50%的比例共同开发建设、共同销售，利润及风险各按50%的比例承担。因此，双方之间应属合资、合作开发房地产法律关系，虽然双方又于2014年12月5日签订了《合作开发协议》，恒泰公司亦与聚盛公司股东签订了《青岛聚盛房地产开发有限公司增资扩股协议》，并完成了恒泰公司成为聚盛公司股东的变更登记。但从上述协议的内容约定来看，聚盛公司和恒泰公司之间并非公司法意义上的公司与股东之间的法律关系，双方合作真正目的仍是共同合作开发房地产，而非股权投资。因此，原审法院通过上述证据，认定双方之间法律关系名为增资入股，而实为合资、合作开发房地产并无不当。

（三）以股权转让形式控制公司名下的土地使用权是否违反法律法规

[相关案例]江苏高成房地产开发有限公司与福中集团有限公司股权转让纠纷再审民事判决书  江苏省高级人民法院[裁判要点]（1）以股权转让形式控制公司名下的土地使用权并不违法理由是：该股权转让形式不违反我国《公司法》和《土地管理法》的相关规定。我国《公司法》对股权转让除作了程序性限制外，对以股权转让形式控制公司名下的土地使用权未作限制，更未禁止；以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的受让人，主要是通过受让公司股权从而间接控制股权所对应的土地使用权，公司股东虽发生了变化，但土地使用权并未发生流转，仍登记在具有独立法人人格的公司名下。受让人对公司名下土地的控制、使用或开发，乃系代表公司的正常经营行为；以股权转让形式控制公司名下的土地使用权，在性质上仍属于股权转让，并非土地使用权转让，该股权转让行为，并未违反《公司法》的规定，也不涉及《土地管理法》有关土地买卖和转让的相关规定。高成公司关于本案股权转让协议违反我国《土地管理法》第二条第三款关于“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的主张无事实依据，本院不予采纳。（2）本案以股权转让形式控制公司名下的土地使用权是否规避了国家对房地产业的上述监管规定？从本案事实看，涉案土地确实未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，不符合土地所有权转让的条件。但是，本案受让方控制转让方的土地使用权，经过了两个行为：第一，转让方设立了项目公司即新浩宁公司和新浩玄公司，并将涉案土地使用权作价投入项目公司；第二，转让方再将项目公司的股权转让给受让方。可见，导致土地使用权的转移实际上发生在第一个行为当中，原属于转让方的土地使用权变更成为项目公司的财产，而第二个行为纯属股权转让行为，未涉及土地使用权的变更，土地使用权仍属于项目公司的财产。第一个行为虽导致了土地使用权的变更，但它属于以土地使用权作价入股，并非土地使用权转让，是法律允许的。法律、法规并未规定土地使用权作价入股也需要符合《城市房地产管理法》关于“完成开发投资总额的百分之二十五以上”等条件；由于以股权转让形式控制公司名下的土地使用权的性质属股权转让，并非土地使用权转让，因而不涉及《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权不得转让的相关规定。（3）该股权转让形式并未逃避国家土地增值税和契税的征收按照我国现行相关税法的规定，土地使用权转让涉及的纳税种类包括营业税、城市建设维护税和教育费附加税、土地增值税、契税、印花税和所得税。土地使用权作价入股过程中应当缴纳的税收有：印花税、土地增值税、契税、所得税。根据财政部的有关规定，土地使用权作价入股不征收营业税。因此，以营业税作为计税额的城市建设维护税和教育费附加也不用缴纳。也就是说，土地使用权作价入股并未逃避土地增值税和契税。股权转让的纳税种类只涉及印花税、所得税，根据财政部的规定，对股权转让不征收营业税。同样也就无需缴纳城市建设维护税和教育费附加。由于股权转让并不导致土地使用权的转让，因而不需交纳土地增值税和契税。这就是主张无效观点的人认为以股权转让形式控制公司名下的土地使用权逃避了土地增值税和契税的原因。但是，现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为：股权转让也只是股东的变换，土地使用权权属没有变化，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属流转，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。
综上，对于房地产投资并购项目，并购方应认真做好全方位的尽职调查工作，全面深入了解目标公司情况、项目土地情况、对外债务及担保情况、合同履行情况以及自身的风险承受能力等，有效识别、过滤、控制潜在的交易风险，以便为后续设计“逻辑严密、交易合理、权责适当、风险可控”的各类并购交易文件做好全面的铺垫。

相关法律规定：

《中华人民共和国公司法》

第三十七条  

股东会行使下列职权：

（一） 决定公司的经营方针和投资计划；

（二） 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三） 审议批准董事会的报告；

（四） 审议批准监事会或者监事的报告；

（五） 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六） 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七） 对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八） 对发行公司债券作出决议；

（九） 对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十） 修改公司章程；

（十一） 公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第四十三条  

股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第七十一条  

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第七十三条  

依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

（上下滚动可查询）

本文整理自房地产法律实务前瞻 ，作者王仁江律师，付芳芳律师

房地产企业以股权转让方式转让土地使用权涉税问题分析

◎我国土地增值税实行四级超率累进税率，即增值额未超过扣除项目金额50%的部分，适用30%的税率；增值额超过扣除项目金额50%、未超过100%的部分，适用40%的税率；增值额超过扣除项目金额100%、未超过200%的部分，适用50%的税率；增值额超过扣除项目率。

◎房地产企业应尽量规避其适用条件，尤其对那些只存在土地资产而无其他具体实业的公司，应当按照公司的实际部分转让、逐次转让、分期转让，避免一次性转让公司全部股权，从而引起政府监管部门的重大关注。

◎由此可见，如果转让的地块属于生地的，在确定扣除项目时不允许加计扣除，如果转让的地块属于熟地的，在确定扣除项目时允许加计20%扣除。

在经历 2016年、2017年房地产市场的疯涨，国家从政策层面持续强调“房子是用来住的，不是用来炒的”之后，当前房地产行业投资增速一直在逐渐放缓。一部分房地产公司为了及时回笼资金或逐渐退出房地产行业，将自身闲置的土地，或者将前期进行了相关基础设施建设，但后期因缺乏相关开发经验、资金链紧张，而将自己所拥有的土地、在建工程、项目公司整体打包进行股权转让。目前房地产开发企业普遍青睐该转让方式，但各地税务部门对这种方式实质的认定存在差异，以股权转让方式转让土地使用权的交易方式存在一定的涉税风险。

一、以资产形式和股权形式转让土地使用权涉税比较

（一）以资产形式转让土地使用权所涉税种及税率

以资产形式转让土地使用权，即直接转让土地使用权，转让方应交纳增值税、土地增值税、企业所得税、印花税及各项附加税费，受让方应缴纳契税和印花税，所涉税种较多，具体包括：

1.增值税  

这个需要看该土地使用权属于新项目还是老项目。如果属于2016年4月30日前取得的土地使用权（老项目），纳税人转让该土地使用权的，可以选择适用简易计税方法，以取得的全部价款和价外费用减去取得该土地使用权的原价后的余额为销售额，按照5%的征收率计算缴纳增值税；如果属于2016年4月30日后取得的土地使用权（新项目），一般纳税人应按一般计税方法，以销售额全额按适用税率即9%计算缴纳增值税，小规模纳税人应按简易计税方法，以销售额全额按3%的征收率计算缴纳增值税。

2.土地增值税  

根据我国土地增值税相关规定，凡转让国有土地使用权、地上建筑及其附着物并取得收入的单位和个人均为土地增值税纳税人，即转让方转让土地使用权只要存在增值额，除法律法规规定减免外，都需缴纳土地增值税。我国土地增值税实行四级超率累进税率，即增值额未超过扣除项目金额50%的部分，适用30%的税率；增值额超过扣除项目金额50%、未超过100%的部分，适用40%的税率；增值额超过扣除项目金额100%、未超过200%的部分，适用50%的税率；增值额超过扣除项目金额200%的部分，适用60%的税率。根据财税[2015]5 号文的精神，有关企业改制重组过程中有关资产转让的土地增值税减免政策不适用于房地产开发企业。

3.企业所得税  

转让方对转让所得应按25%的税率缴纳企业所得税。

4.契税    

契税由受让方在法律幅度范围内（2—4%）根据当地标准实际缴纳。

5.印花税  

印花税由转让方和受让方双向缴纳，分别以评估价格万分之五缴纳。

6.城建税和教育费附加   

由转让方以缴纳的增值税为计税依据，根据纳税人所在地在市区，县城、镇，不在市区、县城、县属镇三种情况，分别适用7%、5%、1%的城建税税率。教育费附加适用3%、地方教育费附加适用2%的征收率。

（二）以股权形式转让土地使用权所涉税种及税率

相对于直接转让土地使用权，以股权形式转让土地项目所涉税种就少一些，不涉及增值税和土地增值税的缴纳，仅涉及企业所得税（个人所得税）、印花税、契税几个税种，税收成本也会大幅削减，尤其对房地产企业来说，土地增值税往往是其承担税负的大头，一般都会上千万乃至上亿，如果能够不交，其经营收益均会大幅提升。故这也是近些年房地产企业热衷以股权方式转让房地产项目的重要原因。

当然，大量房地产企业选择以此种方式交易房地产也引起了相关部门的重视，国家税务总局也专门针对此交易行为所涉税收问题做了一些答复，作为房地产企业在转让土地使用权时，采取资产转让方式还是股权转让方式，一定要咨询所在地税务部门，防范涉税风险，避免偷漏税违法行为。

二、以股权形式转让土地使用权是否缴纳土地增值税的理论争议与实务做法

对以股权方式转让土地使用权是否缴纳土地增值税，纳税人是否构成避税，各地税务部门和学术界都未形成统一意见。

目前，主张应该缴纳土地增值税的一方主要依据的是国税函[2000]687 号，该批复在答复广西壮族自治区地方税务局时称“鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”本答复对100%转让股权的行为进行了否认，认定纳税人以股权转让为名，行土地使用权转让之实，应当缴纳土地增值税。

但另一部分学者认为，股权转让不应当缴纳土地增值税。其理由是：国税总局的批复对请示的税务机关请示的具体事由具有法律效力，但根据税收法定原则，目前土地增值税的征税范围里并未包括以股权形式转让土地使用权的交易方式，故该批复不具有普遍约束力，实践中也不应盲目适用。

实践中，就全国范围而看，对于以收购房地产为目的的股权交易是否征收房地产增值税尚无明确的统一的法律规范来规定，各地税务机关执行标准并不统一。况且，对于如何认定以交易房地产为目的的股权转让也存在争议。是否以百分百股权转让为界定标准，是否需要判断转让企业的资产性质，还需要权威部门具体规定。

三、针对房地产企业以股权方式转让土地使用权进行税收筹划的建议

由于房地产项目往往具有开发周期长，复杂程度高，专业化程度高，每个阶段涉及不同类型的合作企业，关联企业交易频繁，成本扣除项目繁杂等特点，极易滋生偷漏税违法行为，是税务机关重点关注的领域。房地产企业可进行必要合理的税收筹划，把握好法律的底线，尤其在采用股权方式转让土地使用权等交易活动中。笔者在此针对此种交易在税收筹划时提出几点建议，供房地产企业参考：

（一）股权转让时尽可能分期转让，避免一次性（100%）股权转让

根据上述国税函[2000]687 号，房地产企业应尽量规避其适用条件，尤其对那些只存在土地资产而无其他具体实业的公司，应当按照公司的实际部分转让、逐次转让、分期转让，避免一次性转让公司全部股权，从而引起政府监管部门的重大关注。

（二）对拟转让的土地尽量进行前期开发，将生地转为熟地

由于当前各地对以股权方式转让土地使用权是否增收土地增值税的执行政策存在差异，为了保险起见，房地产企业在选择以股权方式转让土地使用权这种交易方式的同时，也应做好要补缴土地增值税的额外准备。

因为根据《国家税务总局关于印发〈土地增值税宣传提纲〉的通知》（国税函发[1995]110号）文件第六条第二款规定：“对取得土地使用权后投入资金，将生地变为熟地转让的，计算其增值额时，允许扣除取得土地使用权时支付的地价款、交纳的有关费用，和开发土地所需成本再加计开发成本的20%以及在转让环节缴纳的税金。”　第一款规定：“对取得土地或房地产使用权后，未进行开发即转让的，计算其增值额时，只允许扣除取得土地使用权时支付的地价款、交纳的有关费用，以及在转让环节缴纳的税金。”由此可见，如果转让的地块属于生地的，在确定扣除项目时不允许加计扣除，如果转让的地块属于熟地的，在确定扣除项目时允许加计20%扣除。这样的立法目的主要是抑制“炒”买“炒”卖地皮的行为。

基于此，为了防范税务风险，且符合《城市房地产管理法》第39条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条的法定条件，房地产企业可尽可能将项目开发至投资总额的 25% 时再进行转让，即进行项目公司土地一级开发，比如三通一平、景观绿化、道路等基础设施的建设投入达到项目总投入的 25% ；同时项目公司应该有必要的人工成本支出和前期工程投入。

（三）购买方可以先以增资扩股方式进入股权转让的标的公司，然后目标公司的其他股东再将自己的股权全部转让给购买方，购买方股东一方面对此股权有优先购买权，另一方面还可以规避国税函[2000]687 号的适用。

总之，就目前形势来看，以股权方式转让土地使用权仍是规避土地增值税、降低税收成本的最好手段之一，相较于资产收购，手续简便，也有利于房地产开发项目的延续。但归根结底，不管对转让方来说，还是对受让方来说，做出长远的、综合性的税务筹划都是盘活项目、取得最大收益必备的决策准备。

（来源： 文丰律师  作者：关迎霞）

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