领导“直播带货”的法律风险及其防范

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一、领导“直播带货”的法律风险

（一）广告法上的风险

1.领导“直播带货”活动本身的合法性存在疑问

《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第九条第二项规定：“广告不得有下列情形：使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。”“直播带货”是介绍推销的商品或服务之活动，符合《广告法》对“广告”的定义，现在也是将其作为广告活动进行监管的。因此，领导“直播带货”直接面临违反第九条第二项的质疑。但是，也有观点认为，领导“直播带货”之目的是为了促进当地经济、为疫情期间的企业脱困提供帮助等，具有公益性，不属于《广告法》所调整的商业广告。此种观点有一定道理，《广告法》第九条第二项主要规制的是企业利用国家机关和国家机关工作人员的名义和形象做广告的行为，主要是防止广告受众产生该广告中的商品与国家机关存在特定联系的误解。该款在设计时并非针对领导“直播带货”这种行为。如果领导在“直播带货”时坚持公益性，注重不要让直播用户产生误解，不会产生相应的不良后果，不适用《广告法》第九条第二项也是可以的。

2.被认定为广告代言人的风险

按照《广告法》第二条，广告代言人是指：“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”领导在直播活动极可能对推广的商品或服务做推荐和证明。并且，有些活动的文案还直言领导为某某商品“代言”，这就产生了领导被认定为“广告代言人”的风险。广告代言人有一系列义务和责任，包括不得为未使用过的商品或服务代言、承担虚假广告的民事责任和行政责任等。

3.违反广告准则及虚假广告的风险

领导在“直播带货”中，还存在违反广告准则和虚假广告的风险。广告准则是指广告法对于广告内容的规范，包括禁止使用“最高级”等绝对化用语，使用的数据应该真实、有出处等。虚假广告是指广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者。违反广告准则和虚假广告的行为，将会面临广告法所规定的相应行政责任。

（二）纪律方面的风险

党纪国法都对公务员（党员）从事营利性活动做出了一定规范。《中华人民共和国公务员法》第五十九条第十六项规定“违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”属于违法违纪的禁止性行为，同时《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定，违反有关规定从事营利活动，将受到党纪的处分。“直播带货”活动涉及到商品或服务的推广和销售，一般都是营利性活动。同时，大部分直播活动中还有用户打赏这一个环节，即用户会给主播赠送可以转化为现金的“虚拟礼物”。这些都会使领导的“直播带货”面临从事营利性活动的质疑。

（三）违反竞争中性原则的风险

领导如果给特定企业的商品进行“直播带货”，将面临违反竞争中性原则的质疑。中办、国办印发的《关于促进中小企业健康发展的指导意见》中明确提出：“按照竞争中性原则，打造公平便捷营商环境”。竞争中性原则要求政府在企业的市场竞争中保持中立，对企业一视同仁；而领导给特定的企业商品进行“直播带货”，完全可能被质疑是偏袒特定的企业，对其他企业，特别是该企业的竞争对手不公平，也不利于塑造公平的营商环境。

二、领导“直播带货”法律风险的防范

（一）在直播带货的各个环节强调“直播带货”活动的公益性

领导进行“直播带货”的根本目的是促进当地经济发展，而不是具体卖出了多少货物，这也就决定着“直播带货”活动的公益性，而非营利性。公益性的定位能够使得领导避开纪律风险，也可以最大程度地减少政府为特定企业或商品“背书”的质疑。具体而言：

1.领导以及所属机构不能从“直播带货”活动中获取经济利益

如果领导及其所属机构，从“直播带货”活动中获取了经济利益，则整个活动的性质就不是公益性的。该领导自身也可以被视为进行了营利性活动，违反相关纪律的要求。

2.避免推广并销售特定企业的商品，仅推广当地特色的产品

领导在“直播带货”可以仅推广当地特色产品，而不是推广并销售特定企业的商品。例如某地区的特色商品是荔枝，领导可以在直播活动中介绍当地荔枝的特色、优点、历史等，推广相关文化。直播活动中不涉及特定企业的商品，也不直接进行销售。

3.如果无法避免推广并销售特定企业的商品，则要更加重视公益性的宣导

首先，避免在销售商品企业的直播间和场地进行直播活动，因为这会使得领导的“直播带货”成为企业直播销售的一部分，从而影响到公益性的认定。在场地方面，可以在政府部门或者相关合作机构，如媒体提供的场地进行。直播间也应该和直播平台合作，开设活动专用直播间。主办方应该以政府机构为主。

其次，活动文案宣传上要强调公益性，是为促进当地发展，为特定群体（如农民）或当地企业解决当前困境等。

再次，为避免违反竞争中立原则的质疑，在挑选相关企业商品进行推广时，可以遵循一定程序。例如像招投标程序一样，选择好当地特色产品后，让相关企业公开报名，然后按照一定原则进行筛选，并公示。

最后，在直播开始的时候，“直播带货”的领导要强调这次活动的公益意义。

（二）注意规避直播过程中的广告风险

第一，在直播过程中，领导要尽量避免用个人身份对商品进行推荐和证明。同时不要使用“代言”一词。这些都是为了避免被认定为“广告代言人”的风险。

第二，在直播过程中，领导要注意遵守广告准则，特别是不要使用“最高级”等绝对化用语。同时，还要注意直播过程中不要出现国旗、国歌、国徽、党旗、党徽等标志。

第三，在推广食品、化妆品等商品时，不要使用涉及疾病治疗或者医疗的用语。例如不要说“吃了某某特产，老胃病不犯了”之类的话。

第四，在直播过程中，领导要注意虚假广告的风险，因此对推广商品的描述应该尽量客观，避免过分夸大，特别是关系到消费者生命健康的商品广告，例如食品的广告，如果造成消费者损害的，即使广告代言人不知道广告内容虚假，也要承担连带责任，所以必须高度重视。

第五，不要推广医疗、药品、保健食品、医疗器械、特殊医学用途配方食品、农药、兽药等广告需要审批的商品和服务。根据广告法的规定，上述商品和服务发布广告需要专门的广告审批。虽然对于直播推广上述商品和服务是否需要广告审批尚有一定争议，但是为了规避风险，不建议领导进行推广。

第六，为有效防范广告法方面的风险，建议直播时设置主持人或者直播助理，对于商品的具体介绍由该主持人或者直播助理来完成。主持人或者直播助理建议由非政府机关人员担任，但也尽量避免是推广商品企业的人员。可以由媒体机构人员等身份较为中立的人员担任。在直播过程中，涉及具体商品详情介绍的部分，或者直接销售商品的部分，由该主持人或者直播助理来负责。领导仅从较为宏观的层面进行推广。

第七，推广商品的企业极可能会给领导事先准备一些推广的“话术”，涉及到对企业、商品的介绍。这些材料首先应该要求企业自身严格把关，避免出现违法的情况。同时，也应由相关工作人员进行核验，特别是涉及销量、荣誉等部分，极容易产生违法风险。

第八，直播结束后，要求相关企业不得以领导或政府机关的名义进行广告宣传，不得把领导直播的画面、视频用于广告。

（三）严格控制推广商品所带来的风险

其一，应该在事前对推广商品进行严格的审查，包括品质、是否存在违法（例如知识产权侵权的争议），如果涉及特定企业的商品，应对特定企业也进行一定审查。要确保领导推广的是品质过硬、没有其他争议的商品。

其二，商品的售后应有保证。“直播带货”的一大风险在于，一旦出现售后问题，例如质量不合格等，就可能出现消费者找“直播带货”的领导负责的情况，这容易造成舆情风险。因此相关商品的售后应该完善，一旦消费者有售后需求要及时满足。领导在直播过程中也不应该承诺或暗示承担售后责任。相反，应由主持人或直播助理清晰地将售后的方式传达给用户，并明确是由相关企业来承担售后责任。

声明：本文未经同行评审，不是正式发表的论文。本文仅代表作者目前所持的理论观点，不代表作者供职机构或其他相关机构的意见。本文仅为交流之用，所有内容不构成对任何个案的意见、建议或观点。作者和发布平台明示不对任何根据本文任何内容的作为或不作为所导致的后果承担责任。

作者简介

姚志伟 广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，副教授，执业律师。主要工作方向是电子商务法、网络广告法，曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。兼任中国法学会网络与信息法研究会理事。在《人民日报》（理论版）《法商研究》《环球法律评论》等刊物等相关学术论文二十多篇。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务文章二十余篇。个人微信公众号“电子商务法实务圈”。

联系方式：[e-mail]。

刘达恒，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员。

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编辑：张佩玲

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