“银行业刑事合规、反腐败与刑民交叉研讨会”成功举行

银行业是中国金融市场的重要组成部分。在银行业发展的过程中，经营风险与管理风险皆有发生，银行业刑事合规、反腐败、刑民交叉问题受到关注，为健全风险防控机制，预防惩治违法犯罪，防范金融风险，保障金融市场健康稳定发展，由华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心、复旦大学刑法学科联合主办 “银行业刑事合规、反腐败与刑民交叉”研讨会，于2019年12月21日在华东政法大学长宁校区成功举办。来自北京大学、复旦大学、华东政法大学、同济大学、华东师范大学、上海社科院、上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海银保监局、上海金融法院、上海市第一中级人民法院、上海市二分检、上海市浦东新区人民法院、上海市静安区人民检察院、通商律师事务所的专家学者与年青法官、检察官、银行从业人员、各高校博士、硕士研究生等近100人出席研讨，展开交流。

 复旦大学法学院汪明亮教授、复旦大学法学院校友上海市第一中级人民法院刑庭庭长余剑、复旦大学法学院校友上海市二分检第三检察部主任张申杰出席了研讨会。

 本次研讨会分“银行业刑事风险”、“银行业民刑交叉问题”和“银行业监管与反腐败问题”三个单元进行，分别由复旦大学法学院刑法学科召集人汪明亮教授、华东政法大学何萍教授与华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心主任毛玲玲教授主持，最后由上海金融法院肖凯副院长和北京大学金融法研究中心副主任彭冰教授作总结发言。

  复旦大学法学院教授 博导 刑法学科召集人 汪明亮

复旦大学法学院刑法学科召集人汪明亮教授主持了第一个单元的研讨。在对各位发言人观点进行简要评析基础上，汪明亮教授亦提出了自己的一些看法：需要从理论与实践两个层面去关注银行业的刑事风险；从犯罪学角度研究银行业刑事风险的形成原因是出台有效治理对策的前提；从刑法、行政法、民法角度准确界定银行业及银行业从业人员的法律责任是实现有效治理的关键。

复旦大学法学院校友上海市第一中级人民法院刑庭庭长  余剑

 复旦大学法学院校友上海市第一中级人民法院刑庭庭长余剑深入剖析了银行业中的民刑交叉问题：（1）对银行业中的民刑交叉问题需区分情况分别处理。相关犯罪中，银行及其员工是否承担责任不能一概而论，应当在区分银行及其员工的行为是否合规的基础上审慎处理。如果银行尽到了风险防控义务，相关员工的行为合规且充分履行风险告知义务时，一般不应追求其责任；但若银行及其员工行为不合规，也未尽到风险提示义务，则应承担相应的刑事责任或民事责任。（2）对于银行工作人员存在明知时还能否认定银行被欺骗？认为除非内外勾结，否则，在实质上不存在不被骗的情况。银行内部人员与他人内外勾结实施犯罪时，需判断谁的行为在犯罪中起主导作用，一般根据主导行为的性质定罪处罚，在发生竞合的情况下也可择一重处罚。（3）在借贷行为构成犯罪时，担保合同的效力认定不能一概而论，《九民纪要》对涉及诈骗犯罪的担保问题进行的细化规定具有合理性。实践中，有些银行由于可通过担保人实现债权，故对借贷及担保行为只进行形式审查，这容易导致纠纷产生，因此有必要强化银行对贷款及担保等行为的实质审查，充分压实银行等机构对风险防控的主体责任。

复旦大学法学院校友上海市二分检 第三检察部主任  张申杰

 复旦大学法学院校友上海市二分检第三检察部主任张申杰认为：银行业刑事合规和反腐败应该要合并在一起考虑。以某从事p2p业务的企业融资贷款事件出发，认为要分析银行审慎经营义务的具体内容是什么，在此基础上认定违法发放贷款罪的构成。同时，张主任还分享了侦查证据的收集问题。

 与会的其他专家亦发表了精彩独到的见解：

华东政法大学教授 博导 金融监管与刑事治理研究中心主任 毛玲玲

 毛玲玲教授简要汇报了“银行工作人员刑事风险、反腐败与刑民交叉”的研究报告：通过刑事裁判案例的检索发现，从不同类型银行来看，国有商业银行主要是贪污贿赂犯罪和挪用型犯罪；城市商业银行是刑民交叉多发的领域，报告主要研究了银行理财“飞单”问题；违法发放贷款罪在农村商业银行多发，且与职务犯罪有较高的附随并发性。报告对贷款类犯罪的认定，银行理财“飞单”事件的责任承担，金融诈骗类犯罪内外勾结情况的罪名适用，利益输送型腐败的惩治等受到理论与实务关注的问题进行了分析，并探讨了认罪认罚从宽制度适用的可行性问题。报告结合系列案例讨论刑民交叉的处理，认为刑民交叉问题无法脱离具体的案件事实，得出一个统一的、一般性的标准或者原则。

上海市人民检察院 第四检察部主任  胡春健

 胡主任认为：（1）对于银行工作人员没有“被骗”是否阻却构成贷款诈骗罪或者骗取贷款罪的问题，如果存在银行工作人员的故意，明知或应知，可以考虑挪用资金罪或者职务侵占罪。结合热点案件，认为例如银行理财“飞单”问题，银行工作人员内部非法挪用资金、非法经营或者非法放贷往往造成银行巨大损失并在后期相关的民事诉讼中处于不利地位。（2）结合内外勾结型金融凭证诈骗案件，认为利用银行工作人员身份或便利条件，实务中认定构成职务侵占罪还是骗取贷款罪、贷款诈骗罪存在争议，应根据犯罪以谁为主来定罪，如果是银行内部人员为主，定职务侵占罪；如以外部人员为主,则定贷款诈骗罪、骗取贷款罪。（3）结合“电票第一案”，分析了犯罪的新手法、新情况和法律适用的难点，认为在银行业务创新的同时也会不断有人会利用漏洞实施违法犯罪，要加强金融犯罪新问题的法律适用研究。（4）分析了私募类案件，强调私募基金托管账户的合规与风险防范。

华东政法大学教授 刑法教研室主任 王恩海

 王教授认为：（1）银行工作人员的刑事风险源于人性贪婪。对于明知“被骗”能不能定骗取贷款罪的问题，可以根据《刑法》第一百八十三条对保险工作人员相关规定的精神来解释适用。（2）对银行业刑事合规问题，结合《美国陷阱》认为合规的意义主要是降低（减少）单位犯罪的几率。例如，某公司员工侵犯公民个人信息的判决书中否定了“构成单位犯罪”的辩护意见，核心理由是公司内部对于员工有非常完善的个人信息处理方面的要求，所以员工的行为不但违反了《刑法》，而且首先违反了公司内部的规定要求，因此不构成单位犯罪而是个人犯罪。（3）对银行工作人员的刑事风险，从目前职务犯罪的通报来看，多数强调当事人是在反腐力度不断加大的情况下“仍不收手”，所以职务犯罪的原因主要是内因。（4）金融业中银行业的合规工作开展的历史相对较早，各行各业的刑事合规中最重要的一点是如何约束高级别的领导对下级的不当干预，要约束领导对银行业务，如信贷发放的干预。

华东师范大学教授 刑法学科带头人 钱叶六

 钱教授认为：（1）对银行工作人员没有被骗能否阻却他人构成贷款类犯罪的问题，认为如果银行工作人员明知这种被骗还利用职务之便，参与了借款人的违法行为，导致了银行的损失，很难排除刑事犯罪的成立。明知被骗，还利用职务之便提供协助，至少放任导致了本单位的财产损失，有成立贪污罪或者是职务侵占罪的余地。（2）“内外勾结”和“内内勾结”的共犯与身份的问题，学界和实务界一直有争议，有主犯决定说、实行行为说和分别定罪说的分歧。在这个问题上，根据身份犯的共犯和想象竞合犯的原理，应作以下思考：银行工作人员在构成贪污罪或者是职务侵占罪正犯的同时，但为对方的诈骗提供了帮助，属于诈骗的帮助，应择一重罪定罪处罚；非银行工作人员是诈骗或者其他财产犯罪的正犯，但是对国家工作人员或者是一般对非国家工作人员的职务行为的一种帮助，同样按照择一重罪的处断原则。（3）关于侵犯贷款类犯罪中相关民事合同的效力的问题，应当遵循刑民分立的原则进行评价，结论是在贷款诈骗、骗取贷款此类刑民交叉案件当中，借款合同性质上属于“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，属于可撤销的合同。但基于法秩序统一性的原理，即使合同最终有效，但也不能表明实施欺诈骗取贷款者的行为合法。

上海市浦东新区人民法院  金融庭庭长 王鑫

 王庭长基于基层法院金融商事法官视角对涉银行“刑民交叉”案件的司法实践进行了总结。认为“刑民交叉”案件的现实困境体现为民事诉讼“两难”—“民事移送刑事”难，“刑事移送民事”亦难；在程序衔接上缺乏统一规则，主要体现在“同一事实”的判定和程序处理方式；在民事裁判中体现出观点、标准不一的特点，要区分银行作为原告时能否获得民事救济和银行作为被告时管理是否存在疏漏两种情形。最后，王庭长提出金融审判“三合一”机制的设想。

同济大学教授 博导 刑事法研究中心主任 金泽刚

 金教授认为：（1）过去审理涉及银行或银行员工的刑事案件，银行一般不会承担责任，但从近年媒体的一些报道看，有的案件中银行要承担责任。因此，银行作为老百姓非常信任的单位应该承担相应的严格责任。（2）结合许霆案所引发的取款机是否属于金融机构的争论，认为从刑法解释的体系性看，盗窃取款机不应属于盗窃金融机构。（3）银行业的刑事风险分为三类：第一类是银行工作人员的风险以及银行自身的风险；第二类是银行的内部或外部因素给银行带来的风险以及银行给国家、社会或者客户带来的风险。虽然目前还没有银行作为单位构成犯罪的情形，但是从长远来看是个不可避免的问题；第三类是传统实体银行风险和电子银行的风险，特别是银行业的刑事合规工作目前须看到网上银行带来的风险。

上海市静安区人民检察院 副检察长 曹坚

 曹检察长认为：金融监管处于从严监管时期，金融犯罪案件和职务犯罪、反腐败犯罪高度关联，检察官在处理案件时在引导侦查取证等方面担当着重要的指引作用。对如何处理案件，他认为第一点需要聚焦“关键少数”，准确认定主要责任人的职务罪名。第二点要厘清利益权属分配关系，客观评价关联职务罪名和衍生金融罪名。第三点要寻求关键证据，佐证特定罪名犯罪构成的具体要件。根据查案情况如果需要进行罪名变更，应当紧紧围绕关键证据来变更。在相关的复杂罪名认定的时候，最核心的是认定“关键事实”。

华东政法大学教授 博导 公益诉讼研究中心主任 李翔

 李教授认为：（1）过于强调检察机关在刑事诉讼中的主导作用与“以审判为中心”不符，根据目前《监察法》规定，提出了反腐案件“沾边就管”原则。（2）就相关民刑交叉问题，如果可以通过刑事追赃来挽回损失的就可以不考虑民事程序问题。此外，对银行要有更高的义务性要求，司法机关不应该变成金融机构的讨债工具，银行需要先行尽到自身义务，否则就要承担相应的民事责任。具体到飞单事件中，倾向于银行工作人员构成表见代理，银行应承担相应的自身义务。（3）就银行工作人员没有“被骗”是否阻却贷款类犯罪，认为要区分情形。有财产处分决定权的人被骗，比如分管行长被骗，能等同于银行被骗；审贷员、信贷员等没有财产处分决定权的人被骗，不会对银行受骗产生影响。（4）对刑民交叉的程序处理问题，赞成刑事先行，民事中止；如果被害人的损失可以通过追赃实现，就不需要再通过民事手段解决了。民刑并行不是很可取，需要考虑司法资源优化配置的问题，以免造成司法资源浪费。

通商律师事务所 合伙人 俞昊

 俞律师认为：（1）如果借款人有骗取贷款的事实，往往欠缺还款意愿和偿还的比例，银行在处理这种信用风险的时候，如果想实现债权，更多地取决于担保人的清偿。这时的利益对抗往往变成了银行和担保人之间的对抗。担保人会尽量去免除或减少担保责任。（2）实践中，担保人以借款人涉嫌骗取贷款罪、贷款诈骗罪为由，要求民事案件中止审理。如果担保人通过公安机关刑事立案，银行可能会考虑对担保人撤诉。而在此期间，担保人可能会采取转移资产等手段使银行无法实现债权。裁判观点的分歧或不稳定可能会被个别企业恶意使用。（3）当追究银行内部人员刑事责任时，要考虑不同层级人员的权责利益配置。当银行业为了防范内部员工的刑事风险提高放贷标准，一般的企业和差的企业将都难以获得贷款，相形之下，可能差的企业就更愿意采用违法犯罪的方式去获得贷款。这对金融融资环境产生坏的效果。因此，司法资源的配置会对信贷资源的配置起到一定正面和负面的引导，这也是讨论银行业刑事合规的意义所在。

上海市纪委、监委  法规室副主任  秦新承

 秦主任认为：（1）《监察法》将利益输送列为重点打击的七类职务违法犯罪行为之一，充分体现了党和国家对查处这种腐败行为的高度重视。利益输送型腐败往往兼具形式合法合规和实质违法犯罪两个特征，因此隐蔽性强、较难查处。但其本质还是违反党纪国法、违背公职人员廉洁义务损公肥私、化公为私。（2）尽管形式多种多样，但对于具有严重社会危害性的利益输送行为，现有刑事立法和刑事司法资源完全能够有效应对。实践中，利益输送型职务犯罪通常涉及非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、背信损害上市公司利益罪等罪名。（3）需要注意的是，在认定利益输送行为造成的经济损失时，应当树立“不应减少而减少是损失”、“应当增加而未增加同样是损失”的理念。如某金融产品的市场价值为三千万，但通过人为干预只收了一千万。尽管国家看似没有损失，甚至还有一千万“收益”，但实质上该产品的市场价值没有得到对价体现，其差额部分应当认定为经济损失，即应当多增加而未能增加的两千万。

上海银保监局  法规处处长 陈颖

 陈处长认为：（1）监管部门以强化对银行业的监管为重点，以防范系统性金融风险为底线，保持整治金融市场乱象的高压态势。在日常的监管实践中，对于执法当中可能涉嫌刑事犯罪的案件或线索，会及时加强与刑事司法部门之间的配合与协调。（2）研讨会报告和专家讨论的罪名与银行业务领域特点密切相关。如，违法发放贷款罪、骗取贷款罪的情况比较集中地发生在信贷业务领域。又如，非法集资类犯罪比较集中于理财业务领域等。（3）银行员工“飞单”案件中，表见代理是否构成的问题值得探讨。

上海社科院法学所教授 博导 刑法室主任  魏昌东

 魏教授提出：（1）传统社会观念中的“利益输送”与作为《监察法》规制对象的、公职人员腐败形式的“利益输送”存在本质区别，利益、利益输送以及因利益输送而产生的新的利益归属，是《监察法》和《刑法》规制的核心。（2）关于《监察法》的管辖问题。《监察法》基于最大效能地发挥监察机关腐败治理作用的立场，设定了最广泛的管辖原则。管辖制度的具体规定也反映出尽可能扩张管辖的价值取向。（3）合规与刑事合规，作为源自西方的一项通过规范社会经济主体的自我行为以规制腐败的制度设计，核心在于，将国家对腐败的外在性强制，转化为社会经济主体自我完善内部治理结构的行动。银行业是国家的经济命脉和经济安全的基石，银行业的合规制度体系建设更为关键，然而，刑事合规制度应以促进社会经济组织治理结构的自我优化为根本，而不应将之简单降格为降低对银行业刑法评价风险或使银行业管理阶层脱逸刑法评价的工具。

 研讨会最后由上海金融法院肖凯副院长和北京大学金融法研究中心副主任彭冰教授作总结发言。

上海金融法院  副院长  肖凯

 肖院长总结认为：（1）以金融领域刑民交叉问题比较突出的信用卡透支为例，自2015年上海市检察机关出台《关于办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件若干问题的指引》后，此类刑事案件大幅减少，体现了检察机关在刑事司法中的看门人作用。（2）法学专业化的区隔在某种程度上造成了刑民交叉的难题，应该在证据基本原则、司法伦理、法律的解释、法律论证等具有共通之处的法学知识基础上讨论刑民交叉问题，通融不同部门法之间的法学思维。（3）刑民交叉是一个司法过程，其中参与的多个行为主体，都会因为各自的利益和激励不同而导致行为模式发生变化，从而影响刑民程序的选择和刑民程序的有效推动。所以刑民交叉问题不能简单地等同于先刑后民，先民后刑或者并行，而是要具体考虑在特定的个案事实与司法过程中相关主体之间的权利义务配置和互动关系来予以解决。（4）金融业的刑事合规是金融治理的一个新的发展，目的还是为了预防和减少犯罪，在涉及到单位（公司）犯罪时，要以更宽广的一个视角去平衡与单位（公司）利益相关方，尤其是无辜方的合法利益减损问题，在这个意义上，刑事合规可以起到衡平刑事制裁的作用。

北京大学 教授 博导 金融法研究中心副主任  彭冰

 彭教授总结认为：（1）金融法与刑法的知识有关联性，与研讨会专家讨论的很多问题有关联。例如对取款机是不是金融机构，在金融法上曾经是一个很大的问题。美国银行的证照分联邦、州两层，对于“ATM机是否构成银行设立分支机构”曾发生很多诉讼。此外，在银行谁代表着银行利益，银行会不会被骗？在金融法上也有很多讨论。因此金融法与刑法两个专业可以密切合作做一些研究。（2）例如恶意透支型信用卡诈骗罪、高利转贷罪和违法放贷罪等，以及刑法通过修正案增设了较多的金融犯罪罪名，要分析设罪入刑的必要性。（3）违法发放贷款罪认定时构成犯罪的基准是否违反银行内部规章即可，是值得研究的问题。因此刑法中与金融相关的罪名可以在法理上进一步梳理。最后，彭教授指出，在金融犯罪领域，刑法和金融法的专家学者可以互相多沟通多交流合作，以互相取经。

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