《数字法治》第二期要目

来源：数字法治杂志

数字法治

刊号：CN10-1879/D

目 录

第2期

■ 圆桌话题：中国式现代化与数字法治

数字法治是现代法治新形态

——黄文艺

数字法治政府建设的底层逻辑及展开路径

——王锡锌

从审判机关到治理中枢: 互联网法院的使命

——高艳东

共建共治共享理念下数字社会治理的多主体协同

——裴 炜

■ 基础理论

数字何以生成法理？ 

——马长山

数字经济与法律发展——数字社会法律体系的形成

——高富平、侍孝祥

■ 学术专论

大型网络平台的个人信息保护特别义务

——周学峰

基于算法透明度和可解释性优化的算法治理制度构建

——孙 晋、顾瑞琪

数据资源的国家权属分析——兼议数据衍生权设置

——唐文发

智能合约：交易场景及法律构造

——吴　烨、舒润文

■ 数字司法

数字经济时代公平竞争与知识产权司法保护的若干思考

——郃中林、周　翔、欧宏伟

数字时代背景下在线诉讼的发展路径与风险挑战

——刘 峥

数字司法的导向模式与实现路径探究——以治理逻辑与内容创新为切入点

——洪学军

在线庭审：实践限度与时代机遇

——李 鑫

■ 青年视点

个人信息保护中的数据流通需求研究

——汪赛飞

帮助信息网络犯罪活动罪适用的逻辑、结构性困境及对策建议

——范思力

■ 域外观察

从“超大型平台”到“守门人平台”：欧盟《数字市场法》的制度逻辑与监管特征

——赵精武

内容提要

第2期

（一）

圆桌话题：

中国式现代化与数字法治

党的二十大报告指出要以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴，提出了要加快建设数字中国和推进法治中国建设的目标。面对新形势新任务，如何顺应经济社会数字化转型趋势，充分发挥数字技术的赋能增效作用，把社会主义法治优势转化为国家治理效能，在法治轨道上推进中国式现代化？这既是一个重大理论命题，更是一个重大实践课题。本刊坚持问题导向、实践导向，本期圆桌话题栏目继续围绕“中国式现代化与数字法治”，邀请法学界知名专家学者建言献策，共商中国式现代化的时代潮流中数字化法治新模式，以期推动构建具有中国特色、时代特色的数字法治体系，为完善中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家提供理论支撑。

（二）

基础理论

1

数字何以生成法理？

作者  马长山

内容提要：数字社会生成了虚实同构的生活空间，塑造了人的数字身份，并构建了人机交互的生活场景。因而，对传统的工商社会逻辑进行了改写和重建，形成了数字经济逻辑和数字社会规律，进而催生了数字法学和数字法理。它呈现出数字法律规则、数字法律关系、数字法律行为、数字法律正义、数字法律方法等发展面向。数字法理具有继承性与包容性、横断性与融合性、自主性与开放性等时代特征，体现了数字时代的变革要求和未来发展趋势。

2

数字经济与法律发展

——数字社会法律体系的形成

作者  高富平、侍孝祥

内容提要：数字技术发展和应用成为推动社会经济发展和变革的力量，使整个社会经济走向新社会经济形态——数字经济。数字身份、数字行为和事实、数字交易、数字支付和数字联结等正在构建这样的社会经济形态，需要寻找法律评价和衡量，纳入法律规范。作为塑造社会秩序的制度工具，法律应具有自我更新和发展能力，适应全面数字化的社会经济变革，形成符合数字社会经济特征和发展规律的制度规则。但在应对数字技术引发新问题的过程中，存在着应对式、标签式、领地主义的倾向，缺少连贯和系统的方法和顶层设计。为此，本文提出适应数字经济的法律发展整体观和法律发展方法，提出新兴法学学科的科学定位和使命，有利于适应数字经济的法律体系形成。

（三）

学术专论

1

大型网络平台的个人信息保护特别义务

作者  周学峰

内容提要：《个人信息保护法》为大型网络平台施加了个人信息保护的特别义务，要求网络平台制定平台规则，对平台内商业用户处理个人信息的行为进行管理。同时，该特别义务也可以被看作是对网络平台的授权，增强了平台对商业用户的管理权和对数据的控制力。为了防止大型网络平台滥用平台权力，有必要建立外部监管机制，并明确反不正当竞争规则。大型网络平台违反个人信息保护特别义务，有可能导致侵权责任，但是，《民法典》中网络侵权责任规则的适用会面临解释的难题。

2

基于算法透明度和可解释性优化的

算法治理制度构建

作者  孙  晋、顾瑞琪

内容提要：随着新一轮算法监管的开展，如何更好地构建算法治理的制度体系成为难题，其中通过优化算法透明度和可解释性进行规制的呼声有所加强。然而实践层面对是否有利用法律规制算法问题的必要性持怀疑态度，同时如何利用算法透明度和可解释性具体实践尚不明晰，因而采取谨慎态度；学理层面则尚未能够理解应用算法透明度和可解释性进行规制应有的目标取向并忽视了必要的限度要求，因而争议不断。目前，算法治理的制度构建多集中于算法本身，缺少面向主体的制度构建，故而实践性、可操作性不强。笔者基于客观技术的局限性以及互联网领域产生的新型权力框架分析，认为当前算法透明度和可解释性的起点在于公开，并围绕公开构建两条内外依托、协同治理的算法优化路径。基于该路径的应用，需要政府加快转变治理理念，平台企业重视算法合规体系建设，个体与集体性组织协同助力合法权益的有效保障。 

3

数据资源的国家权属分析

——兼议数据衍生权设置

作者  唐文发

内容提要：本文从“人”元素与“地”元素是数据唯一性的基点出发，按照现代产权理论关于合作中形成的产权归属于产出各参与方中贡献最大的一方的原则，结合我国社会主义公有制为主体的基本经济制度，论证了数据资源（特指对我国境内人的社会活动事实的记录和描述）的国家权属。为突破数据资源国有导致的交易困境，本文创新提出数据衍生权概念，探索了数据衍生权交易模式，以为国家推进数据确权、隐私保护、数字经济等方面的发展及构建中国特色数据产权制度提供新视角。 

4

智能合约：交易场景及法律构造

作者  吴  烨、舒润文

内容提要：在人工智能时代，智能合约正在深刻影响着新的契约秩序形成。夯实智能合约的实定法基础，这是民商事法律协调智慧社会中私人关系的重大任务。智能合约与传统合同具有巨大差异，法学界不应局限于合同法中探讨智能合约的规制范式，而应从功能主义视角切入，对智能合约进行类型化阐释，防止“盲人摸象”问题。在此基础上，区分合同场景与非合同场景，厘清不同交易构造下智能合约成员的权利义务关系，明确纠纷解决路径及当事人的法律责任，进而有效协调个人自由与团体自由之间的关系，平衡个人利益、团体利益及社会公共利益，以筑牢智慧社会的公平与正义之法治根基。

（三）

数字司法

1

数字经济时代公平竞争与知识产权

司法保护的若干思考

作者  郃中林、周  翔、欧宏伟

内容提要：数字经济时代人民法院知识产权司法审判工作既面临全新形势和空前挑战，也迎来难得的发展机遇。着眼于数字经济时代如何更好地维护公平竞争和加强知识产权司法保护这一主题，本文分别从三个维度展开论述：第一个维度是立足于宏观层面，对全球主要国家和地区近年来数字经济治理情况予以概述，并重点回顾我国近年来围绕数字经济工作战略部署及治理所进行的探索与实践。第二个维度是聚焦平台反垄断，简要梳理当今世界最重要的三大反垄断司法辖区即美国、欧盟、中国针对平台垄断所采取的规制举措，结合对美国和欧盟各自针对平台监管政策和理念所作的比较分析，提出今后一个时期我国平台反垄断执法司法应有的取向。第三个维度是着眼于加强人民法院知识产权审判工作特别是技术类知识产权司法保护和保护公平竞争，提出应当坚持的三个理念和六个方面的对策建议。

2

数字时代背景下在线诉讼的

发展路径与风险挑战

作者  刘  峥

内容提要：在线诉讼是互联网时代的必然产物，它可能存在发展快或慢的问题，但它的到来不可避免且无法抗拒，其存在的必要性与合理性也是毋庸置疑的。现行民事诉讼法已对在线诉讼的效力予以确认。应当明确，基于诉讼活动的特质和规律，目前，在线诉讼只是线下诉讼的有益补充，并非取而代之。本文从《人民法院在线诉讼规则》出发，论述了在线诉讼的时代背景和发展历程，阐明在线诉讼的程序规范性、权利保障性、方式便捷性、模式融合性。同时，在线诉讼将对未来司法制度的完善发展产生巨大推动作用，在理论更新、规则指引、制度完善、技术迭代、安全保障、人才培养等方面均需作出必要的配套跟进。 

3

数字司法的导向模式与实现路径探究

——以治理逻辑与内容创新为切入点

作者  洪学军

内容提要：网络化、数字化、智能化融合发展推动了社会治理模式的数字化变革与重塑，对传统司法秩序包括结构层的司法架构、实体层的治理规则、应用层的技术嵌入等产生了深刻影响。建设契合数字文明需要的数字司法治理体系成为时代课题。在具体发展路径上，数字法治建设应当遵循融合性的思维导向，在构建数字司法治理逻辑范式基础上，以算法、数据、平台数字生产力三要素为重点，系统推进数字社会治理法治化。

4

在线庭审：实践限度与时代机遇

作者  李  鑫

内容提要：在线庭审是法院信息化改革背景下庭审模式变迁的最新样本，顺应了社会公众线上线下行为趋同和模糊的趋势，成为实现接近正义目标的实效性举措。通过对在线庭审运行模式、适用范围及行为方式的司法实践考察，在线庭审目前尚存在对现有庭审方式的冲击、推广过程的掣肘、技术应用的局限等问题。为完善和保障在线庭审制度的实施，最高人民法院在总结各地法院实践样态的基础上，于2021年6月16日发布了《人民法院在线诉讼规则》，针对在线庭审的适用范围、线上线下转换权、庭审纪律、法律责任等方面进行了原则性规定。根据在线庭审的建设现状和新出台的司法解释，可以从四个维度进行完善：在制度规范方面，各级法院应尽快根据司法解释规定完成自我检视；在软件建设方面，应发挥在线庭审平台的司法工具价值；在硬件建设方面，应构建固定参审场所以平衡司法效率和司法公正；在提升路径方面，应结合场景拓展、应用集成和技术沉淀来实现在线庭审的革新。

（四）

青年视点

1

个人信息保护中的数据流通需求研究

作者  汪赛飞

内容提要：个人信息的保护有可能对数据要素在法律、技术与市场层面造成流通障碍，有必要重新审视个人信息主体与企业等数据持有者之间的关系，进一步完善以“同意”为核心构建的个人信息处理规则，丰富私法外的数据保护机制。“作品”作为特殊的信息客体，在著作权法体系中已经形成了较为完备的信息公共传播与商业使用规则，总体达到了平衡著作人格权的保护与作品市场化流通的效果。个人信息的保护源自数字经济下，从与隐私有关的被动防御权到对个人信息主动控制的发展，针对私密程度不一的个人信息有必要类型化处理，并对自然人基于个人信息的控制施以合理限制，以平衡不同主体对个人信息保护与使用的不同诉求，实现数字经济发展中社会福利的最大化。

2

帮助信息网络犯罪活动罪适用的

逻辑、结构性困境及对策建议

作者  范思力

内容提要：从司法实务看，当前帮助信息网络犯罪活动罪的适用逻辑并未完全遵循刑法教义学的逻辑，考虑到实际效果，其允许一定的自由裁量。这虽然在提升打击数量和提高办案效率上起到促进作用，却可能造成政府、司法机关、企业、公民之间关系出现一些结构性问题。比如，企业、公民的刑事法律风险没有得到合理控制，政府的治理作用没有更进一步明确。为此，笔者认为当前刑事司法政策有必要完善，在入罪上给予一定的条件限制，在出罪上给予一定的政策空间。

（五）

域外观察

1

从“超大型平台”到“守门人平台”：

欧盟《数字市场法》的制度逻辑与

监管特征

作者  赵精武

内容提要：为了巩固和扩张自身的竞争优势，超大型平台利用其市场地位和市场控制能力从事“自我优待”“围墙花园”等经营活动，这已经超出了传统反垄断法的调整范畴。为此，国内外立法者选择了不同的监管方案，如欧盟立法者为了填补欧盟竞争法在该领域的规则失灵，在近期颁布的《数字市场法》中以“守门人”义务体系作为事前事后混合的新型市场监管工具。“守门人”、核心平台服务等概念是对数字时代“平台权力”等学理概念的总结，旨在揭示超大型平台对其他市场主体与用户接触渠道的控制能力与控制方式。欧盟“守门人”义务体系具有典型的结构主义特征，“守门人”平台因其市场地位和控制能力而不得从事特定活动。我国反垄断法体系仍然是以行为主义为导向，故而在比照欧盟“守门人”模式时，理应将《数字市场法》中涉及传统反垄断法和平台治理的内容予以拆分，关注欧盟数字市场统一监管理念，明确我国平台监管体系转型的方向应当是保障数字市场的开放共享。

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