《法治研究》2023年第5期要目

来源：法治研究杂志社

·本刊特稿·

关于创新中国民法理论的若干问题

作者：刘士国，温州大学法学院名誉教授，复旦大学法学院教授、博士生导师。

摘要：创新中国民法理论体系，应以中国特色社会主义基本经济制度筑牢民法财产关系之基，以社会主义核心价值观筑牢民法理论的社会主义本质之魂，以保护人格尊严、人身自由统领人身权法律关系，以民事责任构筑民事法律关系四要素体系，以中华优秀法律文化充实民事法律制度的历史，以民事权利统领私法体系，以实践方法论指引法学研究，以中国特色的司法解释制度不断补充完善中国民事法律。应进一步完善民事法律关系构成要素的理论，特别是将民事法律关系的客体与民事权利的客体相区别，法律关系的客体是发生民事法律关系所依据的具有确定性的事物，而权利的本质则是国家法律的强制力保障。应提升对法人本质的认识，法人的本质是脱离出资人能够独立存在的财产，这一财产决定法人的各项制度和法人的分类。

关键词：中国民法理论  自主知识体系  基本问题

·网络暴力犯罪专题·

网络暴力的刑法规制困境及其解决

作者：刘宪权，华东政法大学功勋教授、“经天学者”讲席教授、博士生导师；周子简，华东政法大学刑法专业博士研究生，上海市金山区人民检察院副检察长。

摘要：网络暴力是对网络语言暴力、人肉搜索、捏造传播网络谣言等一系列复杂社会现象的总称。在刑法上，应当将网络暴力还原为侮辱、诽谤、侵犯公民个人信息、寻衅滋事等可以被刑法单独评价的具体行为。从宏观角度看，网络暴力包含犯罪行为、违法行为和道德失范行为；从微观角度看，刑法中的网络暴力仅包括造成严重危害结果且符合犯罪构成要件的严重网络暴力行为。对网络暴力进行刑法规制时，存在“法不责众”、现有罪名适用失位和因果关系不明等困境。根据网络暴力的复杂特点，不宜单独增设“网络暴力罪”。对网络暴力应当采取多个罪名“分而治之”的刑法规制模式。通过现有罪名全面兼容网络暴力的路径共有以下两种：一是适当运用刑法解释原理对现有罪名进行扩展和调适；二是以刑法修正案的形式修改现有罪名的构成要件或法定刑。

关键词：网络暴力  网络语言暴力  人肉搜索  网络谣言  刑法规制·本文系国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（项目编号 :20 ＆ ZD199）阶段性成果。

群体性网络暴力累积危险行为的刑法治理

作者：冷必元，湖南省包装标准与法规重点研究基地研究员，湖南工业大学硕士生导师。

摘要：个体网民的失范言行损害轻微，但海量网民失范言行的累积性侵害则会形成网络暴力，严重影响他人身心健康。海量网民累积危险行为的刑法治理，理论上面临着刑事不法属性认定难题。个体网民行为轻微危险叠加形成的危险状态，不宜作为行为不法的认定依据；个体网民虚拟空间失范言行的消极效果，也不适宜作为结果不法的认定依据。淡化或抛弃结果不法，从而认为海量网民行为均具有刑事不法属性的观点不符合中国刑法立场。在行政确认网络失范言行与网络暴力临界控制线的总体思路下，应当坚持走以行政治理为主刑事治理为辅的网络暴力治理道路，将海量网民的失范言行交由行政法调整，只有极少数严重危害社会的网络暴力行为才交由刑法治理。

关键词：网民  网络暴力  累积犯  刑法治理

·本文系 2020 年度国家社会科学基金项目“刑法定性与行业技术标准对接研究”（项目编号：20BFX057）阶段性成果。

网络暴力犯罪的刑事法治理

作者：周立波，华东政法大学博士后研究人员、浙江财经大学讲师，法学博士。

摘要：网络暴力犯罪不是规范意义上的刑法学概念，而是一类犯罪现象的统称，其本质是网络言语信息类暴力犯罪。网络暴力犯罪应与其他言语信息型网络犯罪和网下暴力犯罪进行区分，以准确界定其内涵范围。网络暴力犯罪的行为类型主要有四种，即谩骂侮辱型、造谣诽谤型、泄露隐私型和寻衅滋事型。网络暴力犯罪的惩治存在刑法适用和刑事追诉的双重困境，需要做出有针对性的回应。虽然《惩治网络暴力意见（征求稿）》对相关问题进行了回应，但仍需进一步完善：进一步明确典型网络暴力犯罪的刑法适用；修改相关法律，畅通侮辱、诽谤型网络暴力犯罪案件刑事追诉的程序；强化网络服务提供者的刑事责任等，从而更好地惩治网络暴力犯罪。

关键词：网络暴力  网络侮辱  网络诽谤  人肉搜索  网络寻衅滋事

· 本文系国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（项目编号：20&ZD199）阶段性成果。

·人工智能专题·

以风险为基础的人工智能治理
作者：陈吉栋，同济大学法学院副教授、上海市人工智能协同治理中心研究员。摘要：ChatGPT 带来了新一轮的狂热抑或忧虑，使得本当退却“虚火”的人工智能法律研究，或再次丧失体系建设良机。以风险为基础的治理是人工智能法研究的起点。已经被欧盟立法、我国立法采用。从风险角度展开讨论，需要将人工智能系统研发与应用风险的认知作为起点，逻辑终点则是风险治理与民事责任的沟通，如此构建以风险为基础的人工智能法律治理体系。在分析风险分级的基础上，借用“规制空间”理论，建构人工智能监管体系。关键词：生成式人工智能  风险治理  风险分级  规制空间  二阶观察

·本文系 2019 年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“‘习惯入典’的理论与实践研究”（项目编号：19YJC820003）阶段性成果。

国家安全视阈下生成式人工智能的法治应对

——以 ChatGPT 为视角

作者：孔祥承，国际关系学院法学院讲师、法学博士（后），国际关系学院国家安全法治研究基地研究人员。

摘要：ChatGPT 的出现改变了既有人机交互模式，推动了自然语言处理、文本生成和数据处理等领域的发展和进步，标志着未来数字社会雏形已现。同时，ChatGPT 等生成式人工智能因其学习的无监督性以及生成结果的不确定性也给国家安全带来了挑战，影响政治安全、军事安全、数据安全以及文化安全等诸多领域。未来应当坚持国家安全理念，从优化产业布局、打破算法黑箱、强化数据监管责任等方面入手，控制生成式人工智能给国家安全领域带来的风险，促进该行业的健康发展。关键词：生成式人工智能  ChatGPT  国家安全  法治应对·本文系国际关系学院“国家安全高精尖学科建设科研专项”（项目编号：2021GA06）研究成果。
·理论前沿·
企业合规改革入刑刍议
作者：黎宏，清华大学法学院教授；陈容华，澳门大学法学院博士研究生。摘要：企业合规改革如何入刑，是当前的热门话题之一。学界主要有两种观点：一种观点认为，企业责任和个人责任分属两种不同的责任，因此，应在现行刑法中单位犯罪规定部分增设专门的企业犯罪和企业处罚条款，另一种观点认为，企业责任和个人责任属于同等责任，因此，可在《刑法》第 30 条单位犯罪概念中规定企业合规的法律效果。我国现行刑法中有关单位犯罪和处罚规定的特点是，在现行自然人刑法中，规定单位自身犯罪，并对其予以“两罚”，从这种立场来看，可以说企业合规改革，只是表明企业在竭力防止业务活动中的犯罪行为，并不意味着企业制定有合规计划就不构成单位犯罪。因此，将企业合规从宽处罚规定在《刑法》第 31 条即单位犯罪处罚之中的方案，最为妥当。

关键词：企业合规改革  刑法修改  单位犯罪  单位处罚

我国生前预嘱制度实践探索与立法构想

作者：吴国平，福建江夏学院法学院教授。

摘要：随着《深圳经济特区医疗条例》的修订颁布，生前预嘱问题逐渐进入了人们的视野。虽然目前生前预嘱立法还处在地方立法层面，但有关生前预嘱的实践已在部分地方展开，未来国家层面的立法也势在必行。深圳经济特区专门立法的实施，还需要制定配套性实施措施，规定准入条件，选择医疗机构进行试点。未来国家立法或者其他地方立法层面在制定《医疗自主权法》或者《医疗自主权条例》时须重点规定生前预嘱的适用范围，生前预嘱的主要内容，患者处于生命末期状态的判定标准和判定主体，生前预嘱应当采取的订立形式与程序，生前预嘱的效力规则，生前预嘱的保存、变更、撤销以及生前预嘱实施的审查与监督，患者、医护人员、患者家属之间的权利责任关系，违反生前预嘱的法律责任等内容。

关键词：生前预嘱  地方立法  实施  国家立法

论新时代“枫桥经验”的法治化进路

作者：叶阿萍，浙江科技学院现代治理研究中心研究员。摘要：新时代“枫桥经验”是全面推进依法治国的重要抓手和法治载体。新时代“枫桥经验”在习近平法治思想的引领下，始终深植中国基层法治实践、坚持把传承中华优秀传统法律文化和借鉴国外法治有益成果紧密结合起来，建立健全了“软法治理、柔性化解、源头预防、人民主体”的法治理念。新时代“枫桥经验”独具的法治价值在于推动创造了基层社会的法治范式，创新了自下而上的法治制度供给模式，丰富了当代中国社会基层的法治文化。为进一步推进新时代“枫桥经验”的法治化，应深化软法规范建设，建设更高水平的混合法规范体系；深化柔性执法机制，健全刚柔并济的行政执法体系；深化人民调解制度，完善诉讼与非诉并行的解纷体系；深化人人参与格局，筑牢政社同心的法治共同体。守正创新是“枫桥经验”历久弥新的生命线。守正的关键在于守住平安大家建、矛盾柔性解、风险源头治这三大根本原则不动摇，创新就是在法治框架内不断创新群众工作方法方式，不断创新柔性治理场景，不断创新源头防范机制和科技工具。关键词：枫桥经验  法治范式  软法规范  柔性治理  法治文化

·法治论坛·

论党和国家权力监督制度的体系化

作者：杨建军，西北政法大学教授，博士生导师；曹锐，陕西省纪委监委第十二审查调查室四级调研员。

摘要：经过长期的发展，党和国家监督制度体系基本建成。在这一制度体系中，党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、财会监督、统计监督、群众监督、舆论监督共同构成了党和国家监督的基本制度。不过，党和国家的监督体系还存在制度未完全贯通，现代化监督方式的运用不十分规范，部分监督定位不清晰、功能不明确，未能够充分发挥监督功能等不足。权力监督制约制度体系的完善永无止境。党和国家权力监督制度的体系化完善路径包括：坚持党内监督为主，推进党和国家监督法治化，注重监督制度的实效，推动大数据监督的规范化，强化对监督者的监督等。

关键词：党内监督  国家监督  制度体系  国家治理现代化

·本文系国家社会科学基金一般项目“惩戒性党内法规与国家法律的冲突与化解研究”（项目编号：17BFX014）研究成果。

未届期股权转让受让方出资责任规则之构造与缺漏填补

——《公司法（修订草案）》第 89 条第 1 款释评

作者：薛波，深圳大学法学院副教授，特聘研究员。摘要：《公司法（修订草案）》第 89 条第 1 款规定：“股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的 , 由受让人承担缴纳该出资的义务。”该款可以分解为五层意思：一是未届期股权可以转让；二是待转股权附有未届期出资义务；三是原则保护转让方的出资期限利益；四是转让后的出资义务由受让方承担；五是未届期股权转让非瑕疵股权转让。未届期股权转让流程需结合《公司法（修订草案）》第 87 条解读，股东转让股权时对公司负有通知义务。《公司法（修订草案）》第 89 条第 1 款存在五点缺漏：一是忽视未届期出资义务约定情形；二是规范用语模糊不清；三是未区分股权全部和部分转让；四是忽视恶意串通等特殊情形下的股权转让；五是未明确发起人转让股权可否免责。针对这些缺漏，可以从五个方面予以完善：一是尊重当事人对未届期出资义务之约定；二是将转让通知作为股权权属变动的时间点；三是未届期股权转让应重视公司意思介入但需注意其边界；四是特殊情形下转让股权可引致其他规范适用；五是对发起人转让未届期股权应予以特殊规制。

关键词：未届期  股权转让  出资义务  受让方责任  通知义务

·本文系国家社会科学基金一般项目“团体法思维在商事立法中的运用研究”（项目编号：20BFX123）和国家社会科学基金青年项目“公司减资对债权人通知义务研究”（项目编号：19CFX049）阶段性成果。
《民法典》中近亲属医疗同意的规范构造
作者：周雅婷，云南大学法学院博士研究生，昆明医科大学法医学院法学系讲师。摘要：近亲属医疗同意属于医疗知情同意规则的组成部分，具有双重规范功能，即患者自主决定权延伸功能和医疗固有风险分担功能。基于法条规定，近亲属医疗同意可适用于“不能向患者说明型”和“不宜向患者说明型”，就“不能型”应基于患者个别的识别能力进行判断，民法上行为能力制度有适用余地，就“不宜型”应严格适用。近亲属同意的主体范围不应完全适用《民法典》第 1045 条第 2 款规定，应区分情形适用，并尊重患者意思自治。近亲属同意在法律性质上应属患者推定的同意，不宜认为属患者推定同意的参考资料，在适用上与患者本人同意效果等同，并非补充关系。当近亲属拒绝治疗明显违背理性患者意见，对患者有重大不利益时，可认定同意权滥用，区分紧急情况和非紧急情况，分别直接适用和类推适用《民法典》第 1220 条关于紧急情况下知情同意的特殊规定。

关键词：近亲属医疗同意  医疗固有风险分担  推定的同意  同意权滥用

·本文系云南省哲学社会科学规划青年项目“《民法典》视野下医疗知情同意规则体系建构”（项目编号：QN202119）阶段性成果，云南省教育厅科学研究基金项目“《民法典》时代医疗决定代理制度研究”（项目编号：2021J0215）研究成果。
·青年论坛·
共同市场支配地位的制度反思和理论澄清
作者：童禺杰，浙江大学光华法学院博士研究生。摘要：共同市场支配地位并非《反垄断法》上自明的概念。引自欧盟先入为主的名词表述导致我国对共同市场支配地位的讨论陷入了限定垄断行为类型的概念证成。不仅忽略了作为理论基础的寡头依赖适用具有严格的经济学前提假设，还造成反垄断执法与制度规范间难以调和的矛盾冲突。回归共同市场支配地位立法论的反思为问题解决提供了广阔视野。欧盟提出此概念的目的和演进过程表明，该舶来概念意欲解决内部竞争缺失时的主体认定和责任承担问题，与我国《反垄断法》中的共同市场支配地位并不具有相同内涵。随着对市场势力内涵理解的加深，欧盟发展并充实了单一经济实体理论，该理论能够更好解决主体内部竞争缺失时的反垄断问题。引入以市场势力为依据的单一经济实体理论，将其融入我国反垄断法律体系，革新当下反垄断主体认定理念，可以为相关滥用市场支配地位案件的解决提供可行路径。

关键词：共同市场支配地位  滥用市场支配地位  单一经济实体理论  市场势力  立法论

海量优质法学课程实时更新，参见下方查看原文！