本土商事仲裁创新的一点思考

杜新律角兽法律评论 2022-10-05

今年7月，司法部发布《仲裁法修订征求意见稿》，一方面是对本土商事仲裁过往三十年来发展的总结，另一方面也是对其未来一段时间发展的规划。不管是过往发展，还是未来发展，本土商事仲裁始终都离不开创新。这篇小文，是笔者参与某次《仲裁法修订征求意见稿》讨论会发言基础上整理出来的一点思考，率尔操觚，敬请指正。

一、商事仲裁的全球本土化

客观讲，本土商事仲裁离国际商事仲裁还是有一定的差距，这种差距主要体现在发展质量上。也正像上文提到的黄进教授所呼吁的那样，中国仲裁目前最好的发展道路是以质量提升为核心的内涵式发展道路，而不是扩张规模。[1]如何做到质量提升，或者是进入内涵式发展轨道，恐怕需要本土商事仲裁打破传统做法，创造性运用新的做法，也就是说，要有所创新。那么，接下来的问题似乎就变成，如何创新！这，就迎来了本栏目的第二个题眼。我一直以来的一个观点是，在自然科学领域，只有从无到有才可称谓之创新。但是，在社会科学领域，太阳底下无新事，创新不再是从无到有，而应该是从坏到好。比如，本土商事仲裁的创新，本质上就是摈弃那些损害我们案件质量的东西，拥抱那些提升我们案件质量的东西。

对物理学稍有热爱的人，肯定懂得熵增定律。简单讲，熵是衡量一个系统混乱程度的概念，熵增定律是说，一个封闭系统的熵只会增加。后来熵增定律被引入到社会学领域，用以表明，万事万物在自然状态下都在走向无序和衰败。那么，如何对抗这种无序和衰败的趋势呢？其中一个办法就是，打破封闭系统，寻求外部能量交换。也就是，小到个人和企业，大到地区和国家，只有开放自身与外界交流，才能不断取得发展。我想，对于本土商事仲裁这一事业而言，也是如此。也就是说，本土商事仲裁有一个需向全球借鉴又守正本土的问题，只有这个问题解决好了，本土商事仲裁才可能做到真正的高质量发展，才能有所创新。向全球借鉴，最便捷的应该是向国际商事仲裁借鉴，同时又做到本土守正，它不仅是一个简单的辩证法，而更应该是一种方法论。这种方法论谓何，我姑且借“全球本土化”一用。

全球本土化（Glocalization）一词，是由全球化（Globalization）和本土化（Localization）两词结合组成，首次出现在20世纪80年代的《哈佛商业评论》上，意在强调当全球化的产品或服务与当地文化相结合时更有可能取得成功，麦当劳（McDonald's）被认为是全球本土化的经典案例之一。当然，这里的全球本土化更多的是指向理念层面，而本栏目所探讨的则是操作层面，亦即上面所说的本土商事仲裁创新的方法论。我认为，如果仅仅从微观角度而言，这个方法论就可以简化为两个动作。一个是对比工作，即将本土商事仲裁中的某一具体环节与国际商事仲裁对比，找出其差异；另一个是评价工作，即以是否能够提升案件质量为标准，来评价是否要弥合这种差异以及如何弥合。本栏目后续章节有关创新的部分，均将按照这样的方法论来进行探讨。事实上，唯有如此，才能像麦当劳那样，既做出全球性的产品，又满足本地化的需求。当然，这个本地化首先是本土中国，但不仅是局限于本土中国，而是面向全球各地的国家或地区。因为，随着我国经济实力的崛起，国际商事仲裁中的中国因素必然增加，与之相匹配的本土化国际商事仲裁——外国当事人在本土仲裁机构，以中文为仲裁语言，委任中国籍仲裁员和律师的国际仲裁——也许会以我们意想不到的速度到来。也就是说，我们的本土商事仲裁，一开始就要做好国际化的准备。

当然，国际化并非一蹴而就。对此，国际商会仲裁院（ICC）前驻华首席代表范铭超博士的一篇演讲词令人印象深刻，我引用如下：[2]

“国际化包括了四个阶段，本土、涉外、国际和全球。

对中国来说，本土主要是前三十年的国内流转，涉外则是我们过去四十年改革开放所经历的外资输入，国际化意味着现在我们的投资、技术、项目往外走，而全球化代表着在国际化的基础上在上下游的充分扩展和延伸。

向上，我们的实践经验与全球相同和相关领域的同仁进行充分交流，得到广泛承认和接受，从而升华为全球广泛适用的、去国别化的统一标准的组成部分。

向下，我们在全球的工作实现更广泛的本土化，不仅完成了我们自己的工作，同时引领当地的社会经济、文化的发展和进步。”

二、对国际商事仲裁的借鉴

本土商事仲裁的创新，除了做好全球本土化的工作外，还需要对国际商事仲裁进行借鉴。之所以提出要向国际商事仲裁借鉴，并非自我矮化或一争高下，而是器识为先而无问西东。从实务角度而言，自然最关心的是借鉴的路径。我在查阅了一些文献后，基本上大家的认识都大同小异。这里选取武汉大学国际法研究郭玉军教授等在《当代中国仲裁的国际化发展：现状、挑战与应对》一文，并引用其对这个问题进行的四条路径的总结，如下：[3]

路径一（深化国际交流与合作）：比如，深圳国际仲裁院（SCIA）与联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）、世界银行国际投资争端解决中心（ICSID）、国际商会（ICC）仲裁院等国际组织以及香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）等知名国际仲裁机构建立了紧密合作关系，参与共建中非联合仲裁中心（CAJAC）。[4]

路径二（重视开拓国际案源）：比如，根据中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）2020年工作报告，其特别提到，当年处理的涉外案件共739件，标的额377.9亿元。其中，双方均为境外当事人案件67件，标的额37.3亿元，约定适用英语或中英双语案件102件，当事人约定适用境外法律的有香港法、开曼群岛法、英格兰法、韩国法和英国法等，约定适用其他仲裁机构仲裁规则或贸仲金融规则案件31件。[5]此外，国内其他几家知名仲裁机构也在其历年的工作报告或数据统计中，对涉外案件加以重点关注。这说明，仲裁机构在这方面的动力是无需动员的。只是，如何开辟国际案源？在郭玉军教授的上述文章中，他指出了非常务实的五个方面，分别是：第一，为走出国门的外向型中资企业提供跟踪服务及延伸服务，不断密切与企业之间的联系，形成常态化的调研和走访机制，培养“案源基地”，包括组织各类培训活动、推荐仲裁示范条款、推广确认仲裁、联合调解服务、协助执行服务。第二，持续加强与在华外企及其行业协会工作联系，积极与境外商会和行业协会建立合作关系，将发展重点放在欧盟、东盟、中亚、西亚和北非等一带一路沿线的国家和地区。第三，抓住发展机遇，敏锐洞察外商投资过程中的热点问题，依托我国知名高校和科研机构加强国际仲裁理论研究力度，对重大理论和实践问题进行联合研究，攻坚克难。第四，与知名涉外律师事务所合作，学习借鉴其开拓国际市场的经验，并虚心听取其对仲裁质量的反馈意见。第五，充分利用互联网、新媒体宣传和推广中国仲裁服务业，重视打造宣传我国仲裁机构的新阵地和新平台。

路径三（吸纳更多外籍仲裁员）：这方面还是要首推深圳国际仲裁院（SCIA），作为中国最早聘请境外仲裁员的仲裁机构，其目前的仲裁员名册覆盖77个国家和地区，基本实现“一带一路”沿线国家全覆盖，境外仲裁员有385名，占比超过41%，国际化比例全国领先。[6]

路径四（适度开放仲裁服务市场）：应该讲，近年来这方面的进展是很大的。2019年，上海市司法局率先公布了《境外仲裁机构在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》。一年后的2020年，北京市司法局也公布了与上海版本几乎完全相同的《境外仲裁机构在中国(北京)自由贸易试验区设立业务机构登记管理办法》。这两个办法，一定程度上讲，都是为境外仲裁机构在境内开展仲裁业务打开了方便之门。事实上，在此前后，国际上知名的仲裁机构，如国际商会仲裁院（ICC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）以及韩国商事仲裁院（KCAB）等均在上海设立代表处。此外，2020年世界知识产权组织（WIPO）仲裁与调解上海中心开始实质化运作，成为首家国际组织仲裁机构在我国设立的业务机构。

需要说明的是，以上四条路径都是围绕仲裁机构来展开的。但是，如本栏目前面所说，商事仲裁是一个系统和生态，其以仲裁机构为核心，但并不仅仅只限于仲裁机构。比如律所，尤其是那些以仲裁为专业的律所，也应该加强国际借鉴，而以上四条路径同样可兹参考。

三、对本土商事仲裁的守正

在一次在线研讨会上，在谈到中国仲裁与国际仲裁的区别时，我举了一个例子，国际仲裁开庭往往少则三五日，多则很多周，中国仲裁开庭往往是一上午或一下午，如果超过一天就会令人很惊讶。我话音刚落，当时就造成其他几位国外同行齐呼，真是令人很惊讶。后来每次想到这个细节，我就意识到，本土商事仲裁和国际商事仲裁是应该有多么的不同！

本土商事仲裁要创新，除了上面提到的全球本土化的理念和方法，除了向国际商事仲裁借鉴的路径，还应该做到自身守正。是的，守正有时看着像妥协，但是其本质上是创新，而且是更加艰难的创新。道理在于，法律就总体而言是一种地方性事业。如果没有对中国问题的了解，哪怕再头头是道也办不成事。[7]说得再具体一点，本土商事仲裁有自身的历史局限和现实处境，而这构成了一国仲裁制度的基因。比如说，中国传统文化未能提供现代仲裁制度产生的丰沃土壤，但却为本土仲裁刻上了以和为贵、追求实质公平的烙印。又比如，对于中国现代仲裁的行政监护政策，一方面，其让本土商事仲裁不可避免地染上了行政化、诉讼化的色彩，但是，另外一方面，在特定阶段客观上却提高了仲裁机构的权威性，为仲裁的发展提供了极其有力的支持。再比如，中国仲裁案多人少、案件标的相对较低的现状，倒使得本土商事仲裁机构在降低仲裁时间与花费的道路上成为探索者和先锋者。[8]

就像上面谈全球本土化以及国际借鉴一样，谈守正，最终也是要给方法或给路径。其实，本栏目前面提及的内涵式发展、提高质量和创新等内容，已经埋下引线。拉开这条引线，我认为锦囊中必然应该出现的题目就是，本土商事仲裁究竟应该建成什么模样。依照这样的模样来创新，就是守正。

国内知名仲裁专家田有赫教授所著《国内仲裁法律适用》一书，获得国内仲裁业界众多好评。该书专辟章节，探讨了国内仲裁模式的话题。如果说本土商事仲裁包含两大部分，即国内商事仲裁和国际商事仲裁，则无疑国内商事仲裁是基础，也是最应该守正的力量。因此，如果说守正的方法或路径有很多，那么实务而言最核心的就一个，建立中国式的商事仲裁模式。按照《国内仲裁法律适用》所言，中国式的商事仲裁模式应该名曰“协同型仲裁模式”。对此，我非常赞同。所谓协同型仲裁，是吸收英美法系下当事人主义模式和大陆法系下职权主义模式的长处，在充分保障当事人意思自治（特别是辩论权和处分权）的前提下，针对因仲裁程序复杂化和专业化造成的当事人行权困难（如举证方面）和因当事人滥用程序权而导致案件迟延、成本剧增等弊端，而确定仲裁庭和当事人协同行使仲裁权利和履行仲裁义务的一种新型仲裁模式。[9]

当然，协同型仲裁还只是一个概念。本栏目的一大旨趣就是，在探讨商事仲裁实务下众多细节性话题的同时，依照全球本土化的理念和方法，在本土商事仲裁与国际商事仲裁间来回对比与评价，以期将协同型仲裁从概念引向实操，从而体现出一点创新的意义！

注释：

[1]同上。

[2]范铭超：《专业组织的灯塔使命》，载微信公众号“ICC国际商会”，网址：

https://mp.weixin.qq.com/s/D7DpzGj816TGgyjofRuJOA，最后访问日期：2021年7月2日。

[3]郭玉军、付鹏远：《当代中国仲裁的国际化发展：现状、挑战与应对》，载《武汉仲裁》2018年第1期，第59-86页。

[4]机构介绍，深圳国际仲裁院官网，网址：

http://www.scia.com.cn/home/index/aboutdetail/id/15.html，最后访问日期：2021年7月3日。

[5]贸仲委2020年工作总结和2021年工作计划，中国国际经济贸易仲裁委员会官网，网址：

http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=17429，最后访问日期：2021年7月3日。

[6]机构介绍，深圳国际仲裁院官网，网址：

http://www.scia.com.cn/home/index/aboutdetail/id/15.html，最后访问日期：2021年7月3日。