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以下图文源自网络
转自：刑事实务
后附：《聚众淫乱罪“雷区”及解析》
安徽省XX县人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）皖1821刑初X号
公诉机关安徽省XX县人民检察院。
被告人张某某，男，1990年7月31日出生，汉族，安徽省XX县人，初中文化，务工，住XX县。因犯聚众斗殴罪于2015年7月13日被南京市高淳区法院判处有期徒刑一年九个月，2016年10月24日刑满释放，因殴打他人于2017年12月6日被XX县公安局行政拘留五日，因涉嫌犯聚众淫乱罪于2019年1月7日被XX县公安局刑事拘留，2019年1月17日因XX县人民检察院不批准逮捕被释放，2019年1月25日经XX县人民检察院复议决定批准逮捕，2019年3月19日由XX县公安局执行逮捕，现羁押于XX县看守所。
XX县人民检察院以郎检刑诉[2019]100号起诉书指控被告人张某某犯聚众淫乱罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2019年7月10日不公开开庭进行了审理。XX县人民检察院指派检察员朱XX出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
XX县人民检察院指控:2018年12月28日20时许，被告人张某某邀潘某在XX镇XX国际KTV815包厢唱歌，张某某为寻求刺激，将一千元现金扔在茶几上，要求包厢陪侍人员梁某、孙某彤放开玩，并让两人扒潘某裤子。梁某、孙某随后将潘某的裤子扒下，当着张某某的面为潘某手yin，张某某在一旁观看并用手机拍摄视频。之后，潘某将梁某的上衣脱掉，用嘴亲其xiong部。张某某看到潘某玩的比较开放，就对孙某说“再给你一千块钱，你给我搞一伙”。孙某说“好”。张某某将孙某带到包厢内的卫生间，与孙某发生了性关系，并让孙某为其口jiao，同时用手机拍了视频。然后，张某某让梁某脱掉上衣露出ru房与其跳舞。临走时，潘某扒下梁某的上衣，吮吸其ru房。
公诉机关认为，被告人张某某公然藐视国家法纪和社会公德，邀潘某到娱乐会所找两名陪侍女在包厢进行淫乱活动，其行为已构成聚众淫乱罪。张某某在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，请依法判处。
本院查明的事实与公诉机关指控的一致。
另查明，2019年12月29日9时许，张某某通过电话报警，称其在朗庭国际KTV唱歌后钱对不上了。公安机关对张某某进行调查询问时，张某某如实供述了与潘某在朗庭国际KTV包厢内唱歌并与包厢内服务员发生手淫、口淫等行为。因被告人张某某涉嫌犯聚众淫乱罪，XX县公安局于2019年1月7日对其刑事拘留，2019年1月17日因XX县人民检察院不批准逮捕被释放，2019年2月1日，XX县公安局将其列为网上逃犯进行追逃，2019年3月19日8时，被告人张某某主动到公安机关投案。
上述事实，有被告人张某某的人口基本信息，视听资料，证潘某路梁某龙孙某彤程某远的证言，被告人张某某的供述与辩解，行政拘留决定书、刑事判决书、释放通知书，到案经过等证据予以证实，足以认定。
被告人张某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。
辩护人提出以下辩护意见：被告人张某某没有聚众淫乱的主观故意，没有破坏公共秩序的想法，起诉书认定的事实不能说明被告人涉嫌聚众淫乱罪，被告人的行为属于嫖娼被告人选择去朗庭KTV是因为那里的小姐比较玩的开，但是具体小姐会提供什么样的服务，被告人自己不清楚孙某彤梁某龙提供性服务都是基于金钱交易，被告人并不是召集、唆使、首倡聚众淫乱活动的人，不应将其认定为聚众淫乱行为的首要分子孙某彤梁某龙与张某某潘某路之前并不认识，她们提供性服务是为了获利，不具备聚众淫乱的主观目的，且卖淫女存在为不特定多数人提供服务的情况，不应当孙某彤梁某龙二人计算在聚众淫乱的人数中；被告人张某某在厕所内与小姐发生性关系，其行为没有对公共秩序产生恶劣的影响。希望法庭查明事实，对被告人张某某做出公平公正的判决。
本院认为，被告人张某某公然藐视国家法纪和社会公德，邀朋友到娱乐会所并找两名陪侍女在包厢内进行淫乱活动，其行为已构成聚众淫乱罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张某某因身上的钱对不上向公安机关报警，并如实供述了公安机关未掌握的其聚众淫乱的犯罪事实，在公安机关将其列为逃犯后，其主动到公安机关投案，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。
关于辩护人提出张某某的行为不构成聚众淫乱罪的辩护意见，经查，被告人张某某邀朋友潘某路到XX国际KTV唱歌，并通过微信联系孙某彤预定了包厢。两人到XX国际KTV后，张某某孙某彤说需要小妹，并潘某路各自挑选了陪侍女进入包厢（张某某挑选孙某彤）。在包厢内，张某某用钞票刺激陪侍女，并提议两名陪侍女扒潘某路的裤子，两名陪侍女潘某路的裤子扒掉后，当着张某某的面潘某路手yin，之后，张某某潘某路在陪侍女ru房裸露的情况下与陪侍女跳舞，并分别在包厢内吮吸陪侍女的ru房。张某某将上述过程用手机拍摄了视频。
上述行为证实被告人张某某聚集多人到娱乐场所包厢内实施淫乱活动，其行为符合聚众淫乱罪的犯罪构成。
至于陪侍女是否具有聚众淫乱的故意，不影响聚众淫乱罪的成立，只要陪侍女参与了聚众淫乱活动，就应当计算在聚众的人数中。
张某某开始的意图是嫖娼，但其在XX国际包厢内实施聚众淫乱的行为，其嫖娼的性质已经发生转化。被告人张某某的行为违反社会公共秩序和社会公德，败坏社会风气，其行为已构成聚众淫乱罪。辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
被告人张某某被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内重新犯罪，根据其犯罪情节和危害后果，尚不需要判处有期徒刑刑罚，故不构成累犯，但应酌情从重处罚。
综上所述，根据被告人张某某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零一条第一款、第六十七条之规定，判决如下：
被告人张某某犯聚众淫乱罪，判处拘役五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月19日起至2019年8月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省XX市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄XX
审 判 员 许XX
人民陪审员 陈XX
二〇一九年七月二十四日
书 记 员 周 X
聚众淫乱罪“雷区”及解析
一、聚众淫乱的“聚众”要求三人以上（人数包括召集者本人）
“聚众”的本意理解。刑法中“聚众”应当将聚集者本人也计算在内，这是因为“聚”的含义是“会合、集合”，自己虽然是召集人，但是最后自己也要作为其中一分子而汇合在一起，因此从字面上理解应当包含召集者本人。从人数上看，小篆体“聚”下面是三个人，上面“取”，因此“聚”的本意就是“取三人”汇合为“聚”。
二、聚众淫乱包括同性之间淫乱，且包括性交以外的性变态行为
聚众淫乱罪侵犯的客体是社会公共秩序和社会风化，是男男、男女、女女之间自愿在一起性交或者进行性变态的行为。“淫乱”，主要是指聚集男女多人在一起进行性交，即群奸群宿，也包括进行其他性变态行为，如鸡奸、手淫等。
案例：上海松江区法院判例（2013）松刑初字第1393号：余某（男）引诱张某、韩某（均为男性），位于本市闵行区某路的住处，以相互手淫的方式聚众淫乱。
三、虽是情人关系，为寻求刺激实施“男男女”或“女女男”（俗称“3P”、“双飞”）也会被定罪
案例：安徽省霍山县人民法院判例（2017）皖1525刑初17号：叶某（男）和张某（女）长期保持不正当性关系，余某（男）也和张某长期保持不正当关系，为了寻求刺激，叶某邀请张某到余某住处，三人实施淫乱活动。
四、招卖淫女过来淫乱，一般卖淫女不计算在“聚众淫乱”人数中
卖淫女一般是为了报酬而一次服务于多人其主观上跟聚众淫乱中满足变态心理有所不同，一般不计算在“聚众”人数中，简而言之，如果二个男的招嫖一个女的，由于二个男的无法满足“聚众”要件而不构成犯罪，如果三个男的同时招嫖一个妓女，则三个男的可构罪。或者二个男和一个女的再招嫖一个妓女，进行两两淫乱，则原先二个男的和一个女的则可以构成犯罪。
案例： 四川省珙县人民法院判例（2016）川1526刑初37号：被告人万东升邀请胡长根、张峰，并召来一名卖淫女（身份不详）到其家中淫乱，万东升、胡长根、张峰被判刑。
五、轮奸证据不足，改定聚众淫乱罪
案例： 山西省太原市中级人民法院案例（2014）并刑终字第166号：被告人强某、赵某以唱歌、吃饭为由将郝某及被害人武某约出，后开房。在房间里，被告人强某、赵某先后与武某发生了性关系，武某有不情愿反抗行为，一审对被告人强某、赵某以强奸罪认定。二审对被告人强某、赵某改判为聚众淫乱罪。
六、同时嫖娼二名卖淫女，是否构成聚众淫乱罪？
类似的判例基本没有，对待此类案件须谨慎，因为存在一定的争议性，嫌疑人主观上具有聚众淫乱、寻求刺激的故意，嫖娼者虽然是是通过破坏公共秩序的行为来寻求下流无耻的精神刺激的，但卖淫女主要目的是为了赚钱营利并不是为了寻求刺激，而本罪的特点是这么多人聚集在一起共同乱交、滥交。嫌疑人通过给付金钱的方式招嫖二名女性同时性交的服务，与聚众淫乱罪的特点还是不同的，不能贸然的认定为犯罪行为，可以对嫌疑人做行政处罚。
七、淫乱行为仅限于身体淫乱活动
本罪的淫乱活动仅限于身体淫乱活动，比如性交、手淫、口淫、鸡奸等行为，如果聚众观看淫秽物品、聚众网上裸聊等不成立聚众淫乱罪。行为不能有强迫性，否则应视情况认定为强奸罪或者强制猥亵罪。
八、淫乱活动不要求公开化
有学者认为，“只要性行为是秘密实施的，即使召集、邀约行为具有公开性，也不应当认定为聚众淫乱罪”（张明楷《刑法学》）。我们认为该理解过于狭隘，现实中几乎绝大部分聚众淫乱案件的淫乱行为都系秘密的，这符合人性的规律。但即便淫乱行为是秘密的，聚众淫乱者本身仍可以是一种蔑视社会、伤风败俗心态，并且随时预料到自己淫乱行为可能会被社会所知，侵犯了公众对性的感情。“多人以上成年人基于同意所秘密实施的性行为，没有侵害本罪所要保护的法益”的观点并未被实务所接受。
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