「大咖观点」原网易云音乐法律顾问孟靖岳|国际视野下的避风港原则

国际视野下的避风港原则

分享者：孟靖岳|原网易云音乐法律顾问

感谢：文字整理 谭铠莹

           编辑排版 王湄怡

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介绍避风港原则

        随着我国互联网技术的发展，基于移动互联网的内容和内容向泛娱乐网络服务也取得了长足发展，向C端用户开放的内容分享服务，成为了互联网内容服务的重要增长极。在C端内容服务方面，版权侵权问题日渐成为影响平台运营安全的重要问题，避风港原则就是在这种服务场景下网络服务提供方可以免责的主要法律依据。

        避风港原则具体指的是什么呢？避风港原则来源于美国国会1998年通过的数字千年版权法案（DMCA），规定了网络服务提供方在履行了“通知-删除”法定义务且满足其他法定条件下可以对平台内的版权侵权事项免责的法律条款。各个国家的法规大概都设立了这样的条款。

避风港原则的适用条件包括哪些呢？

一是主体分类，在判断是否适用避风港原则的时候，我们首先要分辨一下我们的主体类型：一种是互联网内容提供方（ICP），比如优酷或者其他视频网站自制或者采购内容提供给用户。另外一种是网络服务提供商（ISP），主要是提供一个存储空间给用户可以自由上传或者发布的内容到平台供其他用户观看。只有后一种主体即ISP才可以成为适用避风港原则的主体。

二是网络平台是否按照规定履行了通知删除义务。

三是是否存在法律规定不适用避风港原则的情况，例如ISP对内容侵权的事实“知道或应当知道”的情况。

02

国内的避风港原则

       在国内法上，避风港原则的主要法律依据是《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》和最高法的两个司法解释（《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》2014；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》2013）。

       具体适用上，我们可以看这个表。“通知-删除”的流程和逻辑主要是：

①这个平台是ISP即信息存储空间或者提供搜索链接服务的网络服务提供方；

②权利人向网络服务提供商提交书面通知，要求网络服务提供商删除侵权内容或者断开侵权内容的链接，书面通知包括自己的身份证明和要求删除或屏蔽的内容的链接；

③ISP接到通知后立即删除或采取断链措施，并将通知书转送给其提供服务的对象即内容发布者；

④ ISP的服务对象即内容发布方，在自己发布的内容被删除之后，提供反通知说明自己发布内容不存在侵权情况并附上权利证明， ISP收到反通知后应当恢复作品或链接同时将服务对象的书面说明转送权利人。

       “通知-删除”的流程并不是无止境的，当被侵权人进行“反通知”后，这一流程即宣告终结，权利人可通过司法途径对自己的权利进行救济。

可以适用避风港免责的情形：

1.明示ISP仅为服务对象提供信息存储空间，并公开ISP的名称，联系人、网络地址；

2.未改变服务对象提供的作品、表演，录音录像制品或其他内容；

3.不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

4.未从服务对象提供的内容中直接获得经济利益；（中国法下加重注意义务）

5.在接到权利人的通知后，根据规定删除了权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

        避风港原则有个相对的原则即红旗原则。ISP为服务对象提供搜索或者链接服务的时候，明知或应知所链接的内容是侵权的，应当承担共同责任。可以通过探讨下面的问题来进一步理解：

1. 何为红旗原则适用中的“应知或明知”？

总结两个司法解释，有以下几种应当被视为明知、应知的情形：

       推荐热播或流行作品；用户上传的对存储内容进行选择、编辑、整理、设置榜单；定向链接至“专业侵权”的网站；经过权利人通知后还反复侵权的行为；直接获得经济利益；未在合理期限内采取必要措施。

2. 何为免责情形中的“未直接获得经济利益”，如何界定“直接”？     

我们国家在“直接”的定义界定方面是比较保守的，一般只认定非常直接地获得经济利益才能被认定比如直播中的打赏分成。

       举例：“玄霆娱乐、盛大网络与刘邦华、北京三面向公司等著作权权属、纠纷案”，本案中有一个争议焦点即为玄霆公司在网站中的各种盈利模式，如月票制度、分红票制度及VIP制度等是否为通过作品进行直接获得利益的表现。法院认为，根据采用月票制度、VIP制度等方式鼓励用户在网站消费，但上述制度属于网站的一种运营模式，不能由此认定网站经营者从用户上传的涉案作品中获得直接经济利益。

3. 平台对于内容和侵权通知中材料的审查义务边界是什么？

参考案例: 

威海嘉易烤公司诉金仕德、天猫等侵害发明专利权纠纷案。

权利⼈威海公司向淘宝网识产权保护平台上传了包含被投诉商品链接及专利侵权分析报告、技术特征对表在内的投诉材料，且根据上述投诉材料可以确定被投诉主体及被投诉商品。天猫供公司仍然向权利⼈回复要求提供农专利权利要求的技术点等详细信息。

法院认为，天猫公司作为第三方平台应当在收到权利人通知之后立即转送销售方，才可谓完成了“必要”的通知义务。因为被投诉人接到投诉后自会对是否侵权及是否停止被投诉行为作出判断，而天猫公司没有履行立即转达的基本义务，导致了损害后果的扩大。因此法院判定天猫公司对损失的扩大部分承担连带责任。

03

国外的避风港原则

       接下来稍微总结一下避风港原则在海外的一些适用情况，详情见表。海外的情况比较特殊，比如：

       中东的多数国家没有明确避风港原则，如沙特只在刑事立法的方面有类似的规定，有比较明确立法的目前主要是卡塔尔和巴林。东盟方面，只有泰国、新加坡在立法层面规定了比较详细的规则，并且考虑到东南亚地区法律尚未完善，所以一般来说比较难获得避风港原则的豁免。美国比较侧重考察的是“明知应知”、“是否有直接经济利益”和“是否履行通知-删除义务”。印度是比较侧重考察“修改、挑选内容”、“选择接受者”和“是否履行通知-删除义务”。韩国是对全部因素都进行考察，并且韩国对著作权侵权有比较明确的刑事立法。日本是对“选择接受者”、“明知应知”和“是否履行通知-删除义务”进行考察。从表格可以发现：①是否履行通知-删除义务能否应用于避风港原则所有问题的基准；②是否应知明知能否应用于避风港原则的重要条件。

1. 直接获取经济利益是否可以适用避风港免责的影响？

参考案例：

1、苹果公司和中文在线公司侵害作品信网权的纠纷案。苹果公司以其他⽹络服务提供商亦从商品或服务销售额中抽取固定⽐例数额费⽤的做法，主张其针对涉案应⽤程序另⾏收取固定⽐例费⽤，性质上属于技术服务费，⽽⾮从涉案应⽤程序中直接获取的经济利益，缺乏事实和法律依据。原审法院基于苹果公司前述直接获取经济利益的情形，认定其应当对涉案侵害信息⽹络传播权⾏为负有较⾼注意义务，并⽆不当。

2、哥伦比亚影业诉Fung案（Columbia pictures v.Fung），本案的被告Fung先生开发了一个平台，平台里面包含了大量用户发布的哥伦比亚影业的电影种子。Fung的抗辩理由是他是一个ISP，对这些内容不“应知明知”也没有获得直接的经济利益，所以不侵权。法院审理后根据两点认定Fung不适用避风港原则，一是Fung的网站90%-96%的内容是侵权的，并且这个网站提供了工具辅助、引导、引诱用户侵权行为。二是认为网站发布的广告是直接获得的经济利益。美国的法院关于获得经济利益这个认定比我们国家还是严格很多的，网站上面的广告也可能被认定是获得经济利益。

类似的案子：

1999年首尔地方法院审理的一个案子。原告是一个软件cocktail98的开发者，被告是一所大学，原告的软件被用户侵权发布在大学开发社区。法院基于大学开发社区没有直接获得经济利益认为适用避风港原则，不承担侵权责任。但是这是1999年的案子，最近几年韩国法院对避风港原则的要求越来越高，特别是这种直接获取经济利益的，比如平台中出现的广告，也可能会被韩国法院认为是直接获取经济利益从而导致不适用避风港原则。

2. 内容的人工审核对可否使用避风港免责的影响？

参考案例：

国会唱片公司诉Vimeo案。国会唱片主张视频网站Vimeo的员工会对用户上传内容进行审核，因此应对内容侵权应知明知，所以应该对侵权上传的行为承担责任。法院驳回国会唱片公司的论点，依据是Vimeo员工可能没有意识到视频中包含有版权的音频记录，因为员工可能处于许多不同的商业目的观看了视频。对安全上的内容审核不大会影响对“应知明知”的认定。

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广东省法学会信息通讯法学研究会理事，荷兰 RuG 国际经济法与商法硕士，曾任职阿里巴巴大文娱集团，深耕海内外多条业务线，专业能力模块包括产品风险管控、业务流程搭建、风险分析评估、数据保护与合规、纠纷案件处理、竞对攻防布局、政府监管合规、海外公司治理、投资项目管理等。九年多的科技型公司实务经验与中外律所从业背景，能更准确理解客户核心需求，快速响应并提供基础到战略的有效支持，并为各类出海互联网企业拓展印度、东南亚、中东、非洲、欧美等新兴及重要市场提供有效的合规解决方案与落地支持。 

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魏彤，垦丁海外业务部数据隐私合规顾问，前欧盟DPO。

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