挂靠关系下，挂靠施工人能否直接向发包人主张工程款？

原创朱葭新则 2023-03-22

收录于合集

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建设工程作为一种特殊产品，其质量关乎社会公共安全。我国对建设工程的勘察、设计、施工开展资质管理，取得相应资质等级的主体方可从事工程建设活动。在工程招标项目中，取得相应资质是投标人参与投标的准入条件。

实践中，很多不具备建设资质的主体借用相关主体资质，以其名义参与投标，承揽建设工程项目。在发生工程款结算纠纷时，为确保能顺利实现债权，挂靠施工人通常会直接起诉发包人，或将发包人列为共同被告。基于合同相对性原则，发包人往往会以双方无直接合同关系，且挂靠施工人不属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条中规定的“实际施工人”为由，主张其不具备诉讼主体资格。而被挂靠方意在收取“管理费”，往往并不参与工程管理，挂靠方直接向其追讨工程款的目的难以实现。

那么，挂靠施工人应以何种路径主张工程款呢？挂靠行为主要涉及三方主体，即发包方、被挂靠方和挂靠方，相应地，挂靠方主张工程款只能向该两方主张。换言之，无论向发包方还是向被挂靠方主张，均需考察是否具备请求权基础。本文以挂靠施工人的请求权基础为出发点，探讨其主张工程款的路径。

”

文 | 朱葭深圳某上市公司法务

本文由作者向新则独家供稿

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挂靠与表见代理、转包的区别

挂靠施工人以被挂靠人的名义承揽工程，在项目中，可能担任项目经理，或者获得被挂靠人的书面授权，形成了代理被挂靠人的外观，因此导致挂靠与表见代理两种法律关系区分的困难。挂靠施工人实际履行发包人与被挂靠人所签署的建设工程合同，为工程的实际施工人，这又与转包行为存在交叉。不同的法律关系会导致实际施工人请求权基础的不同，准确区分相关概念，是正确适用法律的前提。

1. 挂靠与表见代理

《民法典》《建筑法》等并未对“挂靠”作专门规定，在住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条中，列举了属于挂靠的几种情形。因此，挂靠不同于代理，不属于法律概念，而是行政意义上对借用资质等现象的抽象概括。

根据《民法典》第172条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第13条、第14条的规定，构成表见代理需要同时满足两个条件：一是代理人的无权代理在客观上形成具有代理权的表象；二是相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。

发包人善意的判断标准，最高院在（2019）最高法民申1861号晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，针对赵泽华是否属于挂靠施工的问题上从以下几个方面进行了分析：一是，赵泽华与瑞和分公司之间的《项目合作原则协议》从内容上，并未约定双方系挂靠关系；二是从《山西省建设工程施工合同》履行情况看，均是晋中银行与瑞和分公司之间进行业务往来，晋中银行与赵泽华并无直接业务往来；三是，投标保证金和合同履约保证金均由瑞和公司支付。因此，一二审判决认定赵泽华和瑞和公司之间系挂靠关系，明显证据不足。

在挂靠施工的情形下，施工合同成立于发包人与承包人之间，若挂靠人取得承包人的书面授权而为投标、合同签署、办理施工手续、实施施工等，构成了代理承包人承揽工程的表象；且发包人查验了相关书面授权，在合同履行过程中尽到了审慎注意义务，尤其是，承包人实际进行了施工管理时，发包人主张构成表见代理具备合理性。此时，法院不宜轻易认定双方形成事实施工合同关系，进而支持实际施工人以自身名义向发包人主张工程款的诉讼请求。

2. 挂靠与转包

挂靠与转包的相似之处在于，与发包人签署施工合同的承包人不实际开展施工，都是由其他主体施工，但二者的法律后果不同。

挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人签署的合同属于《建工司法解释一》第一条第（二）项规定的无效情形；发包人与被挂靠人之间的施工合同效力，则需以发包人对挂靠行为是否明知来判定。若发包人明知的，则属于《民法典》第146条所规定的“通谋虚伪意思表示”，合同无效。

转包关系中，转包人与转承包人签署的转包合同因违反法律强制性规定而无效，但发包人与转包人之间的承包合同效力不受影响。

如何区分挂靠和转包关系，最高人民法院在（2019）最高法民申729号重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书及（2019）最高法民终1828号江苏鼎洪建工有限公司、铜陵台新置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，作出如下分析：

一是，实际施工人参与工程的时间及投标保证金缴纳主体、资金来源。在转包关系中，转包人的目的是希望赚取工程的差价；挂靠关系中，被挂靠方意图通过资质出借赚取“管理费”，而对工程价款，施工合同的权利义务等并不关心。

基于目的差异，挂靠情形下的实际施工人在投标及合同缔约磋商阶段即参与项目，在与发包人的施工合同中，可能就以被挂靠人“委托代理人”等名义直接签署合同；转包情形下的实际施工人则一般在总承包合同签订后，方参与工程。因而，在转包关系中，投标保证金的缴纳主体及资金来源一般也是转包人。

二是，挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人承接的是整体工程；转包关系中，转包人既可能将整体工程转包给实际施工人，也可能将工程支解后分别分包给不同施工人。故而在与实际施工人的结算方式上，被挂靠人收取的管理费一般以总承包合同价款的一定比例计取；转包关于款项的约定则以总承包合同价款为基础计算差价。

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挂靠人向被挂靠人主张

挂靠关系中，被挂靠人通常并不直接参与工程施工的管理。在挂靠协议的层面，无法衍生出挂靠施工人的工程款请求权，无法直接向被挂靠人主张工程款或者要求被挂靠人就工程款支付与发包人承担连带责任。

在（2019）最高法民再329号朱天军诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案中，挂靠实际施工人朱天军与中顶公司签署的《挂靠协议》中约定：“中顶公司协助朱天军办理收付工程款” ，法院认为挂靠协议“未约定被挂靠方中顶公司向朱天军支付工程款，同时，乌兰县国土资源局亦未实际向中顶公司支付案涉工程款，故朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息无合同及事实依据”。

然而，在挂靠协议无效的情况下，挂靠施工人是否一概无权向被挂靠人主张工程款呢？笔者认为，若二者在协议中明确约定了工程款的转付事项的，挂靠施工人主张工程款的请求权基础为《民法典》第157条关于民事法律行为无效后果的规定。挂靠人实际完成施工后，有权要求被挂靠人返还因挂靠人施工行为而取得的财产。

因挂靠人施工行为形成的财产实为建设工程本身，发包人是工程的使用方，在其对挂靠关系不知情的情况下，需要按照工程承包合同的约定向承包人（即被挂靠方）支付工程款。在挂靠协议约定被挂靠人转付工程款的情形下，发包人已向被挂靠人支付的工程款即为被挂靠人因挂靠人施工行为所取得的财产，挂靠施工人有权向被挂靠人主张。

实务中还存在另一情形，即挂靠协议中直接约定由被挂靠人向挂靠施工人支付工程款，该付款义务并不以发包人向被挂靠人先行支付为前提，此时，挂靠施工人可否依据挂靠协议约定直接向被挂靠人请求工程款？

虽然笔者尚未检索到相关直接案例，但最高人民法院在（2020）最高法民申2823号陕西泾渭建设集团有限公司、武东建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，从侧面支持了这一请求权。

该裁定书在“再审法院认为部分”中作了如下阐述：“武东与泾渭公司之间无论是转包还是挂靠关系均不影响对于应付工程款的认定和武东对泾渭公司的诉权。泾渭公司并没有证据证明其向武东支付工程款需以鸿天房公司支付工程款为前提，且武东已将案涉工程实际交付，泾渭公司应当向武东支付工程款，泾渭公司关于履行抗辩权的主张不能成立。”

在地方法院中，已有对于挂靠施工人向被挂靠人主张工程款问题的相应解答。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）第23条规定，挂靠人无权向被挂靠人和发包人主张承担欠付工程款的连带责任，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担工程款的，以及挂靠人向被挂靠人主张其已收取但尚未转付的工程款的除外。

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挂靠人向发包人主张

不同于转包行为的是，挂靠人一定是欠缺相应资质的，其借用资质的行为严重干扰了建筑市场的秩序，工程质量的安全隐患较大，因此司法实践给予其否定性评价。

在《建工司法解释一》第43条关于实际施工人工程款请求的规定中，排除了挂靠人突破合同相对性原则，直接向发包人主张的权利。同时，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要（以下简称“2021年第20次会议纪要”）明确：“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”

这是否意味着挂靠施工人无直接向发包人主张工程款的请求权基础？司法实践中较为一致的观点是，以发包人是否明知并认可挂靠人的挂靠施工行为为标准，来确立挂靠施工人是否直接有权向发包人主张工程款。

1. 发包人明知并认可挂靠关系的情形

实务中，发包人明知并认可挂靠关系一般体现为两种情形。一种是在发包人订立承包合同之时，即与被挂靠人、挂靠人通谋，以被挂靠人名义签署合同；另一种是在订立合同之时，发包人不知悉，但是在履行合同时知晓挂靠关系后，并未采取合理措施，甚至直接与挂靠人产生合同履行关系。

前一情形下，发包人与被挂靠人签署的承包合同欠缺真实的意思表示，在该虚伪意思表示下隐藏了其与挂靠人订立承包合同的真实意思。依据《民法典》第146条的规定，发包人与被挂靠人所签署的承包合同无效，所隐藏的与挂靠人订立承包合同的行为因违反法律强制性规定，亦为无效。

后一情形下，由于发包人在签署合同时，对挂靠并不知情，属于善意，因此承包合同对发包人产生效力；在实际履行合同时，发包人方知晓挂靠关系的，符合《民法典》第490条第2款的情形——当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受。此时发包人与挂靠人成立事实上的施工合同关系，与前一情形相同，该合同因违反法律强制性规定而无效。

2. 挂靠人的请求权基础

无论具体归属于上述哪一情形，在发包人明知并认可挂靠关系时，发包人与挂靠人之间成立的事实施工合同无效。挂靠人作为合同主体之一，有权依据《民法典》第793条的规定直接向发包人主张工程款。

值得注意的是，挂靠施工人依据本条向发包人主张的前提是建设工程经验收合格。验收合格的建设工程对于发包人来说，是其获得的利益，在合同无效情况下，因其特殊性质无法返还，只能参照其与被挂靠人之间的承包合同中关于工程价款的约定，折价补偿给挂靠人。

3. 挂靠人以何种名义向发包人主张工程款？

尽管2021年第20次会议纪要，最高院明确了《建工司法解释一》第43条中的实际施工人不包括挂靠情形中的实际施工人，表明了在挂靠关系中严守合同相对性的态度。但在此之前，最高人民法院对挂靠人能否越过被挂靠人直接向发包人主张工程款问题有过截然不同的判例。

① 支持的判例

（2019）最高法民申652号再审申请人西安安达房地产开发集团有限公司与被申请人沈良洪及一审第三人山西卓筑建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案民事裁定书中认为，挂靠实际施工人沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司主张《建设工程施工合同解释》第26条（原建工司法解释）中的实际施工人仅指转包及违法分包的实际施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨。

② 反对的判例

（2018）最高法民终391号上诉人郑州手拉手集团有限公司与被上诉人河南省冶金建设有限公司、沈光付、原审被告郑州市昌达食品实业公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书中，法院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，《建设工程施工合同解释》第26条未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。

不难看出，无论是支持还是反对的判例，最高院的立足点均在于以维护合同相对性为基本原则，在与保护实际施工人利益的法益相冲突的情况下，有限度地允许其突破合同相对性。

然而，在发包人明知并认可挂靠关系的情况下，其与挂靠人形成事实上的施工合同关系，挂靠施工人直接向发包人主张工程款并未突破合同相对性。尽管双方之间的事实合同关系因违反法律强制性规定而无效，但是挂靠人可依据《民法典》关于无效民事法律行为、无效建设工程合同的规定，以发包人的合同相对人的名义，直接向发包人主张参照工程价款的约定折价补偿。

从法理上进一步分析，发包人取得挂靠施工的建设工程，符合不当得利的特征，在不当得利之债下，挂靠施工人作为受损失的人可以债权人的名义直接要求发包人返还所获利益。

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延伸问题

在发包人对于挂靠关系善意且不知悉时，挂靠施工人无权以事实施工合同的相对方的名义直接向其主张工程款。与《建工司法解释一》第43条一样，在第44条关于实际施工人的代位权中，司法解释未将挂靠情形下的实际施工人列入。那么，挂靠施工人是否一概无权向发包人行使代位权呢？

笔者认为，不同于第43条突破合同相对性问题，代位权属于民事主体的法定权利，尽管第44条未将挂靠人列入，在满足法定情形时，挂靠施工人有权行使代位权。结合《民法典》第535条的规定，其行使代位权需满足如下条件：

1.挂靠施工人对被挂靠人享有合法有效的到期工程款请求权。这意味着，挂靠协议中约定被挂靠人对挂靠施工人有转付或直接支付工程款的义务。若未约定该内容，挂靠施工人则对被挂靠人不享有该合同之债；同时被挂靠人也不是建设工程的实际得利主体，挂靠施工人对其亦不享有不当得利之债，相应地，挂靠施工人无法向发包人行使代位权。

2. 被挂靠人对发包人享有合法有效的到期工程款请求权。被挂靠人工程款请求的前提是，其与发包人的建设工程施工合同有效，即发包人对挂靠关系不知悉，未与挂靠人成立事实上的施工合同关系。

3. 被挂靠人怠于向发包人行使债权的行为影响挂靠施工人债权的实现。挂靠施工人需要举证证明被挂靠人与发包人之间债权已届清偿期，需了解二者之间工程款的结算情况，以及被挂靠人怠于行使债权的事实。

虽然理论上挂靠施工人在满足以上条件时拥有代位被挂靠人向发包人主张工程款的权利，但实际上行使该项权利并非易事。

结语

挂靠施工涉及借用资质问题，与转包和违法分包存在区别。从建设工程安全的角度出发，司法层面对挂靠人突破合同相对性直接向发包人主张工程款持否定态度。挂靠施工人与被挂靠人之间所签署的挂靠协议是就资质借用问题及由此产生的费用所作的约定，本身并不能衍生出挂靠施工人的工程款请求权。

不过从合同自由的原则看，若明确约定被挂靠人有转付或直接支付工程款义务的，应当遵循该约定，挂靠施工人有权向被挂靠人主张。相应地，在此情形下，若发包人对挂靠关系不知悉，且被挂靠人怠于向发包人主张工程款的，挂靠施工人有权向发包人主张代位权。

挂靠施工人能否向发包人主张工程款，并非以《建工司法解释一》作为唯一依据，需结合《民法典》关于合同成立的基本原理判断，考量其与发包人之间是否达成建立施工合同关系的合意。若发包人对挂靠关系明知且认可的，双方之间即成立事实上的施工合同，尽管该事实合同因违反法律强制性规定而无效，但并不妨碍挂靠人依据建设工程合同无效后果的法律规定，直接以合同相对人的名义向发包人主张按工程款折价赔偿。

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