劳务外包、灵活用工的法律风险与重难点问题
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劳务关系
劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。劳务关系的认定应考量以下两点要素：
1. 劳务关系的双方中至少一方不具备建立劳动关系的主体资格（点击查看《如何认定劳动关系中的主体资格》），如用人单位返聘退休人员、个人聘用住家保姆等；
2. 受雇人无需遵守雇主的规章制度、其提供的劳务通常也不是雇主的业务组成部分，如企业聘请的临时保洁人员等。
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劳务外包
1. 概念及与劳务派遣的区别
① 概念：劳务外包是指用工单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用工单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式，其核心在于用工单位（发包单位）对劳动者不具有用工管理权，仅享受劳务成果。
② 劳务外包与劳务派遣区别主要如下：
2. 劳务外包关系是否会被认为劳动关系
劳务外包模式可以大大降低企业的用工成本，并增加用工的灵活性。实践中也就有部分企业试图通过外包模式规避劳动用工责任。但以下案例说明“假外包”并不能成为用工单位规避自身法定责任的挡箭牌，劳动者仍可与用工单位（发包单位）建立劳动关系，并主张相关权利。
① 假外包 真劳动
案号：（2018）京03民终7089号
裁判要旨：《调岗通知书》中能够体现永馨尚保洁公司对张春梅进行劳动管理，永馨尚保洁公司在一审期间提交的录音资料中亦多次提及其实际向包括张春梅在内的劳动者以现金方式发放工资。综合上述情况，一审法院认定永馨尚保洁公司与张春梅之间存在劳动关系，于法有据，并无不当。
② 假外包 真派遣
案例2：黄某与南京某公司、苏州某公司劳动合同纠纷案
来源：江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例（江苏高院）
裁判要旨：用人单位可以通过业务外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但不得以“劳务外包”之名行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者合法权益。
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灵活用工
人社部印发的《关于开展人力资源服务机构稳就业促就业行动的通知》明确：鼓励创新发展灵活用工服务，开发灵活就业平台、参与零工市场建设，拓宽就业渠道。下面我们以“共享员工”“平台用工”和“合作关系”三种用工模式为例，分析灵活用工模式的相关法律问题。
1. 共享员工
① 概念。受新冠疫情影响，部分行业出现人力资源错配情况，共享员工模式应运而生。具体而言共享员工是指企业之间直接签订协议，以共享模式进行短期人力输出（输出企业将员工安排至输入企业工作，但劳动者仍与输出企业存在劳动关系），从而实现输出企业降低人力成本、输入企业增强生产能力、待岗员工获取劳动报酬三赢局面的一种创新灵活用工方式。
② 与劳务派遣的区别。在共享员工产生之初，官方便强调共享用工不得以营利为目的[1]。这就使得共享员工与劳务派遣具有了本质上的区别。具体而言，共享员工作为解决特殊时期人力资源错配的情况，对于企业和员工的约束较少。不同于传统的劳务派遣，输送共享员工的企业并不要求其具备劳务派遣资质，共享的员工也不受到“三性”（辅助性、替代性、临时性）的约束。
③ 与劳务外包的区别。该模式与传统人力外包模式不同，共享员工模式是政府和企业牵头与将不同产业、不同体系及不同部门间员工短期调配，成立临时项目组实现效率与效益的双提升，如下图：
疫情期间，“云海肴”作为餐饮企业受冲击较大，员工出现冗余，而人民群众在疫情期间对基本生活物资的需求大增，“盒马鲜生”又出现了员工短缺的情况。下面我们就以“盒马鲜生”与“云海肴”的合作模式为例，将“共享员工”模式拆解为以下三个步骤：
① 盒马鲜生（输入企业）与云海肴（输出企业）签署《用工协议》，明确共享员工期间，员工工资、员工管理、社保缴纳、劳动争议处理、工伤责任和商业秘密保护等问题的处理方式；
② 盒马鲜生（输入企业）与共享员工签订《劳务合同》或其他用工协议，明确共享用工的性质不属于劳务派遣，也排除与劳动者建立多重劳动关系的可能；
③ 为保证劳动者的利益，也为了降低企业的用工风险，应当由云海肴（输出企业）继续为员工购买社会保险，同时盒马鲜生（输入企业）选择为“共享员工”购买商业保险。
流程如图所示：
最后，诚如前文所言，共享员工模式为疫情期间（城市采取封控措施）的特殊产物，而今随着全社会已逐步达成即将进入后疫情时代的共识，共享员工模式似已暂无推崇的必要。
2. 平台用工
人社部等八部门于2021年7月22日共同印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》指出：互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等与用人单位间一般存在以下三种用工法律关系，劳动关系、劳务派遣及不完全劳动关系（不完全劳动关系指个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务）。
那么实践中，如何区分以上三种用工关系？如何认定与新兴岗位员工间的法律关系？我们检索了各地典型案例：
① 仍然认定为劳动关系
案例3：包某与餐饮管理有限公司劳动争议案
来源：关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知（陕人社发〔2022〕32号）
裁判要旨：快递员劳动关系的确认问题，并未脱离劳动法律法规调整之范畴。虽劳动者与用人单位之间履行劳动义务、享有劳动权利的场所、形式等发生了变化，但其劳动法律关系的本质没有变化。外卖快递员劳动关系的认定问题，仍应当通过劳动关系的相应要素来确定。本案中用人单位虽欲将与劳动者之间的劳动法律关系掩饰为商业合作关系，但双方之间权利义务清晰、劳动法律关系特征突出。故无论用工形态如何发展变化，关于劳动关系的确定问题仍应从劳动关系的核心法律特征综合分析。
案例4：郝某与某家政服务公司劳动争议案
来源：河南省高院、省人社厅联合发布劳动争议典型案例一
裁判要旨：郝某的劳动是在某家政服务公司的要求和安排下进行的，其接单和工作时间虽具有自主性，但某家政服务公司对郝某承担的劳务内容、工资及福利待遇、奖罚措施、基本职责等均进行了限定，且某家政服务公司为郝某出具的工资表中注明有岗位补贴、基本工资等事项，双方之间具有一定的从属性、依附性。双方签订的合同虽名为"劳务合同"，但具备劳动合同的实质要件，故双方之间在合同期内存在事实劳动关系。
② 未认定为劳动关系
案例5：某快递股份有限公司与王某某劳动争议案
来源：成都法院劳动争议白皮书及10大典型案例（2019年）
裁判要旨：劳动关系的认定要从主体资格、管理性、人身隶属性以及劳动性质等几方面综合考量。劳动关系是长期、稳定且带有人身性质的一种关系，其本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。
本案中，从双方签署的《合作协议》及履行情况看，首先，王某某可以自主决定是否从事快递取送工作，无需遵守某快递公司的考勤制度；
其次，王某某只需按双方签署的《合作协议》履行合同义务，除此之外，某快递公司的劳动规章制度并不适用于王某某，某快递公司与王某某之间不存在管理与被管理的关系，王某某对某快递公司无组织上的隶属属性；
最后，王某某的报酬仅由其取送快递的单数及取送服务费用决定，某快递公司并不提供最低工资保障，由此可见王某某取得的服务费的性质并非是劳动法规定的用人单位按一定支付周期有规律地向劳动者支付的工资，王某某对某快递公司并无经济上的依赖性。
综上，王某某与某快递公司之间的关系不符合劳动关系的本质属性和重要特征，故应认定王某某与某快递公司之间不存在劳动关系。
案例6：刘某辉与天津某公司劳动争议案
来源：天津法院发布劳动争议典型案例（2022）
裁判要旨：刘某辉与天津某公司签订《运输协议书》，运输业务源于某网络平台操作接单，天津某公司提供货源，刘某辉负责货物承运，运费为每完成一次运输单独结算。天津某公司未对刘某辉进行考勤管理、工作安排，刘某辉驾驶的运输工具也并非天津某公司提供。
因此，双方之间不存在隶属关系，刘某辉要求确认与天津某公司之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。
3. 合作合同关系：以MCN机构与主播艺人间的法律关系为例
实践中MCN机构与主播艺人间的法律关系主要被认定为以下四类：兼具综合性质的合作合同关系、劳动合同关系、委托合同关系和服务合同关系。MCN机构与主播艺人之间的法律关系争议焦点为双方之间是否存在劳动关系，但通过最高院公报案例的裁判要旨来看，一般情形下，应认定MCN机构与主播艺人间不存在劳动关系：
案例7：吴继威与南京搏峰电动工具有限公司劳动合同纠纷案
来源：《最高人民法院公报》2020年第9期
裁判要旨：主播与公司之间的关系不符合劳动关系的法律特征，网络主播基于劳动关系提出的各项诉讼请求，不应予以支持。
案例8：李某某诉重庆某文化传播有限公司劳动合同纠纷案
来源：《最高人民法院公报》2020年第10期
裁判要旨：李某某与文化传播公司之间不符合劳动关系的法律特征，对李某某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，本院不予支持。
那么MCN机构如何才能做到与主播艺人不建立劳动关系而是合作合同关系，我们总结如下几点：
① MCN机构与主播艺人双方应围绕着“合作”这一目的，相关协议中不应轻易出现、涉及“委托”、“劳动关系”等词汇。在涉利方面，应使用“收益分配”、“直播报酬”、“打赏收入”等，而非“工资”、“劳动报酬”等词汇。
② 实践中主播艺人的收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，MCN机构无法掌控主播艺人的直播收入。双方应当依据双方约定的比例进行收益分配。
③ 主播艺人无需遵守MCN机构的人事管理制度，不接受公司的考勤，对公司不存在强烈的人身依附性。
④ 在合作合同中还应当约定MCN机构对于主播艺人的商业运作、包装、推广等多方面内容，构成双方完整的权利义务关系。
需注意，在检索案例过程中，也不乏有认定主播艺人与公司存在劳动关系的案例，如：
案例9：某传媒公司诉李某劳动争议案
来源：广东法院劳动争议十大典型案例
裁判要旨：传媒公司对李某实行考勤管理，决定李某的工作内容、工作步骤、工作成果的展示方式，拥有李某的工作成果，同时对收益分配进行了规定，向李某发放工资。李某遵守公司的各项规章制度，对工作内容、步骤、成果等都没有决定权、控制权和主动权，其工作构成了传媒公司的业务组成部分。双方实际履行的内容符合劳动关系的法律特征，遂判决双方构成劳动合同关系。
案例10：胡某与某供应链公司劳动争议案
来源：江苏法院2021年度劳动人事争议十大典型案例之四
裁判要旨：网络主播使用用人单位提供的注册账户在互联网平台上为单位销售产品，工作场所、劳动工具由单位提供，直播内容、直播时间由单位安排，劳动报酬由单位发放，双方之间具有明显人身与经济从属性的，应认定双方存在劳动关系。
综上，我们通过逐一分析劳务外包、平台用工和合作关系，不难发现我们不能单纯以劳动者岗位性质（如为新兴行业的网约配送员、主播艺人）为由来认定双方间的法律关系，还是应当以劳动者与企业直接是否存在从属性等关键要件等来认定双方是否存在劳动关系（详见《没有劳动合同，如何认定劳动关系？》）。
本文作者为海蜂法务科技的刘俊清、谭梦婷、许佳萌。
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