人工智能生成发明创造的可专利性
科学技术之发展日新月异，第一次工业革命以蒸汽技术为代表，第二次工业革命以电力技术为代表，第三次工业革命则以计算机和信息技术为代表，至21世纪兴起的第四次工业革命所涉内容则更为广袤，生物、物理、数字技术的融合对人类的生活与世界将产生重大变革。
其中人工智能的强势发展便是一支不可忽视的力量：大战人类围棋高手柯洁的阿尔法狗（AlphaGo），少女诗人“小冰”（微软公司开发的人工智能），全球首个被授予公民身份的机器人索菲亚（Sophia）[1]。科技与法律之间的相互影响，相互作用历史已经证明。
科技不停追逐前沿与创新，法律则因其稳定性与固定性，难免有其滞后性。如今人工智能对法律的冲击与挑战有目共睹，而法律作为现代社会最重要的社会规范之一，势必需要对强势的科技有所回应。
人工智能对立法、执法、司法等法律实践与法学理论产生了巨大影响，而法律同样以各种方式促进人工智能良性发展，并加以必要规制。本文拟从人工智能对知识产权法，尤其是对专利法的影响进行研究。
“人工智能”（Artificial Intelligence）一词最初在1956年Dartmouth学会上提出，英文缩写为AI。人工智能是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。人工智能按不同的智能水平可以分为弱人工智能、强人工智能、超人工智能。[2]
在理论设想上认为将来的人工智能有可能产生自己的思维和意识，届时对人类社会和法律制度的冲击将是前所未有的。按不同的领域也可对人工智能进行相应的分类。实践已经证明人工智能在许多领域具有潜在的创造性，诸如应用于基因编程、人工神经网络、法律机器人等领域。
人工智能对专利法的影响主要表现为与人工智能有关的发明创造。所谓“与人工智能有关的发明创造”，一是指某项发明创造的内容涉及人工智能；二则指由日益发展进步的人工智能所产生的发明创造，其中狭义发明创造产生的过程，人类参与的因素较少甚至完全未参与。内容涉及人工智能的发明创造对专利法的影响不小，而人工智能生成的发明创造对专利法的冲击更甚，是故后者为本文主要研究对象。
学界对人工智能生成的发明创造是否应当保护，几乎不存在争议，普遍认为显然应当得到保护。但对于是否应当以专利方式加以保护则意见不一。
反对者因为以专利方式对人工智能生成的发明创造加以保护，制度成本过于高昂，审查困难加大，人工智能强大的产出能力可能导致专利泛滥、“知识圈地”、市场混乱等原因[3]认为不宜以专利方式保护人工智能生成的发明创造。
而其实反对意见的背后，是承认人工智能所生成的技术成果，完全有可能符合专利法规定的积极条件与消极条件，进而成为专利法所认可的发明创造，但基于其他因素的考量不宜以专利法保护。知识产权制度有其自然法属性基础，而在西方主导的体系下，加之各国理解不尽相同，知识产权制度的政策性有时更甚于其法律性。
如今对可专利性的讨论似乎正演变为对以专利制度对一项事物加以保护的成本和收益之比较，本来就已模糊的界限变得更加模糊。而从历史的发展看来，专利权的客体亦在不断扩充。不少支持者则基于有利于促进公开、促进技术进步与传播、促进经济发展（而不是以商业秘密加以保护）等理由认为应当承认人工智能生成的发明创造之可专利性。
本文认为一般可以认可人工智能生成的发明创造具有可专利性。“发明的可专利性不应该因该发明产生的方式而被否定。”
不妨假设某一申请人以人工智能所产生的技术成果，在完全理解该技术的基础上基于自己的名义申请专利，旁人在一般情况下是难以发现该发明产自人工智能，而非该申请人的。也许可以否认人工智能生成的发明创造具有可专利性，但在现实中却无法阻止有关人员申请授权。
而且“发明”的概念本身完全是客观的技术性表达，它区别于著作权法中的作品，后者是包含作者独特思想感情的表达，具有浓厚的个人主观色彩。 [4]
对于权利人之问，主要讨论谁为人工智能生成的发明创造的发明人，可以享有署名权；谁有权对该发明创造申请专利，申请成功后成为相应的专利权人。
1、人工智能生成发明创造的发明人
对于发明人最激烈的讨论在于是否能够将生成相应发明创造的人工智能列为发明人。
根据我国现行法律规定，发明人必定是自然人。法人组织、非法人组织、实验室、课题组等等都不是成为发明人的适格主体。那么在人工智能已经能够独立生成发明创造的情况下，是否有必要重新思考对“发明人”的定义。理论界对“发明人”的思考与讨论已经上升到伦理与哲学的高度。
主客体两分是普通法律的基本原则。在财产法律关系中，人工智能是为人财产权的客体。在一定意义上，可以说人工智能的发明创造是该人工智能的客体。那么人工智能是否能成为其客体的主体？反客为主的趋势对传统法学理论提出了巨大挑战。
有学者认为未来社会的发明人可以分为“自然人发明人”与“智能机器人发明人”两大类，[5]标注智能机器人的相关信息，有利于使用该技术的相关人员更好地了解有关信息。亦有观点认为，专利法的发展呈现出淡化人格属性，往更为纯粹的财产法方向发展的趋势，对于发明人的讨论似乎过于小题大做。
典型案例为DABUS案。2018年至2019年间，一个美国科研团队向EPO、UKIPO和USPTO提交两项发明创造（名为DABUS的人工智能生成了本案的发明创造）的专利申请，要求认可人工智能的发明人身份，但均被拒绝。这些专利局认为现行的专利法不允许将机器称为发明人，只有自然人能被称为发明人。[6]我国专利法亦持此态度。
目前认可人工智能发明人地位的国家有南非、澳大利亚。（南非、澳大利亚于2021年认可人工智能的发明人地位）。
2、专利申请权与专利权
有关人工智能生成的发明创造，申请专利权的归属问题。显然现阶段的人工智能还不具有自身意识，对于真正的利益归属，需要考虑的是对人工智能以及对该人工智能所生产的发明创造有贡献的各方当事人。主要包括人工智能的制造者、所有者、使用者等，具体细分人工智能的制造者可能还包括人工智能算法的编写者、数据提供者（供人工智能学习）、测试调试者等，每一环节都至关重要。
如果上述身份并非同一主体，笼统而言，人工智能生成的发明创造一般可能应当归属于该人工智能的所有者，制造者转让给受让人一般已经取得了相应对价，使用者往往是向人工智能输入“需解决的问题”，由人工智能基于其算法和数据等输出“解决问题的方案”，使用者所付出的劳动比之产出的发明创造的复杂性可以说微乎其微。
而人工智能算法的编写者、数据提供者、测试者之间的利益分配，则需要具体考虑各项工作的工作量与复杂程度，而欲对这些工作的复杂性进行评估亦是一项极具复杂性的工作。若是各方当事人能够提前协商约定权利归属、权利份额，显然能够减少不少纠纷。
世界各国专利法普遍规定了授予专利权的三项积极条件，具体包括：新颖性、创造性、实用性。简称为专利法对发明创造的“三性”要求。
1、新颖性
所谓“新颖性”是指该技术不属于现有技术，也不存在抵触申请。人工智能基于其强大的运算能力与检索能力，比之人类能够更为轻易的达到专利法对新颖性的要求。
而人工智能在产出目标技术成果的过程中，很可能不是一蹴而就的，在此过程中很可能产出大量其他技术成果，这些技术成果比之现有技术很可能具有新颖性，这些新技术一经公开又成为后来者需要考虑的现有技术。在一定意义上，无形中压困难缩了后来者可以进行发明创造的空间，亦增加了检索的困难。
现阶段专利申请授权审查过程中，对新颖性的审查虽然采绝对新颖性标准，但是由专利审查员人工审查检索，实际为有限对比。
对人工智能生成的发明创造的新颖性进行审查，在人工有限对比的情况下很可能难以发现其瑕疵，或许在开放对人工智能生成的发明创造专利申请前，可能首先需要研制开发出较为理想的辅助专利审查的人工智能，而上述辅助专利审查的人工智能是否能够授予专利权或许届时又会引发一番讨论。
2、创造性
所谓“创造性”是指与现有技术相比，该发明创造具有（突出的）实质性特点和（显著的）进步。又称“非显而易见性”。专利法对于创造性的定义过于抽象。对于创造性的判断并非纯粹的事实判断，其中包含有价值判断的成分。
根据《专利审查指南》的解释，如果发明创造是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。
一般而言，对现有技术贡献的大小，反映了某一发明创造其“创造性”之大小，故一般对创造性的判断实际上往往不仅涉及对创造性有无的判断，亦涉及对创造性大小的判断，在大与小之间程度的判断，如果创造性足够大，则被认为符合专利法规定的创造性。
而若是在加大知识产权保护的政策导向环境中，对于创造性大小的程度要求，往往会有所放缓，而当专利数量积累到一定程度，为提高国家专利质量，则可能又提高对创造性的要求。
对于人工智能产生的发明创造，是否需要提高其创造性要求的意见亦有所不同。
人工智能可以跨领域学习，基于数据与算法可以不知疲倦的运算，因此亦有学者提出将“本领域技术人员”不再局限于某一领域，而是扩展至“所有领域”；或者将“普通技术人员标准”修改为“一般人工智能标准”。[7]
3、实用性
所谓“实用性”，是指发明创造应当能够制造并且使用，并能够产生积极的效果。而在实践中对“实用性”的审查，甚至可以说是不审查。除了于审查指南等相关规定中明确了几类不具有实用性的发明创造，在实践中基本是对发明创造做具备实用性的推定。
美国专利商标局在判例法的基础上，将实用性审查标准归纳为具体实用性 ( Specific Utility) 和实际实用性 ( Substantial Utility)。前者要求申请专利的技术方案能够为社会公众提供一种界定清晰的具体益处；后者强调申请专利的技术方案必须展示其在当前的条件下对社会公众有用处，而不是证明其在进一步研究之后会对未来社会产生效益。[8]
对于人工智能所生成的发明创造，这是值得借鉴与参考的标准。
各个领域的人工智能正逐渐兴起，并且覆盖至尽可能多的交叉领域。专利法对于强势的科技需要有所回应，根据时代的发展，适时调整以应对人工智能所带来的挑战。
一方面需要发挥其鼓励创新，促进技术传播的价值，保障人工智能技术的良性发展；另一方面亦需要对人工智能技术加以必要的规制，使其在正常的轨道上发展，消除可能潜藏的各种风险。
注释（上下滑动阅览）
【1】沙特阿拉伯于2017年10月26日赋予机器人Sophia以公民权。【2】赵志远：人工智能发展中道德问题辨析，载《文化创新比较研究》，2019年第12期。【3】吴汉东：人工智能生成发明的专利法之问，载《当代法学》，2019年第4期。【4】朱雪忠：人工智能产生的技术成果可专利性及其权利归属研究，载《情报杂志》，2018年第2期。【5】曹建峰等：人工智能对专利制度的影响初探，载《中国发明与专利》2018年第6期。
【6】参见http://www.dg.gov.cn/dgsmch/gkmlpt/content/3/3599/post_3599701.html#1539。【7】吴秀云：人工智能技术成果可专利性研究，载《科技视界》2020年第35期。
【8】吴汉东：人工智能生成发明的专利法之问，载《当代法学》2019年第4期。
作者：落月摇
编辑：Sharon
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