选粹 | 孙嘉奇：如何解决影响型难办案件

来源

《法理》杂志2020年第6卷第1辑

孙嘉奇

山东大学（威海）2018级法律（法学）硕士研究生

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摘要

影响型难办案件是指事实清楚但无法律可用，或者适用法律后由于民意的强大压力、转型时期的泛道德评价造成相当社会影响力的案件类型。该类型的难办案件在司法实践中往往能够回应实定法体系的要求，但却并不总是能够回应民意、道德的要求。这可能是难办案件本身所具有的特殊性而造成的，也可能是因为实定法体系出现漏洞或司法裁判工具运用不当造成的。面对病灶，传统的治疗方法是分离式的，即“头疼医头，脚疼医脚”，但这种治疗“治标不治本”。其实可以有一种更加圆融的方式为此问题的解决提供助益——理性商谈。理性的商讨能够使案件的结构要素变得更加清晰，为传统的解释标准与利益衡量原则明确前提、注入活力，也能够透过对难办案件的“商谈”优化民主法治国的运行。虽然它并不能一劳永逸的解决所有问题，但其在论证过程中的导向功能仍旧是有益的。

一、问题的提出及研究意义

（一）疑难案件的必要性

在文章开篇，界定清晰何为题目中所称的“难办案件”是本文行文之必要甚至充分条件。但是在给难办案件下定义之前，与疑难案件的比较与区别是不能够被绕过的内容。

“疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件并不直接涉及法律适用过程中的法律推理问题。”也就是说疑难案件本身可能是事实认定方面疑难的案件，抑或是在法律适用方面疑难的案件。学界对于疑难案件是否存在仍然有争议，其中主要有三种竞争性观点：完全肯定论、完全否定论与有限存在论。其中，完全肯定论与完全否定论的观点可能会让讨论陷入极端的、非此即彼的互相指责中，这并不是一种宽缓、严谨求取智力共识的方式，故不纳入考察范畴。有限存在论的思路是：首先肯定疑难案件的存在，接着又将其限定在一个较为有限的范围之中，以图通过此方式消解其探讨必要性。确实，疑难案件的发生频次在司法实践中可能较低，但是其仍不可被忽视，因为疑难案件一旦发生,造成的社会影响是巨大的。这从“于欢案”、“天津老太持有枪支案”与“昆山砍人案”在社会舆论中所引起的轰动效应与全民大讨论不难看出。

因此，笔者认为疑难案件发生频次较低并不是消解其必要性的充分条件，而只是一个必要条件。所以针对疑难案件的探讨是非常必要的。

（二）从疑难案件到难办案件

如果将疑难案件界定为一个与简单案件、常规案件与一般案件不同的一种案件类型，虽较为清晰，但其在语义上仍旧是存有争议的。比如疑难案件的英文对译就颇为繁复。除“hard cases”外，还有“controversial cases”与“boardline cases”等用法。争议案件（controversial cases）是指对案件事实或者法律适用存有争议的案件，但并不绝对导致疑难；边际案件（boardline cases）一般指因语义模糊而发生争议的案件，它的提出主要得益于哈特对阴影区域与核心区域区分与鉴别。这是案件在法律适用过程中出现的常态，也并不绝对导致疑难，所以也有不同。总之，这三个概念虽然在不同程度上能够反映疑难案件的不同侧面，但仍是有区别的，其中“hard cases”最能反映疑难案件的真意且有较为普遍的适用广度。值得注意的是，波斯纳法官在其书中对“difficult cases”与“hard cases”进行了区分，他认为difficult cases是指案情复杂、事实不清的案件；hard cases是指“让人动情的案件，这就是在旧日格言“难办的案件会导致坏法律”（hard cases make bad law）中的含义，只不过后来由于语义的变更，hard cases逐渐替代difficult cases指代疑难案件，使旧日的格言变得毫无意义，只有疑难的案件产生法律，或好或坏的法律。

由此观之，波斯纳其实“颠覆”了学界（或者其理论才是正解）对hard cases含义的常规理解，并将学界对hard cases的理解转嫁到difficult cases上，同时赋予hard cases单独的含义。在汉语世界，对hard cases大致有以下几种对译：

1. 疑难案件。李常青版本的《法律帝国》将hard cases翻译为疑难案件，其他诸多译作也采此译；

2. 艰难案件。在台湾地区出版的李冠宜版本的《法律帝国》中将hard cases翻译为艰难案件。这种译法比较罕见；

3. 难办案件。与情况2类似，这是苏力在译介波斯纳论著时所采用的译法，他将difficult cases一词翻译为疑难案件，将hard cases一词翻译为难办案件。而且他在后来的一篇文章中也沿用了波斯纳对两者含义的理解与区分。

4. 还有一种模式就是将hard cases保留英文原文暂不译出。

总而言之，艰难案件或者疑难案件的译法才能反映德沃金对疑难案件的理解。因为德沃金认为，“hard cases”并非关于案件事实争议，也绝非关于道德的争议，而只是关于法律命题和法律根据(即在具体案件情形中法律真的是什么)的争议，当且仅当在这种情况下案件方才落入艰难情形。但在具体含义上，译出后的疑难案件往往包括“疑”和“难”两个方面。疑是疑问，一般指涉案件事实方面的争议；难是困难，一般指法律本身适用上的困难。这种理解并不完全等同于德沃金的案件的艰难情形，如果将二者等同起来，那同样会不合理的扩张hard cases的适用范围。所以疑难案件的译法更能够体现中国的司法现状，在中国语境下的疑难案件，既包含事实认定上的疑问，也包含法律适用上的困难。

值得注意的是，我国学界在译介疑难案件时将hard cases “让人动情的案件”的原始含义抛弃了，直接笼统的采纳了hard cases为疑难案件的译法，相对应的hard cases make bad law也就直接翻译为疑难案件出坏法。这就造成了一种尴尬的状况，即让人动情的案件类型没有相对应的翻译。而苏力在某种程度上解决了这个问题，只不过如前文所述，他采取了一种代价较大的翻译模式。

不过笔者认为这样的翻译模式虽然另类，但具有合理性。有两个方面原因：其一，此翻译模式为让人动情的案件找到了概念归属，且与疑难案件形成区分。其二，其一的区分是必要的，因为在当代中国的司法语境下出现的很多案件类型是疑难案件所不能含括的。它们在事实认定上较为清楚，并不复杂，但无基本法律可用，或者有基本法律可用，但适用起来不合情理甚至有悖天理。所以本文在概念选取与英文对译方面，采纳波斯纳的分类及苏力的翻译，即疑难案件的英文对译为difficult cases，难办案件的对译为hard cases。

（三）难办案件的类型及定义

从难办案件的外部视角完成与疑难案件的区分之后，就可以进入难办案件内部对不同形式的难办案件作出区分。

学界对难办案件进行的分类，大致有以下几种分法：

1. 苏力将难办案件的概念整个抛出，作为与疑难案件并列的一种案件类型。他界定为，那些“有别于案情复杂、事实不清的‘疑难案件’或影响巨大的‘重大案件’，事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要‘造法’或通过解释‘造法’”的案件。

2. 侯猛进一步将难办案件分为事实难办案件、法律难办案件、影响难办案件与关系难办案件。侯猛认为事实难办案件与法律难办案件就是西方法律理论所理解的疑难案件。影响型难办案件与关系难办案件并非为中国所独有，但却更为突出。影响难办案件主要指可能引起公众舆论与造成潜在社会影响的案件，以刑事案件为首。关系型难办案件是指双方当事人积极调动各种力量影响合议庭判决的案件，与国家机关基于自身利益影响合议庭判决的案件。

3. 朱兵强、陈指挥将难办案件区分为事实型难办案件、道德型难办案件、民意型难办案件与政治型难办案件。值得注意的是，朱、陈二人的分类与侯猛有较多相似之处，但其更进一步的将影响型难办案件细分为民意型难办案件与道德型难办案件。前者主要是指民意的强大压力，而导致难以处理的案件，比如许霆案，药家鑫案与彭宇案等。后者主要是指法律与道德产生冲突，导致司法在法律与道德之间难以抉择的案件类型，原大多出现于泛道德化（法律与道德界分不明）倾向明显的古代中国，但在转型时期的中国依然存在，例如泸州二奶案与刘涌案。

三种分类方式虽各有优劣，但就难办案件内部的界定而言三者大致是呈递进关系的。

本文的论证重心将放在影响型难办案件。我们或许可以将影响型难办案件界定为，事实清楚但无法律可用，或者适用法律后由于民意的强大压力、转型时期的泛道德评价造成相当社会影响力的案件类型。

（四）对影响型难办案件概念的内部考察及必要性阐明

1.对影响型难办案件概念的内部考察

在此需要说明，将影响型难办案件进一步细分为民意型难办案件与道德型难办案件这两个子项，代表了二者有相同之处可共同容纳于一父项下，又有相应的特殊性使其各自单独成一子项。各中原因必须从民意与道德的关系说起。中文“民意”一词大致包含着两种不同的含义，其一是公众意见（public opinion）和人民意志（the will of the people）。作为公众意见的民意是人民针对某一特定论题的意见、观点与态度。这有些类似于卢梭“众意”的概念，周永坤教授将这称之为“大众民意”。人民意志代表的民意是一种意志，是一个人用以控制其行为、选择其行为方式并使其达到一定目的的精神能力和力量，意志表示一种选择行动方针的力量，意志必须是在没有外在强制力的情况下，行为人自己选择行动方针的一种意向，这种意向必须被明确的表达出来。在现代社会人民意志的首要表现形式就是法律，司法机关只能依据以人民意志为表现形式的民意进行裁断。周永坤教授将这种民意称之为“立法民意”，以区分以舆论为表现形式的“大众民意”。大众民意与立法民意有以下几处不同：首先，在主体上不同。立法民意的主体是全体人民，大众民意的主体是部分人民；其次，在内容上不同。立法民意表达的通常是规范性的内容，即使不具有规范性也具有反复适用性，大众民意并不具有规范性，时常表现为一种意愿，一种情绪；再次，在表现形式上不同。立法民意通常具有法定的表现形式，大众民意没有一定的表现形式；复次，内容确定性上不同。立法民意往往以宪法、法律的形式固定下来，确定性较强，大众民意往往没有一定之规，率性而为；最后，立法民意的落成要满足一定的程序要件，大众民意往往不用。但大众民意与立法民意间存有贯通与交流渠道，这一点在下文中会有所涉及。民意型难办案件中涉案民意一般指的是大众民意，而道德型难办案件中的道德与大众民意有何种关系呢？大众民意是彰显道德的形式，但大众民意并不完全等同于道德，二者有着本质区别。这主要是因为道德具有规范性所致。通常认为，道德理由是一种非常特殊的实践理由，它不仅“像法一样（law-like）”对人类行动起规范、调节和约束作用，而且具有特殊的规范力量：道德理由的规范力量在效力上不依赖于任何个别行动者的主观动机状态；不管行动者主观上是否愿意接受道德理由的规范，道德理由的规范力量都丝毫不会受到削弱。康德认为“道德规范性只是来源于人类存在者的理性能动性之中”，所以合乎道德的行为是人民运用自己理智的行为。这种理性能动性能够为我们提供一种根本的实践能力，阻止其他理由对道德理由的僭越。所以人的行为要受到道德的约束，道德规范性的来源是人类存在者的“理性本质”。所以道德对人的行为具有规范性，这种规范性某种程度上意味着一种约束性。行使合道德的行为是人类理性本质的彰显，这种理性不仅是一种理论理性，更是一种实践理性。这两种特征与大众民意的特性有所区别，因为大众民意是一种情绪的宣泄与表达，没有一定之规，也谈不上具有规范性，且大众民意在宣泄的过程中，主体往往是非理性的，易陷入癫狂、失智的状态。虽然看似大众民意与道德格格不入，但二者仍有相通之处。因为大众在宣泄民意时，时常会以某种价值共识作为评判标准，对既定现状进行鉴别，其所依凭的价值共识在某种程度上就是某种道德理念的彰显。所以，在大众民意宣泄的那一刻，将喷溅出部分真理颗粒贯通大众民意与道德。当然，大众民意的不理智也可能造成价值共识的泛化，即道德泛化。这一方面是因为宣泄行为本身并不理智造成的，另一方面也与转型时期道德观念亟待更新有关，再一方面，是既有的道德与法律并不相容所致。所以，大众民意与道德会发生重合，且一旦重合往往会导致案件的难办，我们可以将这种情况下的民意型难办案件与道德型难办案件统合为影响型难办案件进行考察。

2.必要性阐明

在明确前提之后，我们将目光转向对难办案件必要性的探讨，以及如果有探讨的必要性，应该选取何角度切入此问题？就必要性而言，一方面，此问题的分析对司法理论具有重要意义。在现代司法裁判工作中，会出现上文所述难办之情形。虽然，司法工作人员在裁判难办案件时按照实定法体系依法裁判，在过程中也较为适当的运用了方法论工具以追求正当裁判的目标，但仍将面临不能满足民意、道德，亦或满足民意道德不够的情形。在此情况出现时，司法工作人员在裁判过程中就会陷入难以抉择的难办境地。再者，一旦难办案件的判决作出，也会面临民众与双方当事人近乎疯狂的“讨伐”，而这又使难办境地进一步加深。另一方面，就难办案件进行的讨论具有现实意义。在难办案件裁判作出之后，以民意、道德为代表的社会舆论由于被触碰到了大众神经，于群体中引发激烈的讨论、争议、争吵、报复等集体性“狂欢”行为。这种不符合实践理性要求的“狂欢”与“疯狂讨伐”行为，是一种非理性的论辩行为，此行为可能引起“超法”甚至“违法”的社会后果，如果不提早面对可能会导致社会系统的进一步崩坏。

在对难办案件结束必要性阐明后，下文围绕难办案件的探讨可以由以下几个问题展开。首先，难办案件棘手的特性是如何产生的？是因为难办案件本身的因素所致？是司法裁判中司法技术运用不过关？是司法背后的实定法体系的不完备？还是民意、道德自身的问题？实定法体系、司法裁判与民意、道德间存有交流、商讨的空间吗？如果有，我们应如何设想一种理性的交流机制，以及应该从哪里开始？

二、难办案件“难办”的原因

在明确问题之后，本文拟从三对矛盾入手对此问题进行分析：难办案件本身与民意、道德之间的矛盾；实定法体系与民意、道德之间的矛盾；司法裁判工具与民意、道德之间的矛盾。这三对矛盾间其实是有一定逻辑关系的。因为难办案件与民意、道德有冲突可能性，所以，难办案件可能因其本体特征与民意、道德产生矛盾，也可能因为在难办案件背后更为深层次的原因导致冲突，即实定法体系、司法裁判与民意、道德可能产生的冲突。

（一）难办案件的本身理应“入罪”？

本文首先将重点放在难办案件自身如何触动了民意与道德的神经，并迁怒到司法裁判的工作上。其实难办案件的案情不一定复杂，只是其案情发展确实挑战了民意与道德的标准。因为难办案件本身的叙事与修辞往往更能引起民众的共鸣，所以容易激发起民众朴素的“道德感”与“正义感”。

笔者以最高人民法院发布的93号指导性案例“于欢故意伤害案”为例，通过抓取案情中触动舆论神经的关键词来揭示其中的矛盾。关键词的抓取标准以能够刺激民众眼球与激发强烈情绪为限。在第93号案例的基本案情描述中能够看到这样的字眼：“污秽言语辱骂”、“裤子褪至大腿处裸露下体”、“脱下于欢的鞋让苏某闻”、“出言挑衅”、“于欢遂捅刺”。当案情中的几个关键词被抓取出来后，我们能够发现前四个关键词有挑战民众的道德标准与界限的可能性，也成为其责骂、惩罚杜某的充分理由。第四个关键词是于欢在受到杜某的侮辱后，强势反击的情节。此情节，在民众的道德界限被前述四个关键词所代表的情节侵犯之后，迅速被评价为具有极端“正义感”的举动，使民众受到挑战的心态逐步恢复为势均。过程中，民众自然而然地赋予了杜某及其同伙“丧尽天良”的身份标签，也赋予于欢及其母亲“受害者”，以及后期“正义的反击者”的标签。这种标签的成就表示民众在面对难办案件时完成了相应的道德判断。标签成就后，民众紧接着继续利用其道德标准对案件进行衡量裁判。在得出评价结果之后，其就诉诸于法律法规，查阅现行实定法体系是否有相应规定，有的话以此为其背书，没有的话就以此责难实定法的规定漏洞百出，滞后陈旧。若秉持民意与道德的社会公众找到了相关法条，但是司法裁判机构并没有按照民意与道德预想的方向裁判，民众就将怒火发泄到司法裁判机构身上，向司法裁判机构施以各种形式的压力，这种压力可能以辱其“司法黑暗”为表现。法官与司法裁判机构在接受到社会舆论与民意的需求后，会在随后的程序中重新衡量判决裁定可能产生的社会效果，做出不同于以往的判决。但是，需要反思的是，受到如此缺乏“理性立论”与“理性论证”的全民大讨论之影响而做出的司法裁判应如何保证法秩序的安定性与权威性？另外，哪怕虽然民众已经查阅了相应的法律条文，但似乎也并没有真切的理解司法与实定法的意旨，而只是将法条中的只言片语作为其攻击的工具，毋宁与其达成哪怕最低限度的共识。

再者，在上述过程中，民意与道德真的完完全全站在法律与司法裁判面前了吗？这其中有无大众传媒的因素介入，引导民众关注能够激化矛盾与争议的地方，使案件事实被片面的传播、理解？因为矛盾与争议往往代表着眼球，而吸引多数人的眼球又代表着对大众传媒而言至关重要的“流量”。在《南方周末》、网易新闻、新浪新闻、搜狐新闻等媒体对于欢案报道的新闻稿中，又可以抓取到以下关键词：“刺死辱母者”、“多人证实讨债者露出生殖器”、“什么话难听他骂什么”、“学着唤狗的样子喊小孩”、“不存在防卫的紧迫性”、“自己的恐惧和绝望，哭着”、“宁死不屈，不畏强暴”。《南方周末》及其他新闻媒体的报道采用了含有更多案件细节与受害人心理动态等素材的描述，使于欢及其母亲的弱者形象强化，也将杜某及其同伙的强势、“欺人太甚”的形象强化。其甚至从一审判决书中择取了“不存在防卫的紧迫性”字眼作为副标题，试图将火引到司法机关，为民众情绪寻找一个发泄渠道。所以，大众传媒确实有着对既存冲突与矛盾放大的功能与效用。他们会选取能够创造冲突的情节与字眼冲击大众的眼球以博得更多的关注，激化已产生的矛盾。但不可否认的是，这种新闻报道方式可能使案件事实落入失真境地。失真的案件事实会使民众对法律的理解与司法裁判机构对法律的理解出现“信息差”，信息差会导致其“没有耐心”了解到案件的全貌，进而作出有偏差的判断。这种具有偏差性的判断自然会与最后的司法裁判结果有冲撞。退一步讲，即使这种信息差被抹平，民意、道德对案件的关注焦点与司法裁判、实定法体系对案件的关注焦点仍旧不同。因为民意、道德关注更多的是当事人的心理动态及细节描写，而司法裁判与实定法体系关注的则是案件的全貌及与案件评价维度有关的情节。两者是不完全重合的。这种不重合将导致两种评价维度错置，最终形成错位的批判。总之，这种远距离“观看”造成的对难办案件的失焦理解，早早地使民众将理性的商讨理念抛诸脑后，在非理性论辩的道路上越走越远。

那么，上述难办案件所具有的特征及媒体的放大作用是导致难办案件与民意、道德冲突的唯一要素吗？答案是否定的，这仅仅只是一方面。民意、道德真正针对的对象其实是司法裁判与现行实定法体系，即司法裁判、实定法体系与道德、民意间的矛盾。那么，为了缓解二者间的矛盾，是法律需要向民意道德之要求倾斜，还是民意、道德应向法律的标准靠拢？这可能与民意、道德所秉持的标准更为合理，还是实定法体系秉持的标准更为合理有关。目前比较清楚的是，实定法体系所要求的标准更低，而且这项标准更具理性。因为实定法体系与司法裁判的过程是一套建基在“尊重所有人”的理性态度之上的制度建构。相较之下，传统意义上大众民意与道德的形成则具有理性的缺失与对程序的忽视等特征。这种缺陷的改善应在守住自身范畴的基础之上进行，它不仅需要长期的文化熏陶，还需要通过不断接触实定法体系与参与司法裁判等实践才能完成。

（二）难办案件的背后理应“出罪”？

在上文中，笔者对难办案件因其自身所具有的特性而引起社会广泛关注的情况进行了总体意义上的概览，得出了难办案件本身的素材、大众传媒的外在影响会与民意、道德产生矛盾。但这不是难办案件的全貌，并非只因案件自身特性就导致了难办，这样避重就轻的论断只会让难办案件自身承担过分的责任。其实，难办案件所牵扯到的其他因素，如实定法、司法裁判，也会使案件难办。所以，实定法与司法裁判如何回应民意、道德是我们接下来要面对的问题。

1.实定法与民意、道德

实定法体系与民意、道德需求之间的矛盾问题其实是一个法哲学问题，因为法概念论数年来所争执问题的核心就是法律与道德的关系问题。在现代法治国中，通说采用的实定法体系应该是柔性实证主义法律体系，此体系围绕实定法展开，兼具道德与民意因素进入法律体系成为法律条文的可能性。道德与民意要素进入实定法体系的标准有，某些道德与民意已经具有一定的社会事实基础、社会呼声较高、需求较大几近蜕变为共识与立法民意，需要将其落实为法律条文赋予其规范性与权威性。再辅之以议会民主程序的要件，最终将上述牵扯道德、民意的道德律落实为具有规范性的法律法规。此为现代实定法体系与道德的互动机制。

理想中实定法与民意、道德互动机制就像刚才呈现的那样。那么为什么基于这种机制，仍会出现实定法体系不能恰当的回应民意、道德的情况呢？这可以从以下两个方面进行考查。首先第一个方面，道德与法律的关系存在着分工，缺乏互动。也就是说，法律规制的范畴，道德当然覆盖，而道德覆盖的范畴，法律不一定覆盖。因为道德对行为主体的规制要深入到其主观世界，但是法律更多的是基于行为主体的客观行为与造成的后果而对行为人进行规制。而且法律与道德对同一行为要求的严格程度也是不同的。例如，嫖娼行为在中国触犯《治安管理处罚法》，在部分国家和地区不构成违法行为，但是在那些国家和地区的道德要求上仍然认为嫖娼行为是一种不道德的行为，而且很多人会对这种行为嗤之以鼻、甚至在相当长的一段时间内给予嫖娼者以道德谴责。从这个例子中我们可以看到，道德对行为及行为人的要求很高，但是法律对行为及行为人的要求相对较低。因此，有理论家得出“法是最低限度的道德”的结论。那么，难办案件产生争议的原因可能是，虽然现行实定法认为难办案件中的涉案行为并不足以评价为违法、犯罪行为，或者并不值得科以较重的刑罚，但同一案件放置于民意与道德的范畴评价就会被认为此行为在道德上是难以接受的，甚至是需要进行道德谴责的。道德对此行为的负面评价与实定法体系的中立甚至正面评价相遇，自然就会产生激烈的矛盾，这也可以称之为道德、民意在法律范畴中遭遇到的落差感。当然，从反面讲也成立，在法律上一个行为理应评价为违法甚至犯罪，但是由于行为人在实行行为时具有某种道义上的正当性，所以道德给出可放其一马，甚至正向评价予以奖励。这种道德领域中的中立与正面评价遇到法律所给予的负面评价，又产生了冲突与矛盾。

第二个方面，民意、道德追寻的正义与法律所追求的正义的区别。在道德范畴中的正义更多的是牵扯到对实质正义的追寻。这种实质正义的追寻体现为：“善有善报，恶有恶报”、对事实真相的追寻、“平冤昭雪”、“真相大白于天下”等形式。这体现在司法实践中就是以对个案终极答案的追寻，恶人必须严惩，真相必须昭示的形式体现出来。因此，民意、道德所要追寻的实质正义是一个理想的正义模式。它的轮廓虽然美好，但会带来很多审美副产品。比如，对实质正义的过分追求，可能会产生滥用私刑等侵犯其他正当权益的得不偿失的行为。反观实定法体系所要追寻的终极目标也是实质正义，但其要求必须将程序正义作为钳制工具。也就是说，法律所追求的正义是一个过程，意在保证每一个人的合法权益，哪怕这个人是十恶不赦的犯罪嫌疑人，也应该谨慎、理性的归罪，最终以期求得实质正义，降低冤假错案发生的机率。这是现阶段追寻正义较好的方式。所以，虽然道德与法律对于终极正义的追寻是一致的，但是在达成终极目标的工具选择上两者是有区别的。正是因为道德与法律在追寻正义的过程中有选择上的不同，所以在对案件进行评价的过程中就可能出现不同与矛盾。例如，对一个以极其残忍手段杀害他人的犯罪嫌疑人进行定罪归责。道德的处置方式可能是不容许其有过分的辩驳，采取相应措施使其尽快认罪伏法，但是法律的处置方式则是，给予他充分的发言机会，理性衡量，保证其程序上的权利，完整的评价与此案有关的每一位当事人、利害关系人的言辞，并作出裁判。哪怕尽管最终可能得出出罪无责的裁判结果。所以，由于工具层面实现正义的程度存在高度差，二者自然会产生冲突。

综上所述，实定法与道德在证立标准上存在差异，所以二者互动僵硬，并不能很好的为商谈营造一理性的外部环境，提供指引。这也为非理性论辩的“横行”埋下了种子。当然，上述的讨论似乎是建立在道德范畴不包括理性要素这一前提之下的，本文不否认这点，因为在当前经验语境之下，道德范畴中的理性要素确实是间歇性缺位的。那么，这是否是对道德中存有理性因素的观点的反动？一个初步的回答可能是，“它们绝不能从任何经验性的、因此是偶然的知识中被抽象出来；它们的尊严正在于其来源的这种纯粹性，值得被用作我们至上的实践原则；每次有人添加进任何经验性的东西，也就在同等程度上剥夺了他们对于行动的真正影响和不受限制的价值。”

2.司法裁判与民意、道德

在实定法体系与民意、道德之关系的探讨结束之后，我们再将目光流转到法的实施——司法裁判。需要追问的是三个问题：首先，司法裁判有回应民意、道德的必要性吗？其次，既然司法裁判要回应民意、道德的需求，那么它是否有一套机制回应此项需求？如果有机制设置的话，那么难办案件与民意、道德为什么还会产生冲突？

司法裁判过程之中涉及更多的是法律的适用，在法律适用中牵扯到更多的是司法裁判工具的应用。那么，问题也就自然变成了司法裁判工具是否需要回应民意与道德的要求？答案是肯定的，这是由方法论背后的司法哲学理论所决定的。“任何方法的运用都涉及目标和结构。我们将这种目标和结构称为‘元方法’。元方法是方法的方法,它涉及司法哲学,也就是对于司法裁判性质之理解。”也就是说，司法哲学是探讨方法运用背后所要追寻的目的和结构的哲学，是指导“司法方法论”的“司法世界观”。司法哲学中，不同的立场选择会得到不同的答案。在司法哲学中有两种有代表性的立场选择，一种是形式主义的立场选择，它要求方法论在法律适用过程之中必须忠于实定法体系的规定，不允许有对实定法体系的超越。但是在标尺的另一端是实质主义的立场选择，此一立场强调的是忽视规则对于司法裁判的干预，时刻以实质正义作为工具与目标。这两种极端情况的出现，自然是我们应当尽力避免的，因为现代司法裁判应当倡导的是站在实质主义与形式主义中间的模糊立场进行判断、选择，这是司法裁判的目的与结构的应有之义。“可见,司法裁判远不止于解决具体纠纷,而永远是超越个案的。它涉及一系列重要的价值或者制度安排之间的关系,如服从权威与追求正义、民主原则与司法独立原则、法的安定性(形式正义)与实质正义、可预测性与正当性、合法性与合理性等”。这意味着在现代司法裁判中，我们不仅要实现依法裁判的目标，同样要追求正当裁判的目的。所以，司法裁判“所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’”。这意味着在司法裁判工作中，法官不仅仅要关注到“法律适用的服务功能”，即尊重实定法体系，运用法律解释、法律推理等工具的内容为其服务的功能，更要在运用方法论工具的同时，将追求更多的正义作为其最高追求和价值导向。那么，正义是否等同于民意与道德呢？罗尔斯认为：“把道德理论设想为想描述我们的道德能力的企图，或者，在现在的情形中，可以把一种正义论看作一种想描述我们的正义感的企图。…这里所需要的是一系列原则的概括。…当我们的日常判断符合一种正义观的原则时，这种正义观就表现了我们的道德感受性（moral sensibility）的特征。”也就是说，当民意与道德的追求符合一种正义原则的时候，民意、道德与正义就有了含义上的共通性。

回答完第一个问题我们再来处理第二个问题，即：司法裁判中是否有一套机制回应此项需求？答案自然也是肯定的。首先，在司法裁判工作中，法官不仅仅有归纳、推理、论证、解释等方法论工具，而且在上述方法论工具中也渗透着对于民意与道德的考量。例如，目的解释就要以法律法规设立的目的、价值追求与社会效果为出发点对法律条款进行解释。方法论工具的适用是要在司法裁判中对正义与善进行追求，正义与善本身就是道德哲学、法哲学与政治哲学所交汇的范畴，所以司法裁判机制有与民意、道德互动的责任。其次，在有些情况下法律本身规定的相对模糊，就是为了给司法裁判留下空间，进行权衡，并最终做出社会相对满意的司法裁判。那么，在法官按照相对明确的实定法体系进行裁判时，还需要对案件进行衡量与自由裁量吗？需要。即使法律规定的非常明确，在司法裁判过程中仍旧需要掺杂裁判者主观考量因素，因为更好的适用法律的方式势必是能够灵活运用法律法规进行裁判。这与裁判者的主观衡量息息相关。只有这样，裁判才能够更好地回应现实的需求。况且现阶段所存在的法律法规条文并不是规定的那么明确，其部分目的就是希望法官在司法裁判的过程中，将抽象用语结合具体语境进行释明，以回应社会需求、追求实质正义。

处理完第二个问题，我们再来回应第三个问题。如果司法裁判有着回应民意、道德的机制设置，那么为什么还会出现司法裁判与民意、道德的冲突呢？

我们真正面对的症结可能是：（1）司法裁判人员在司法裁判过程之中并没有很好的解释抽象性条款，或者较好的运用司法裁判的方法论工具；（2）司法裁判的回应有极限，其在回应限度之内无法满足民意、道德的要求。首先来处理第一个问题。在第一个问题中，司法裁判的工作人员并没有在尊重实定法体系的基础上，合理利用规则与法律适用之间的张力进行裁判作业。可能出现的情况有，文义解释中应该扩张解释的，最后却做了限缩解释；法律法规出现漏洞时，应该运用目的性扩张进行填充，最终却采取了目的性限缩的方式进行处理。上述问题的出现是由于司法裁判人员自身并不能很好的理解法律与运用方法论工具所致，是有着明显个体性特征的技术缺陷。第二个问题是，虽然司法裁判人员合理地运用了方法论工具，且在必要的限度内回应了民意与道德，但是其回应的程度与民意、道德所呼吁的程度之间仍存在差距。这种程度差与司法裁判的限度有关。自20世纪以来，法律理论与方法首先面对的就是法律规范与法官裁判的两极间的张力问题。这种张力所带来的就是法官造法与能动司法的限度问题。一方面，理论家们小心翼翼地承认法官造法的可能性及必要性；另一方面，又时刻以传统的法律安定性、民权主义、法律的溯及力及合宪性控制等理论提防法官过分发挥这种主观能动性。这甚至在某种程度上导致了法学方法论研究的兴起。法官造法与司法裁判的限度问题本身并无一定正解，但从权利配置的视角观察，法官造法的极限或许为，以不可干预到正常立法权行使为界限，一旦过分干预，将违反宪法对权力配置的规定。本文亦采取这种立场，即法官可以在负有“注意义务”的情况下适度造法，但应当受宪制秩序与教义学体系的规制。文章在这里阐述的情况是当司法裁判回应现实已到达极限，如果法官继续发挥主观能动性将造成权力溢出。那么，继续回应民意与道德的任务将不再是司法裁判的责任，而是实定法体系的责任。所以，此问题的产生更为核心的原因是指，实定法体系及方法论技术并不能对民意与道德产生回应。这又可以拆分成两个子问题：（1）实定法体系与民意、道德之间存在矛盾；（2）方法论工具与民意、道德之间存在矛盾。方法论工具自身虽然在服从实定法体系的基础之上对正义有着追求，但其仍然受到实定法体系所设置的边框与价值追求的约束，所以后一问题可以在方法论工具尽其回应责任后归入到前一问题的范畴内，即实定法体系与道德、民意之间存在矛盾。

如果在此作一小结，那么司法裁判造成案件难办的原因是，司法机关囿于限度，在履行“注意义务”时对方法论工具之运用不妥适，忽视了判决于社会中的可接受性。

综上，难办案件自身、实定法与司法裁判所面临的指控分别为，民众不具备充分的识别失真信息的实践理性能力，也“不能自已”地进行理性商讨；实定法与司法裁判程序并不能够与民众进行良好的交流互动，最终造成了非理性论辩的困局。不过，理论往往是在“失望中寻找希望”，所以，“难办”本身也是一个很好的机会，一个以难办案件充当抓手，建立初步商谈机制的机会。

三、面对难办案件的解决尝试：商谈理论

根据上文，我们可以在案件难办的境地中勾勒出一幅非理性论辩的图景：论辩没有任何程序或实体拘束，论证不成体系，论辩各方不以互相理解、形成共识为目的，以谩骂、攻讦、发泄、不同范畴与系统间互动僵化为表现形式。那么为什么理性商谈能够胜过它成为我们的首要选择呢？在作出选择之前，我们需要明确两个前提：其一，这两种选择仍旧要比没有论辩的图景要好，因为没有论辩就根本没有形成共识的可能性。其二，两种选择只是为形成共识、明确前提而搭建桥梁，并不能够“一劳永逸的解决所有正义问题”。其次，我们倾向于选择理性商谈，抛却非理性论辩的核心论证是，人类对于客观与真理追寻的永恒性。这是一条不管在法学领域还是在哲学领域，永远应验的箴言。虽然客观性只能是我们“标尺般”的追求，可以无限接近，不可能完全达到。但正如普特南曾经说到的“从人的角度讲,客观性和合理性是为我们所拥有的；它们总比没有客观性和合理性要好。”那么何谓客观性呢？很明显一种于我们而言的客观性，更接近于主体间性，是一种需要协商而形成的共识。而这种共识的形成则非以“理解他人为目的，携手向真理迈进”的理性商谈理论莫属了。如此，理性商谈就形成了较非理性论辩的强论证，供我们做出最终的选择。

（一）理性商谈是什么？

自从20世纪哲学上发生语言学转向之后，20世纪60年代以来，法学方法论经历了一场意义深远的理论变革，法教义学（释义学）的法解释学发展为今日为学界所熟知的法律论证理论。在此思潮中阿列克西以其法律商谈理论成为一道亮丽的风景线，被称为继哈特、德沃金后最具创造力的法学家。过去三十多年时间里，作为商谈哲学在法学上的有力代表，当代康德主义者以及包容性非实证主义的有力辩护者，阿列克西构建了一套广泛的法学理论体系。法律商谈理论扎根于从一般哲学中生发出来的论证理论，其中商谈规则作为每个论证所不可避免的预设而处于整个理论的核心。商谈理论的可证立性主要得益于普遍实践商谈及其规则的证立，对于后者的证立，业已有许多证立模式，例如以哈贝马斯的普遍实用主义证立，阿佩尔的强意义上的超验语用主义证立。阿列克西在其《法律论证理论》一书中沿用了哈贝马斯“普遍实用主义”的论证立场，但其后期发生了哲学上的转向，转而采取了阿佩尔的“超验语用主义”作为优位表达，主要原因是其最终皈依康德哲学构建自己的证立模式。阿列克西将自己的理论模式称为“弱意义上的超验实用主义论证模式”。商谈理论主要包括以下三个方面：

商谈与实定法体系。阿列克西认为，对理性法律论证概念的这样一种说明或解释可以放在程序性理论的框架中进行，而这种程序性理论的范例就是理性商谈理论。他指出商谈理论不仅能够避免主观主义与相对主义道德理论的缺陷，也避免了客观主义道德理论的缺陷。因为它虽不能导向确定性领域，但却来自于纯粹的思想与关于真的信念的领域。所以，阿列克西坚持法是具有双重本质的非实证主义立场。他宣称，由商谈建构的实定法体系也应当在某种元伦理学命题的基础上构建，以符合道德要求。它具体包含两个原则：正义原则与法的安定性原则。前者涉及理想与批判的维度，后者涉及具有现实性的实证维度。在廓清前提后，阿列克西开始了自己在法律论证理论中的商谈理论建构。“阿列克西言说理论的重点放在证成并提出实践言说的规则，亦即实践言说之理性标准”。这其中具体包括四种证立方式：其一，技术性证立，即言说规则被视为达成某些特殊目的的工具；其二，经验的证立，即以经验研究的方式，用既有的规则为言说理论提供言说规则；其三，定义式的证立，即以提出或建构一套言说理论的游戏规则；其四，阿列克西沿用哈贝马斯的用语，将其称之为普遍语用学的证立，即某些语言规则为任何言说语言沟通的必要条件。但是这种法的论证理论在哈贝马斯看来是不成熟的，因为阿列克西的言说规则式的论证方式是一种超验语用学，其与新康德主义的先验特征并不相同，而且这种言说规则本身具有混淆逻辑与经验的可能性，故哈贝马斯判断阿列克西的言说规则是有一定的漏洞的。紧接着哈贝马斯提出了自身对理性商谈制度建构的理解。哈贝马斯的商谈理论认为理想商谈的内容能够成为法律体系的基本架构，他反对将法律商谈当作普遍实践商谈的特殊情形对待的观点，也反对将法律论辩当作道德论辩一部分的立场。他强调“法律商谈不能像在一个现实规范的密封领域中自足的进行，而必须始终有可能来自其他来源的论据，尤其是在立法过程中所使用的，在法律规范之合法性主张中捆绑在一起的那些实用的、伦理的和道德的理由。”

商谈与司法裁判。哈贝马斯并不将诉讼看作一种论辩方式，而只将之理解为一种“策略行动”（Strategisches Handeln）。因为哈贝马斯所构建的商谈模式主张，“商谈是一种主张合作性寻求真理的活动，主张不受约束和无强制的交往，这种交往仅仅以理解作为目的”。但在一个司法程序中，当事人所追求的却是个人利益，因此他们所服从的并不是交往行为的目标——共同寻求真实——而是服从于一种策略目标。所以，哈贝马斯的最终结论认为“商谈的法律理论——它把判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接——可能还解决不了，但至少是加以认真对待的”。但阿列克西对这种说法进行了检讨，首先他不否认双方当事人只服从于自己的利益，然而这与正确性论证并不冲突，因为双方当事人在诉讼过程中总是或明示或暗示的提出正确性的主张。所以司法程序并不能被径直的归结为商谈，也不能轻易的归结为策略行动，但其又不能被划出商谈的范畴之外。所以阿列克西明确了法律论证领域商谈的前提。“由此表明，法律论证理论的理性论辩并不预设下面一点作为前提：所有的法律争执都必须看作是毫无强制、漫无边际的交往；而只是以这样一点作为前提：究其根本，法律争执要在正确性要求的情况下，并据此诉诸理想的条件予以讨论。”这种理想条件的创设需要“论证性权威”出场予以辅佐，因为只有论证性权威出场才能够促成正确性主张的提出。阿列克西所言之论证性权威就是法律体系的整体或单个规范。

商谈与民主法治国建构。哈贝马斯认为法律商谈理论不仅仅面向法律规范，而且，连同建制化的交往方式，本身就是嵌置于法律体系之中的，它们在一开始就指向民主制定的法律，且具有法律建制的形式，其成果就是民主宪政国家理论。因此，哈贝马斯不仅用商谈制度回应了实定法与司法裁判的问题，也通过回应民主政治的问题，完成了自己对于商谈政治理论的构建。而阿列克西通过另一种方式将商谈汇入法治国的建构中。因为法必然提起一个或者多个正确性主张，这一主张虽然在形式上是法律体系当中的主张，却不仅主张法律上的正确性，还主张道德上的正确性。而一旦将正确性主张引入法律思考，传统的法律权威必然呈现出多重面向。另外，阿列克西将其最远边界理论称为理性制度化的必要非充分条件，要将正确性宣称与实定法体系尽力的弥合与贯通就必须借助民主宪政主义作为通道。民主宪政主义是商谈理论导出的结果。所以，在以人民主权为基础建构的现代国家中，法律权威的表现形式不仅仅显现于国家强制机关中，而且还必须诉诸商谈产生的论证性权威，充当人民意志的代表，以此完成商谈理论与国家建构的互动。

（二）我们需要何种商谈？

如上所述，在法学商谈理论中，存在两条有别的建构模式，一条是阿列克西所秉持的；另一条是哈贝马斯所秉持的。接下来我将对二者在实定法、司法程序与法治国建构等方面所做的论证努力进行简单的比较，区分薄厚，争取在最低限度上形成共识，求取一条较为稳妥的中道。

首先，在实定法体系建构层面，阿列克西的论证强于哈贝马斯的普遍实用主义的论证。因为没有先验、超验语用学观念指引的实定法体系，是不具有完全意义上的理论自觉性的。仅仅依凭经验主义与实用主义进行探索，所贯彻的是“头疼医头，脚疼医脚”的方法，这种方式只关注解决眼前情况，不能及时的进行反思与总结。而且在形成实定法规范的过程中，会为不理智之意志留出趁虚而入的空间。所以我们应当采纳阿列克西的较厚的论证，即承认法律与道德的关系，引入论证性权威的概念，优化实定法体系。

其次，在司法裁判方面，阿列克西的论证比哈贝马斯的论证更具有说服力。基于上文有关实定法层面的论证，我们引入了论证性权威的概念。这也就注定了在实定法体系的实施过程中，需要用论证性权威为当事人提出正确性主张做出担保，化解掉哈贝马斯对于司法裁判中不存在商谈的诘难。因为双方当事人虽然在论辩过程中追求的总是个人利益的得失，但论证性权威的担保，可以让双方的论辩都朝向正确性的标准努力，也就满足了“合作性寻求真理的活动”的要件。这意味着，我们势必要采取一种不同于哈贝马斯理想主义的商谈模式，而采取一种宽泛意义上的商谈模式，即服从正确性要求的商谈模式。

最后，在民主法治国的建构层面，阿氏与哈氏的理论似乎能够形成最大公约数，即民主法治国往往以人民主权原则作为根基而生发、建构。根据民主原则（democratic principle）这个过程往往表现为，人民透过正式商谈与非正式商谈，将自己的意志汇入民主政治的运转中。

（三）在商谈中缓解难办

在明确理论立场后，理性商谈对难办案件中“难办”的疏解将沿着实定法与民意、道德的矛盾，司法裁判与民意、道德的矛盾，公众的建构，依次展开。

1.实定法体系与民意、道德矛盾的化解

在某种意义上，难办案件是检测法律好坏的“试纸”，当难办案件出现的时候，法律可能会暴露出相应的漏洞。为了预防与缓解这种状况，应当在立法与修法程序中更多的引入商谈理论。

在公共空间形成的具有普遍性的共识最终会通过民主法治国的民主程序与制度逐渐落实为法律规范。由于这种商谈性立法是建构于商谈理论基础之上的，所以广义上的立法（包括修法）中的商谈也需要满足以下几个要求：其一，法律并非在一个密闭的空间中自足的运行，而应当坚持法律具有双重本质的立场，吸取实用的、伦理的和道德的理由；其二，商谈没有受到权利与金钱的制约，是为了集合性利益而行动；其三，应遵循一种程序主义的价值权衡，而不是一种利益权衡；其四，应当设立相应的程序规则保障，例如，广泛的参与，过程的公开透明、平等的发言机会等等。

由于上述商谈因素的充实，实定法体系在完善时需要穷尽在商谈过程中所涉及到的思想资源，例如道德、伦理等因素。这有助于增进实定法体系与道德、民意的互动，弥补法律出现的滞后性，减少二者间的冲突。透过理性商谈对立法程序进行的修补，能够有效的拓宽外部多元智识资源进入实定法体系的通道，构建起更为贴合民意、道德需求的、有血有肉的法律规范，减少出现恶法的几率。而且，经商谈后完善的法律规范也会因此而更加明确，为司法裁判提供便利，减少与道德、民意间的冲突。

2.司法裁判与民意、道德矛盾的化解

司法裁判中应在各方面引入理性商谈的言说理论，因为司法裁判正确性的来源，说到底是判决过程中那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件。

这意味着在司法裁判过程中应加强判案法官、双方辩护人等司法相关人员对此案的商谈，吸取在法治国建构与立法过程中的商谈要素，灵活运用方法论工具做出能够满足民意、道德与实定法所追寻的正义之需求的裁判。具体建构于我国的诉讼模式，即为降低纠问制模式的适用比重，留给控辩双方更多的空间，增加对抗制诉讼模式的适用比重。双方在法庭中充分的对抗、交锋可以帮助法官厘清案件的要件与结构，明确应当适用的法律条文，选取适当的裁判方法，最终携手向正义的方向迈进。此外，作为参与者的涉案民众也可以通过司法裁判经历，增进对法律的理解。逐渐达成民意、道德所秉持的价值观与司法所追寻的价值观靠拢、碰撞、磨合、相融。这一点，德国的直接宪法诉讼可以提出较好的借鉴。在诉讼中，双方当事人通过在诉讼过程中与法官、对方当事人的理性商谈过程，促成当事人心理预期与司法裁判标准的磨合，也通过这种司法裁判中的理性商谈完成了对于商谈性立法及商谈性立法背后的商谈性政治之公共性与正当性的证立。

除了庭审过程中的对话式商谈之外，在案件审判的过程之中也应当加强对过往判例的援引，这也能够被称为一种“纸面式”商谈。这种纸面式商谈体现在司法裁判中，就是司法机关对过往指导性案例与判例的参考。指导性案例或者判例因为距今时间久远，适用于目前的司法现状可能出现“排异反应”，所以法官需要通过对判例中的普遍性原理与法律精神的提取、运用，完成基于判例而生成的连接过往与现代的纸面式商谈。依托于我国目前的案例指导制度的推行，法官可以加强在裁判中对指导性案例的参照、援引。法官能够透过这种方式比照本案与彼案，完成本案法官与彼案法官在裁判时间与空间中的商谈，并为本案选取较为妥适的方法论工具，向同案同判的方向迈进，保证案件判决的形式正义。

另外，为了增进司法裁判与受众间的商讨，要求法官最终呈现出的裁判文书，是经过充分释法说理的、公开透明的裁判文书。这样一种裁判文书能够使案件的参与者与旁观者接收到明确的案件细节与相关法理背景，有助于抹平司法裁判与民意、道德间的信息差，提升判决的可接受性。在案件裁判完成之后，作为旁观者的社会大众对此案件又一次进行商谈而产生新的需求与普遍共识，这将重新汇入新一轮的商谈政治——商谈立法——商谈司法的模式之中。

3.公众的实践理性建构

除了正式商谈的建构外，还应当强化非正式的、网络化的、随机的于公共领域内的商谈。非正式商谈是指民众应在咖啡馆、俱乐部、沙龙等公共空间平等、自由的交流个体的想法，在提出各种想法与观点之后，各种观点相互冲撞、磨合，在经历过登载报纸、咖啡厅内的二度、三度讨论后，最终在商谈言说的过程当中携手向真理迈进。在这一过程之中，相关人士也连接在一起，共同构筑了一个文化意义上的公众。由于公共领域作为商谈平台是建构在平等与尊重他人观点的基础之上的，所以在论辩中民众应以平等与尊重作为其出发点进行表达，过程中不仅仅有观点的冲撞，也有民众经深思熟虑、辨析和澄清主张后主体间的交互理解。而且，民众通过商谈会不断强化对公共表达前提的认识，完善自己的言说方式，训练形成一种较以往更具实践理性的态度。这种实践理性的态度会在相关社群中营造一种实践理性的氛围，使处于其中的大众民意与道德能够审慎看待媒介对难办案件做出的有失真可能性的报道，也能为更好的理解立法与司法的意旨做好智识准备。再者，大众传媒作为公共领域中的重要组成部分，理性的商讨也能够对其媒体行为与传播伦理进行及时的规制与更新，改善其对影响型难办案件报道所持的态度。总之，在这种非正式商谈中，多方理念与价值观将不断地碰撞、磨合、融合，朝向含有理性因素的立法民意与道德标准迈进。在非正式商谈程序完成之后，还应当发挥“中间法学者”或者代议机关这样一个上传下达的中介机构的作用，完成向正式商谈的汇入。

因此，我们可以将化解难办案件的商谈互动机制汇总成下表：

结语：难而后立

在现代社会矛盾复杂、多变，疑难案件的增多不可避免。但是“疑难案件”这个统称的涵摄范围过分广泛，不利于作为分析的样本将实定法、司法裁判背后反映的矛盾铺陈清楚。而民意、道德型难办案件不同，其自身有着独特性与限定性，它在实定法体系中争议较小，但是引起的社会反响较大。所以，将这样的难办案件之情况展开分析后，我们可以看到的不仅仅是一幅属于法领域内的众生相，也是整个社会的镜像。它包含着：实定法体系与民意、道德的冲突；司法裁判与民意、道德的冲突；难办案件自身特性造成在民意、道德中的争议；民意、道德自身的理性建构问题；现代社会中法学者的定位问题。这些蕴藏在难办案件背后的都是大问题，而笔者用这样一个专属于司法裁判的案件类型作为小切口的目的是刺破这块幕布，让我们赤身裸体的站在大问题面前。因为人常言之：处理一个问题最好的方法不是逃避它、忘却它、遮掩它，而是面对它、战胜它、征服它。以此，才能逐渐拔出专属于这时代的“语义学之刺”。

而这个起点，就是文中所一以贯之强调的理性商谈之建构。首先，这一模式有助于群体大众（参与者与旁观者）提升其操演理性的能力，以实践理性的形式充实民意、道德的内涵，驯化其中的不理智要素。其次，这种实践商谈经历会让民意与道德更好的理解司法裁判的责任及追寻的价值，使民意、道德所秉持的价值观与司法正义之间的关系缓和，弥合二者间因冲突产生的裂缝。最后，理性商谈与民主程序的结合所修正的法律规范也会逐渐向民意与道德的诉求靠拢，缓和实定法与民意、道德的冲突。但于现行立法与司法体系中嵌入商谈理论是一件异常困难的尝试，因为商谈势必意味着初期效率价值的部分抛弃，这可能会导致立法与司法事务在单位时间内作业数目的降低。面对这种局面我们理应清醒的洞察到，效率的降低只是暂时的，因为一旦我们在制度建立伊始花更多的时间解决其中的制度矛盾，促成其不断地磨合，最终会迎来后期效率的提升与矛盾的减少。这是一项充斥着长期效益与短期效益博弈的议题，我们理应选择符合长期效益的商谈建制。就像那句古老的法谚所言“正义不会缺席，只会迟到”，况且，理性商谈嵌入的伊始就没有给正义缺席的机会。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华