选粹｜弗兰克·萨利格 著 郑童 译：中国刑法评注项目之刍议

来源

《法理》第9卷（2021年第1期）

作者简介

# 弗兰克·萨利格

德国慕尼黑大学法学院刑法、刑事诉讼法、经济刑法和法哲学教席教授，法学博士；兼任德国拉德布鲁赫基金理事会会长，德国《整体刑法学杂志》《医疗刑法杂志》期刊编审，Nomos刑法出版系列、Springer经济刑法出版系列主编等。代表著作有《环境刑法》（Umweltstrafrecht）和《医学刑法》（Strafrecht der Medizin）等。主要研究领域为刑法、刑事诉讼法、法哲学等。

译者简介

# 郑童

慕尼黑大学法学院博士候选人。

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摘要

从德国刑法评注的发展历程中看，中国刑法评注项目的推进，应当关注刑法的实定法化进程。在部分基础性问题上，既要明确刑法评注的功能定位，包括提供信息、体系化、争点表态以及创新，并借以分析其整体结构和编写风格；又应确立刑法通说的地位，厘清通说立场与学者个人见解的关系。就司法判例的处理与刑法通说的确认而言，应当持科学谨慎、开放包容的心态，制定或修改相关处理规则和判断标准，寻求内部的体系化、一致性。在权衡中国本土理论与域外学说的比重时，应立足于具体场景需求，以形成具有较强理论价值和实践意义的评注为目标，采取灵活的权衡方案。

一、德国刑法评注的历史

德国刑法评注兴起的历史，一直与刑法的法典化（实定法化）进程密不可分，具体则可做如下简要梳理。

十二世纪以来，欧洲在继受罗马法的过程中便已经出现了（对罗马法的）评注这一载体。1532年，德国出版了第一本帝国刑法典评注，即卡洛琳娜刑法评注，其中不仅涉及对刑法条文的解释，还系统性地采录了德国、罗马-意大利的其他形式的法律渊源。但是，直至十九世纪后半叶，在评注浪潮的大背景下，现代意义上只对法律条文加以阐释的法律评注才应运而生。当时，在刑法的所有领域（比如德国刑法典、刑事诉讼法、少年法院法、规范违反法、附属刑法等），都在推进实定法化发展；与此同时，针对这些实定法的法律评注也逐渐被编写出来。

为什么刑法评注的兴起离不开刑法的实定法化进程呢？对此，笔者认为至少存在两点理由。其一，每一部法律评注，同它所解释的实定法一样，背后所表达的都是对特定国家、特定民族、特定法域的文化认同。从这个视角来看，对实定法的评注，也只能基于一定的文化认同而产生；这也使得有些文化冲突成为了刑法无法跨越的边界。其二，每部刑法评注的规范相关性，也只能以其实定法的效力范围为边界。因此，在解释德国刑法问题时，奥地利的刑法评注对德国学者而言，基本上是无关紧要的，反之亦然。虽然，欧盟正处于逐步实现刑法欧洲化的进程中，或许在未来的某个时点会出现欧盟刑法评注。但截至目前，在欧盟之外，刑法典的评注工作仍旧是各个主权国家的事务。

二、刑法评注的功能

同所有的法律评注一样，刑法评注也具备多重功能。它们基本上可以分为四大类：提供信息功能，体系化功能，争点表态功能，以及创新功能。

（一）提供信息功能

在评注的众多功能中位于首位且最重要的是：提供信息功能。因为法律评注的任务就在于，为打开这本书的人提供他所欲查找的条文的具体解释。当有人把一本法律评注拿在手上时，他期待的是这本书能让他了解实定法。那么，随之而来的问题便是：法律评注应当提供什么类型和范围的信息。

第一，法律评注应当提供法条文意、立法者意志、法律目的、保护法益和体系性关联。显而易见，法律评注必须阐明法条文意，因此它要通过下定义的方式解释清楚法条中所使用的概念的含义，比如行为人的身份、行为，以及行为的客体、手段或方式等等。在解释这些概念时，评注撰写者先要引用法律中可能已经明确予以规定的概念的定义。如果没有这样的具体规定，评注者可以考虑引用其他刑事法规中对类似概念的界定，或者参考日常用语中的概念使用习惯。

但是，需要评注撰写者解释的不仅只有法律概念。即便立法者竭尽全力追求语言的精确性，但解释上的困惑终究还是难以避免的。所以法律评注还必须提供法律条文的深层含义，从而使法律从业者能够解开解释上的困惑。法律条文的深层含义包含立法者的意志，法律目的，受刑法条文所保护的法益以及相关的体系性定位。

在德国，立法者意志的获取，可以通过考察联邦议院或者联邦参议员的出版物，并从其法律证立中推断出隐含的线索。若无法从法律证立中得到信息或者信息不明确，评注者就需要参考立法过程中的其他材料，比如立法委员会的会议记录，立法听证过程中提交的专家意见书等。与此同时，评注撰写者也可以用同样的方式查明法律目的，受刑法条文所保护的法益以及相关的体系性定位。如果无法在立法材料中找到任何对所要保护的法益的提示，评注者就必须依据一般性的理论作出相关解释，比如个人法益，普遍法益，双层法益等。

而法律条文的体系关联性则体现在：查明犯罪特征（是实害犯还是危险犯，是一般犯还是特殊犯，是作为犯还是不作为犯），澄清复杂条文中不同犯罪样态之间的关系和架构，说明同其他竞合法条之间的关系，甚至还要澄清与刑法之外的其他法规之间的关系。

第二，法律评注应当提供相关的司法判例。对法律评注的信息功能而言尤为重要的是：评注撰写者对相关司法判例的整合。德国《基本法》第92条规定：刑法条文的解释和适用交由司法机关处理。因此，司法机关不仅在实践中享有对法律争点的最终裁决权，且由此形成的司法判例也具备明确性、规范性和正当性。在这一点上，司法判例区别于研究领域的法学。

此外，很多刑法条文虽然在实践中非常重要，但在规定中却是结构开放的，比如《德国刑法》第266条有关背信罪的构成要件。这就造成刑事司法实践中出现了大量的法官法。如果不了解这些已经出现的法官法，就不可能正确的适用法律，也不可能提供正确的法律咨询。在德国，这种现象涉及刑法各个领域，不仅分则如此，总则亦然。有鉴于此，所有法律工作者都期待法律评注能够发挥其提供信息的功能：对相关司法判例可靠地予以整理、汇总及分析。

这一情形也越来越频繁、越来越多地给评注撰写者带来了挑战。但这种挑战并不等同于很难找到相关的刑事司法判例。而是因为下列司法判例都具有相关性：联邦最高法院刑事审判庭作出的司法裁判，下级法院的刑事判决，联邦宪法法院的判决，欧洲人权法院以及欧洲法院的判例。真正的挑战往往在于同案不同判的情形，即联邦最高法院中各个刑事审判庭给出了不同的裁判规则，而且大审判庭也没有做出统一法律标准的判决。除此之外，刑法评注的撰写者在评注自己负责的刑法条文时，还必须参考刑法以外的司法判例，比如民法、行政法、或者社会法法院的判例。

第三，法律评注应当提供不同的学术观点。刑法评注也要提供刑法学界的观点，其详略安排取决于评注的规模大小：究竟是小评注、单卷本评注、多卷本评注、或者是大型评注。因为学术文献多到难以穷尽，而法律评注却务必要保持条理清晰，因此无论如何都需要取舍。取舍的标准可以是：观点的相关性和合理性，作者的权威性，以及观点的及时性。

另外，与教科书和法律手册不同，法律评注还必须回答法条在适用过程中遇到的所有法律问题。要解释量刑和法律后果（自由型，罚金刑，附加刑），介绍罪名史，解释法条涉及的刑诉法的相关内容，包括起诉和诉讼时效等等。从实务角度来看，这些法条涉及的犯罪学信息与相关的法哲学或者法学理论介绍一样，都是有用的重要信息。

（二）体系化功能

评注的体系化功能是实现信息功能的重要手段。如果现行法的规定不清楚、不统一或者前后矛盾，那么在编写法律评注时，评注撰写者就必须对其进行归类和体系化的处理之后，才能提供精确的信息。这一情况在现代刑法中已愈发常见。

一方面，评注撰写者需要对不同的学术观点予以体系化处理，尽可能将各种观点统摄归类于一些要点和关键词当中，例如归类于：狭义解释、广义解释、客观解释、主观解释等等。另一方面，评注撰写者还需要对零散的、不一致的相关判例予以体系化处理。因为判例只是个案裁决，而刑法评注的任务是，整理归类相关判例，这也正是法律评注区别并优越于判例数据库之所在。评注者可以采用的处理方式有：将判例分类归入“较旧”或“较新”，“过时”或“最新”，“最高法院”或“下级法院”等目录；将最高法院各个刑事审判庭的判例按照不同的裁判方针分类；按照法院分支进行分类或者按照案件事实进行分类等等。实践中追求刑事案件判决标准统一并且公平适用刑法的前提是法律资料的体系化，因此，一本刑法评注书质量的好与坏，很大程度上取决于其体系化功能的成与否。

（三）争点表态功能

刑法评注信息功能和体系化功能的客体都是现行法，即在现行法的框架内提供信息，对其加以汇总、分析、重构和体系化，在本质上采取的都是实证主义立场或者肯定支持的立场。但是，争点表态功能明显区别于前述功能，它采取的是规范性研究的方式，因此在必要时，评注撰写者完全可以对现行法采取否定批判的立场。

这种规范性争点表态功能的正当性在于，刑法评注在某些情况下需要发挥信息指引功能：比如，存在某个法律问题，对此文献上没有共识，实践中也没有司法裁判；那么此时的法律评注就必须提供信息指引，评注撰写者就需要表明自己的态度和立场。同样适用的情况还有：法律问题不明确，司法判例不统一等。

除此之外，即使是对于没有争议的案件，或者是评注撰写者反对通说的情况中，评注撰写者表达个人见解的权利也不会被剥夺。这项权利来源于法学的科学性，且有利于确保法律在使用过程中的理由正确和结论正确。但此时评注撰写者更要严格区分哪些是法条陈述，哪些是个人观点，否则就会有损刑法评注的信息功能。

（四）创新功能

创新功能也已超越现行法。法律评注可以介绍法学理论、法律实践的前沿发展，即便此时法院还没有任何判决。此外，评注撰写者者也可以发表自己的规范立场，也即对新问题进行表态。在这种情况下，不管是介绍还是表态，都体现了法律评注的创新功能。

上述法律评注功能的受众是寻求法律咨询的人。区别于人们的第一直觉，这里所言“寻求法律咨询的人”，通常情况并不指代那些不了解法律的普通人。尽管出于种种系统性因素，学生们一般购买教科书和专业手册；但是近二十年来，越来越多的学生也开始使用法律评注。实际上，法律评注的主要受众是实践和理论领域专业的法律适用者：法官，检察官，律师，高校教师和他们的学术助理。另外，部长办公室的公务人员在起草新的刑法相关文件时也需要熟知刑法；在法律证立时，他们也需要引用刑法评注。即便是立法者，他们也需要了解如何解释自己制定的法律。因此，法律评注不仅是最重要的沟通实践与理论的桥梁；而且对专业法律人而言，在所有的法律文字载体中，唯一无法放弃的工具书就是法律评注。

三、法律评注的结构和风格

法律评注的功能，特别是其核心的信息功能，决定了一部评注的结构和风格。不同于教科书和专业手册，现代的刑法评注一般情况下都会严格依照刑法典体例撰写。特殊情况下，出于介绍文献的体系性需求，评注撰写者可以插入章节前注。例如，在整部刑法典之前插入“《德国刑法典》第1条前注”作为其导论，或者为了处理正当化事由的一般性问题而插入“《德国刑法典》第32条前注”。

在撰写某一条具体的刑法规定的评注时，典型结构是以对一般性问题之探讨作为其开端，具体包括刑法条文的起源及其修正、法条的目的、保护的法益、刑法条文的犯罪本质、法事实（犯罪学）介绍、以及必要性情形下对各国法所做的比较和法条修改建议等。探讨完一般性问题之后，评论撰写者应当在厘清条文基本结构的基础上，进一步对每个构成要件要素（犯罪人地位、犯罪行为、犯罪客体、犯罪手段等）以及其构成要件要素的各种实施方式（针对条文规定比较复杂的情况）加以阐释。在德国，上述阐释遵循的是三阶层犯罪论体系，亦即评注时区分了构成要件的该当性、违法性以及罪责。接着，评注撰写者还可以对刑法条文所涉及的总论问题予以特别处理，例如正犯与共犯的问题、既遂与未遂的问题等。最后，评注撰写者还可以对相关的竞合、法律后果以及必要的诉讼程序问题予以补充说明。

法律评注的语言风格当以客观、朴实和贴切为主。评注撰写者在表达自己的立场，尤其是批判性观点时，也应如此。评注的通行准则在于：简洁易懂，论证周延。此外，原则上评注并不排斥华丽的修辞文风，但评注撰写者最好还是谨慎使用。

四、通说立场与个人见解

如前所述，评注撰写者务必严格区分通说立场和个人见解。在德国，通说立场指的是：代表固定司法判例和学界多数说的解释立场。从宪法角度来看，只有司法判例是具备正当性的、对刑法条文有约束力的解释，因此这里的“通说立场”不能有悖于一直以来的或者固定下来的司法判例。假如所有学界文献都提倡同样一种有悖于固定判例的观点，那么此时，学界内部统一起来的观点也只能被称为“学界通说”。

“学界多数说”的确认，不仅在于学者的统计数量，还在于学者的权威性。权威性的确认不基于学者的形式性地位（例如，究竟是法学教授还是法学学生，或者法学教授供职的高校），而主要取决于这位学者能否被评价为专家。专家的确认，则不仅取决于这位学者在文献中的被引用率，还特别取决于该学者之观点、文献在最高法院针对其专业领域之判例中的被引用率。此外，专家的学术声望，还可以通过他对立法和实务的专家意见以及国际声誉加以佐证。鉴于缺乏具有约束力的确认通说的标准，法政策的推广通常也会打着“通说立场”和“学界通说”的旗号进行。

五、中国刑法评注可能面临的问题

基于前文的论述，笔者将对刑法评注在中国可能面临的一些问题加以讨论。

（一）司法判例在中国的处理

中国刑法评注面临的第一个特殊问题在于：如何处理司法判例。特殊的原因在于，中国目前并不存在像德国一样的统一式判例体系。因此，来自不同省份不同法院的判例彼此之间就可能会存在矛盾。另外，即便一些判例在结果上是一致的，但法院是否采取相同的论据或相同的学理也并不清楚，这同样为评注撰写者增添了困难。

在此情形下，中国刑法评注在司法判例方面的信息功能和体系化功能需求，就显得尤为迫切。缘于，中国尚缺乏其他替代类法学文献，能够和法律评注一样，既可以忠实详尽地解释现行法，又具备集中反映司法判例的信息功能和体系化功能。虽然无法在判决中查明法院的裁判理由和所采学理，但这对刑法评注而言却无伤大雅。因为，归类确认了相同的判决本身就已经满足了信息功能的要求，缺少的判决理由也可以由评注撰写者予以补充。这同样也适用于通过评注指认判决存在矛盾的场合；在此情形下，评注撰写者的任务是对存在矛盾的司法判例予以体系化处理，进而给出自己的一致性处理建议或者正误抉择建议。由此也凸显了法律评注的重要性，即作为实践与理论的沟通桥梁而存在。

可见，那种对司法判例不予以体系化建构的做法完全不可取，这不符合人们对法律评注的期待。因此，判决众多或不统一，以及裁判文书欠缺说理论证等问题，并不足以使中国刑法评注项目流产，它们只是一些能够克服的特殊挑战而已。

（二）刑法通说在中国的确认

接下来第二重困难在于，如何在中国确认哪种理论是刑法通说。对此，首先必须厘清法源与解释的位阶关系。按照笔者的理解，立法者在中国也是最高的规范权威。

因此，只要能够查明立法者意志，那么就不能违背立法者意志而构建某种刑法通说。换言之，如果整个中国刑法学界都采用A解释，但是立法者却希望采用B解释，那么此时违背立法者意志的A解释就不能作为刑法通说，而仅仅是学界通说。

同理，中国的最高法和最高检的解释规则也扮演着特殊的重要角色。如果笔者对从中国同事那里获知的信息理解正确，中国的司法解释不仅在事实上是合法的，而且在规范效力上也是合法的；由此法律评注中所建构的中国刑法通说也不应违背司法解释。此外，评注撰写者还应当在评注中对这些司法解释进行归类整理。如果在处理司法解释的过程中发现了司法解释之间的矛盾冲突，则应当在评注中说明这些矛盾之处，并尽可能地给出解决建议。

另外，上文对认定通说的建议在中国似乎也是可行的。当某种刑法学说与立法者解释、固定或统一的司法判例、固定或不存在冲突的司法解释观点一致时，评注撰写者便可在评注中将其认定为刑法通说；且刑法学界多数说的确认同样也适用于上述规则。

（三）本土理论和域外学说的权重

如何在中国刑法评注中权衡本土理论和域外学说的比重？尤其是在部分本土学说实质上同样源于域外的情况下应当如何权重？这在笔者看来这是一个复杂的问题。为了清楚区分本土与域外学说，就要追本溯源地辨别哪些理论实则继受、借鉴或者取向于域外的学说。应注意的是，那些在结论上被证明为是修正性借鉴或者取向于域外理论的学说，实际上已经可以被视作中国的本土理论。

在中国刑法评注中，这些继受、借鉴或取向于域外学说的出现方式和比重应该主要取决于中国刑法的基本观念（刑法文化的“精神”）与其法条数量。一方面，假如某种域外学说与中国刑法的基本观念存在矛盾，那么便不需要在评注里浪费笔墨；另一方面，假如中国刑法的条文数量较少，同时又对构成要件的规定较为简略，此时如有某种域外学说与中国刑法的基本观念相契合，那么就可以考虑将其写入中国刑法评注中加以介绍推广。譬如，若中国刑法对某个罪名的构成要件要素之规定过于简略，那便可以也应允许评注撰写者从域外法中借鉴缺少的部分，并将其作为不成文的构成要件要素引入对中国刑法的评注之中。

中国刑法评注项目不仅众所瞩目，而且意义非凡。尽管，它还存在诸多现实困难；然若成功，它也定将拉开中国刑法新纪元的帷幕。

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文字编辑 | 周珍珍 赵熙贤