选粹｜米夏埃尔·博兰德 著 胡思琪 译：中国刑法评注事业的德国断想

来源

《法理》第9卷（2021年第1期）

作者简介

# 米夏埃尔·博兰德

英国杜伦大学法学院比较刑法与国际刑法系主任，英国杜伦大学人权中心成员，法学博士；兼任柬埔寨特别刑事法庭法官，海牙科索沃专家分庭（KSC）国际法官等。代表著作有《德国刑法原则》（Principles of German Criminal Law）和《德国刑事程序法原则》（Principles of German Criminal Procedure）。主要研究领域为外星智慧探寻的法律面向、国际刑法与比较刑法等。

译者简介

# 胡思琪

北京大学法学院刑法学专业2020级硕士研究生

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摘要

法典评注的构想本质上具有政治中立性。为产出在法教义学层面达到一定高度、面向实践且易于推广的成果，中国刑法学界在引进评注这一工具时需要注意就评注撰写的双重标准达成共识。在德国，评注事业经历若干发展阶段；克斯特尔-兰帕特尔据此将评注的功能概括为：阐释、知识宝库、过滤知识、整合知识、塑造知识、指定知识、协调和搭建桥梁、固化、批判、改革和创新。中国刑法评注事业发展或将面临三个问题：由何者确立标准、学术与实务的关系如何、具体采取何种形式。

引  言

中国的刑法学者对尤其是日耳曼人的法律学术工具——法典评注的兴趣急剧增加，其学界中出现许多关于评注使用的讨论，本文以中国刑法评注的编纂以及德国人对中国需求的思考为主题，主要讨论的不是评述或实际问题的特定样式，而是一般性的政策问题。基于此，本文首先将审视中国相关争论的发展情况；其次，进一步研究德国体系，探讨法典评注的方法、经验以及功能，以了解其是否以及如何有益于中国的讨论；最后，在此背景下，本文将勾画出中国学者在尝试中将面临的概念性挑战。

一、中国的争论及其发展

回顾中国相关争论的一些发展，一个基本问题是，法典评注与中国法律改革的政治环境——特别是“四个全面”战略布局与习近平法治思想——是否存在概念上的冲突。在习主席的倡议下，中国共产党自2014年开始实行“四个全面”，其中之一即“全面依法治国”。

习主席在《谈治国理政》第二卷中提出注重全面深化改革的系统性、整体性、协同性。“注重系统性、整体性、协同性，是全面深化改革的内在要求，也是推进改革的重要方法，促进各项改革举措在政策取向上相互配合，在实施过程中相互促进，在改革成效上相得益彰，朝着全面深化改革总目标聚焦发力。”

习主席在《关于加快建设社会主义法治国家》一文中发表以下观点：“要改善党对依法治国的领导，不断提高党领导依法治国的能力和水平。”“必须坚持人民主体地位，这是我们的制度优势，也是中国特色社会主义法治区别于资本主义法治的根本所在。”“全面推进依法治国需要全社会共同参与。”“只有那些合乎道德、具有深厚道德基础的法律才能为更多人所自觉遵行。”“坚持从中国实际出发，就是要突出中国特色、实践特色、时代特色。”“坚持从我国实际出发，不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义。我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。但是，学习借鉴不等于是简单的拿来主义，必须坚持以我为主、为我所用，认真鉴别、合理吸收，不能搞‘全盘西化’，不能搞‘全面移植’，不能照搬照抄。”“要坚持立法先行，坚持立改废释并举。”

如果将这些政治上的框架和规范与法典评注的概念并置，则很难看出会如何导致无法接受的一些意识形态摩擦。

以下讨论教义的精妙性和对法典评注的需求。中国法律界正在逐步重视教义上的精妙性和一致性，以及在不同部门之间有效传播法律知识。首先是在法律界，其次是在更广泛的社会之中。关于改革方向：刑法当前的改革环境，实际也是任一领域的法律所面对的环境，故需要一种结合以下标准的方法：首先是教义上的精妙性和一致性，然后是实用性和“用户友好性”，再次是有效传播性。

二、编撰法律评注的方法

对刑法进行评注的工作，非常有可能成为一个试验——可能适用于中国所有的法律。评注方法需要公正地对待这一工作的两个基本部分，首先是用来分析和解释刑法的实质标准，其次是关于评注结构、引注使用的一些比较普通的技术性问题。前者涉及中国学者在对法律规范的分析和解释中运用的基本认识论普遍规则；这能反映于其选择的法律解释方法：字义解释、语法解释、体系解释、历史解释、目的解释；不同方法将导向不同的路径，且可能导致不同的后果——特别是后者，为顾及随时间推移变化的社会发展开辟了广阔的领域。前者涉及的另一方面是规范构建的哲学基础：是否使用法益（Rechtsgut）的概念——即受保护的且往往是个人的法律利益——或者更笼统地定义为社会利益或者义务；是采用个人的罪责感和责任感（Schuldstrafrecht）的概念，还是采用上世纪中叶马克·安塞尔（Marc Ancel）阐述的某种形式的新社会主义的公共责任感（Défense Sociale Nouvelle）这一概念。这涉及刑法的总则，也涉及个罪和制裁。而后者实际上是由前者驱动的：一旦了解刑法分析方法的实质，就可以并且必须设计出一种连贯一致的方法、术语和结构，并且法典各个条文的评注都要以此为基础。

关于这一事业面对的现实困难。这些现实困难对西方一些国家和地区的学者而言并不陌生；这些国家和地区实行定期出版物产出质量排名制度，如英国采用研究卓越框架（the Research Excellence Framework,REF）。再则许多研究资助委员偏爱相关主题，这些科研评价模型在结构上即支持某些类型的出版物、研究方法和主题，从而导致大多数学者在选择研究主题和方法时，基本会采用一些技术策略，以最大程度地获取机构所期望的研究经费和满足排名模型要求。评注作品归属于教义研究等对“白纸黑字”的研究（black-letter work），这一研究并非是获得经费成功几率最高的领域。

在中国的相关争论中，学界普遍认同：通过纳入主要评注，原创工作的意义得到接受并且被纳入主流讨论之中。评注在法官的教育和培训中的作用亦得到承认。评注编撰中对司法判例的输出进行筛选和分析的必要性亦受重视。

三、法律评注的编撰经验

德国作品中所展示的对学术和司法观点进行的学术分析和扼要重述、对法律的解释，建立在相关材料广泛易得的基础之上。这也是法官、检察官等法律职业者的实践中学术训练和日常做法，以及司法部门广泛参与评注写作的结果。这在中国并不常见。但德国的经验表明，这对于保持工作的相关性至关重要，并且便于从业人员随时获得以前的判例法和学术评注。

评注并不只是一种以非批判性的方式，吸收和呈现发展中的判例法的一种实践手册。评注是集体努力的结晶，并通常由最杰出的法律学者以及经验丰富的法官、检察官、律师撰写和编辑。在分析、提炼现有文献和判例法时，他们还指出了现行法律似乎相互矛盾、存在空白或与社会规范脱节之处。因此评注对于巩固法律及其改革是无价之宝。评注会不断更新，并且如今网络版的书籍不似笨重的实体书，使得这项工作变得更加容易。所有法律领域的早期评注绝大多数均由从业者而非学者撰写，有时甚至由参与立法起草的政府官员来参与撰写。在这种情况下与此相关的还有一个事实，那就是从16世纪初到19世纪末，有段时期法院会向陪审团（Spruchfakultäten）或者是上级法院发送困难的案件来咨询意见，这也就是所谓的派遣文件（Aktenversendung）。

评注编撰的形式和风格，逐渐从单纯纳入立法资料，向后来纳入判例法基于法律文本的措辞和结构顺序进行注释发展，并最终发展为基于法律在文本中的实质内容进行的条理化和概念化分析。尽管编撰者一直申明和做出相关努力，主张评注本意是对从业人员友好的，但重点越来越多地转向了对法律的实质进行的学术研究。数十年来学者参与法典评注写作已经成为一种习惯做法。事实上，在德国，进行一份行之有效的评注工作或者是加入了评注的作者团队，被认为是一个人完全进入该行业、甚至是达到该行业顶点的标志。

四、法律评注的功能

达维德·克斯特尔-兰帕特尔（David Kästle-Lamparter）2016年提出评注的功能包括如下方面：

其一，阐释功能。这似乎是与评注概念最直接相关的基本功能。评注旨在解释法律的实质，而不仅仅是解释法律术语的字面含义等。从某种意义上说，评注是一个真正的“解释者”，其作用是使法律本身隐含的内容明确化。

其二，知识宝库功能。好的评注不能仅仅局限于表达评注者当时的观点，还必须考虑到在特定法律之前的任何相关的工作，以及其他人先前的一些不同观点——无论是来自学者还是司法机构。评注一方面成为关于某些法律问题的知识宝库，另一方面又为各种可能的概念方法提供基础，在此基础上又可以进行进一步尝试，提高教义的精妙性。评注相当于一个浓缩的图书馆，对于法官和其他从业人员这样的通材非常有用，因为他们很少有时间阅读专著或者大量的期刊论文并提炼讨论的精华。众所周知的是，任何没有在评述中提及的出版物在法律实践中几乎不可能被注意到。

其三，过滤知识功能。与上一个功能相关，评注可以筛选（最）相关来源。这一点尤其适用于处理大量的新出版物和司法裁决，以避免信息过剩（information overkill）。尤其是在法律修订之后，即使修订的是主要评注法典以外的相关条款，亦必须及时更新；例如在判例法观点不断变化的情况下，如果上诉法院放弃其长期存在的判例，这也是非常重要的。

其四，整合知识功能。评注在某种程度上类似于解释参考文本的功能，能促进法律有关论述的系统化，尤其是通过创造一个特定的词汇或术语，跨越个别专著、教科书、文章甚至司法判决的语言特质，从而有助于在法律对话中创造一种概念性的通用语言。随着远离对文本处理的奴性依附和服从，法典条款的顺序和结构也产生了对法典所属法律领域的体系范式的实质内容进行抽象和组织的效果。换句话说，评注有助于实现更高层次的法教义学（Rechtsdogmatik）。

其五，塑造知识功能。如果评注试图摆脱上述基本解释功能的限制，使自己从立法结构中解放出来，并且如果其很好地按照高标准实现筛选和整合的功能，评注就有潜力成为一个塑造未来法律发展的因素——通过说服司法机构采用更可取的观点，甚至是提醒立法机构关于需要协调的法律空白与概念上的矛盾或差异即所谓“评价冲突”（Wertungswidersprüche）问题。这类评注通常由备受推崇的学者和实务人士撰写，最终被授予“标准评注”（Standardkommentare）的称号，表明其或多或少代表了讨论的基准。

其六，指定知识功能。作为上述系统化和抽象化等方面的对立面，或可能只是上述功能的一个拓展功能，评注还需要就如何将现代立法的一般概括或通用起草样式应用于个别案件提供一些指导；尤其是在没有相关判例的情况下。其任务是根据实践的需要对法律进行微调（fine-tuning），从而也为实现个案正义提供某种可能，而不是强调平等适用法律的形式上的“冷酷的一致性”（cool consistency）。

其七，协调和搭建桥梁功能。在发挥前述功能时，评注也总是在主要参考文本和读者之间提供一个智力渠道，由此可以帮助架起跨越语言、文化和历史鸿沟的桥梁，使倾向维持单一不变的法律文本在任何时期都能为适用法律者理解和适用，并使得其初始意旨和不断变化的现实生活环境与社会观念相协调。

其八，固化功能。学术评注所达到的法教义学高度可以对主要文本产生稳定或规范化的作用；这与上述主要影响所产生的效果有关。出色的标准评注尤其可以实现这种效果。这些评注有助于提高法律的确定性和法律适用的统一性。

其九，批判功能。根据其总体任务，评注还可以作为一种媒介，对立法的基本意识形态原则提出批评意见。整体而言，这可以被视为一种积极的努力。但在社会大动荡时期，当利用评注凌驾于现有法律之上、以评注取代法律改废，这种批判性的评注也可能有害以至于破坏社会的稳定。在上世纪德国国家社会主义政权时期就曾发生这种情况。

其十，改革和创新功能。除了可能微调主要文本的范围和对个别条款或者概念的附带批评以外，评注有时候也被用作促进法律改革更直接的手段。在20世纪的德国，由编写组撰写的所谓另类评注（Alternativkommentare）为这类评注的代表。与传统主流评注相比，他们对现有法律的解释更加激进。针对他们的主要批评之一是认为他们忽略了对现状的收集和分析，反而采取了尖锐的批判和改良主义立场。

五、未来中国评注争论中的一些潜在性问题

以下关注围绕未来以中国为中心的争论中的一些潜在问题：第一个问题是视角的选择，是群体主义抑或个人主义；其次是学术界和法律实践的角色，二者之间是具有天壤之别抑或相辅相成；第三个问题是比较模式的影响，复制粘贴西方模式抑或坚持中国特色。

关于第一个问题，如上所述，选择概念或分析视角，对于评注在任何法律领域的发展来说都是至关重要的，在刑法领域尤其如此。而选择进程始于一个元问题，即由何者决定如何分析。是由党组织或最高人民法院决定，还是每个学者（团队）都可以自由选择自己的体例？

关于第二个问题，重新思考学术和实践之间的关系，对中国可能颇有助益。司法部门及其他实务界人士参与编撰评注似乎是至关重要的，以在分析的基础上将材料的学术渗透与经验丰富——最好亦具有学术素养——的法官、检察官和律师的观点以及实践经验相结合。德国法律史上最著名的两个大评注（Großkommentare），即《莱比锡刑法典评注》（Leipziger Kommentar, LK）与《帝国法院民法典评注》（Reichsgerichtsräte-Kommentar, RGRK），二者均由帝国法院（Reichsgericht）的法官发起和编撰，并在战后由德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof, BGH）法官继续编撰；而后来学者也受邀参与其中，对此作出贡献。实务人士编撰的标准单卷本评注《费舍尔刑法典评注》（Fischer）和《迈尔-格斯纳/施米特刑事诉讼法典评注》（Meyer-Goßner/Schmitt），目前的篇幅达2700页，这些评注在学术界同样享有盛誉，并被广泛承认为开卷的国家法律考试的辅助。就其他法律领域而言，评注也有类似的地位。从德国的经验来看，如果不尝试将学术界和实务界的潜力结合从而使整体受益，这似乎是一种可悲的资源浪费。

最后，中国的评注应采用何种形式呢？简单照搬德国各种评注的表面特征，并不是说没有吸引力，但这可能使中国的相关争论难以从头反思自己的做法。有人可能会说，人们对评注文化的强烈渴望及对德国经验可见的尊重和追赶，或许已经阻碍了中国法律界对于从事评注写作的益处与目的、以及其基本哲学和政策方向进行适当的基础性辩论。换言之，是否存在一种特别的中国基因会导致不同的评注模式的产生？

虽然本文的重点在于探索可以从德国样本中吸取的经验，但由于中国人的偏好，这种模式是否最适合中国的法律环境尚属未知——或许宜作进一步限定：中国“目前的”法律环境。目前看来学术与实务存在相当程度的分离；据说实务界对学术探讨缺乏兴趣。这或许导向采用一种不那么宏大的形式，至少最初可能是这样。如果评注的推动力过于集中在学者的学术讨论上，而不能充分满足实务界的需求，那么司法实践可能不会或不愿依赖评注，何谈为评注事业贡献力量。

如上所述，评注在很大程度上本质是面向实践的，其不能也不应成为那些放弃指导实务的学者的庇护所，除非学者所知实务状况并非真实。作为学术文献的一种形式，评注也不适合这一目的：纯粹的学术讨论通常见于学术期刊和专著，主题会议、期刊、论文集偶尔会关注一些焦点。考虑到准备初版或者更新下一版的内容所需花费的时间和精力，评注实际是一个事倍功半的平台。

两条谚语概括中国评注发展的前景：“不怕慢，就怕停”“师傅领进门，修行在个人”。在中国引介域外评注理论的有关讨论中，这些谚语可能会被证明是比较明智的建议。

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文字编辑 | 周珍珍 赵熙贤