选粹 | 王鹏翔、张永健：经济分析与法学方法（中）

来源

《法理》杂志2020年第6卷第2辑

作者简介

# 王鹏翔

“中央研究院”法律学研究所副研究员，法学博士。先后在《台大法学论丛》《政治与社会哲学评论》《中研院法学期刊》等期刊发表论文五十余篇；代表著作有《2008法律思想与社会变迁》等；代表译作有《法概念与法效力》等。主要研究领域为法律哲学、法学方法论、基本权利论等。

作者简介

# 张永健

“中央研究院”法律学研究所研究员、法实证研究数据中心主任，法学博士。先后在《台大法学论丛》《中研院法学期刊》《中外法学》等期刊发表论文百余篇。代表著作有《物权法之经济分析：所有权》《土地征收与管制之补偿：理论与实务》等。主要研究领域为私法、土地征收与管制、法经济分析、法实证研究等。

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摘要

法律经济分析与法教义学研究向来鲜少对话，本文尝试将法律经济分析整合运用至传统法学方法：首先，经济分析除了在部分条文之文义、历史解释不可或缺，更可藉由目的解释或结果取向解释的论证架构，成为法律解释与法律续造的方法。因此，经济分析不是独立的法律解释方法，而可融入于既有的法教义学架构。其次，经济分析追求的效率分为一阶和二阶：“一阶效率”乃是直接作为实质规范目的之效率，尤其是资源分配效率与生产效率。“二阶效率”则是权衡解决目的（原则、价值、利益）冲突之效率考虑——亦即最适化或最大化实现一组可能相冲突之目的。体系上，民事财产法之内在原则，多可由效率原则推导而出，是故效率可以作为民事财产法内部体系的统一性基础，且由于法律原则具有最适化要求的规范结构，故任何法律原则的适用都内建了二阶效率。最后，经济分析有助于解决不同解释方法之冲突与优先性等后设方法论问题，效率标准可以作为证成、选择法律解释以及是否采取法律续造的理由。

三、经济分析作为法律解释方法

（一）语意开放结构引入经济分析论据

表述法律规范所运用的概念，乃是法律解释的对象，法律解释因而常被视为探究概念意义的工作；基于语意论据的文义解释也因此成为法律解释的起点。然而，如前所述，诉诸语意论据所能得到的答案往往是不确定的；亦即，依据法律概念的意义，某条法律规范有多种解释可能，从而无法确定它究竟是否能适用至系争案例。这种不确定性可称为「语意的悠游空间」（semantischer Spielraum）或「文义的开放结构」（open texture）。

语意的开放性来自于概念的结构特征：歧义（mehrdeutig）、模糊（vague）与评价的开放性（evaluative Offenheit）。歧义性指的是同一个概念在不同的脉络下可能有不同的意义内涵。例如「处分」这个概念，在民法中有时兼指事实上之处分与法律上之处分（包括负担行为与处分行为），有时只指涉处分行为。模糊性则是概念的意义或使用方式不足以确定某个案例是否落在这个概念的外延范围内，例如我国台湾地区“民法”中常出现「重大过失」或「可得而知」的概念，如果没有进一步予以精确化，很难在具体案件中判断当事人究竟是否有重大过失或可得而知。评价的开放性乃是需要透过价值判断予以填补的概念，例如「善良风俗」或「诚实及信用方法」等。评价上开放的概念，其不确定性来自于价值判断标准的多元、歧义或模糊；就此而言，它亦可视为歧义或模糊概念的一种。

1. 处分

歧义性通常可以藉由指明概念所在的脉络来排除，例如「处分」一词在我国台湾地区“民法”第84条、第759条、第765条就有广狭不同的含意；但模糊和评价上开放的概念就无法只凭语意论据来排除其不确定性。如前所述，此时文义解释只能指出有多种解释可能，而必须诉诸其它解释方法──亦即语意论据外的论据──才能决定采取哪一种解释。

2. 分离需费过巨

民法中有不少模糊或不确定法律概念，本身其实就带有浓厚的经济意涵，可以直接诉诸成本效益考虑等经济分析论据来精确化其意义。典型的例子是我国台湾地区“民法”第812条共有合成物要件中的「非毁损不能分离」与「分离需费过巨」。就文义而言，任何不到灭失程度之破坏都可称为「毁损」，单凭日常语言的文义很难确定究竟要到何种程度的破坏才算「非毁损不能分离」。同样地，究竟分离之费用要到多高才算「过巨」，若依凭直觉判断，不免人言言殊。「需费过巨」的可能文义之一是「以两位原动产所有人之收入或资产相比，花费实在太多」，但采取这个文义解释，与物权法极少以物权人个人资产作为衡量单位的作法，格格不入。中国台湾、德国教科书中，不是（顶多）仅以举出一、两个实例之方式说明此概念，未能对此构成要件提出可以明确操作之标准；就是提出过度严格而大可赀议的操作标准。

然而，我国台湾地区法上「非毁损不能分离」与「需费过巨」这两个模糊概念（以及《中国民法典草案》分编第一篇“物权编”117条「充分发挥物的效用」这个概念），其实可以透过经济分析的方法予以精确化。我们可利用「分离后两物之总价」、「合成物之价格」、「分离之费用」这三个变量作为解释标准：若分离后两物之总价低于合成物之价格，则属「非毁损不能分离」；若分离后两物之总价与合成物价格之间的差额，低于分离所需之费用，即应解释为「分离需费过巨」；因为在上述的情形，分离所耗费之社会成本，皆高于分离所带来之社会效益，亦即减少社会整体资源，无效率。同样的成本效益分析也可用于解释我国台湾地区“民法”第813条关于混合物之「不能识别」或「识别需费过巨」：除非混合后再分离之两物，其总价高于混合物之价格，且两者之差价大于辨识之费用，否则即为「识别需费过巨」。

3. 偿金

除此之外，我国台湾地区“民法”常出现的「偿金」、「可归责」与「可得而知」，《中国民法典草案》中的「赔偿」、「补偿」，也是可以引入经济分析思维的法律概念。以「偿金」为例，单就通常的文义而论，凡一方给付另一方大于零元的金钱，都是偿金，法院也可以在不同情境下，用不同的标准定义偿金。「偿金」的文义具有开放性，传统学说对于偿金之计算方式，则或以租金界定，但未提出理由说明为何以租金界定之；或讨论偿金之性质是损害赔偿或补偿，但未申论如何计算偿金。

从经济分析的角度来看，应该以市价估算偿金，才是能够促进效率的解释方式。此外，无论是无权使用他人不动产产生之相当于租金之不当得利，或者物权法上造成他人不动产损害产生之赔偿责任等，都一概以市价为依归。以我国台湾地区“民法”第796条第1项土地所有人越界建筑造成邻地损害所应支付之偿金为例，解释为邻地所有权人因土地被越界而无法收取之（最高）租金，因为我国台湾地区“民法”第796条第1项之「损害」，可认定为越界者利用越界部分土地，对被越界者制造之机会成本，而机会成本则是资源用于某一用途（例如土地被越界建筑所利用）而必须放弃的其它可能用途中，价格最高者。而且，若不以市场租金为计算偿金标准，则土地所有权人即可能有激励假装成善意越界，赌一个低价使用邻地的机会；若已超过市场租金为计算标准，则邻地所有权为获取超额利润，就可能明知对方越界但不抗议，以事后换取高额租金。

4.可归责与优势风险承担理论

我国台湾地区“民法”第225条、第226条之「可归责」本来就可以在不同的契约类型中作不同的解释，不一定要如多数学说一般，一律分为不可抗力、事变、抽象轻过失、具体轻过失、重大过失、故意，并且在有偿契约以抽象轻过失作为预设。无名的有偿契约，也可能缔约人之行业内习惯使用不同的归责方式。而具体轻过失与抽象轻过失的通说表述（为自己处理事务同样注意、善良管理人）更只适合用在有为他人处理事务之契约类型，无法用在所有债之问题。把「可归责」硬套在某种固定的故意过失类型谱中，往往无益于澄清文义，反而像是以空话解释模糊，疏于真正说理。

针对「可归责」这样的模糊法律概念，其实可以透过经济分析方法所提出的「优势风险承担者」（superior risk bearer）来建构比较精确的解释。优势风险承担者可能是有能力以低成本预防风险发生者（例如甲级营造厂比地主自建户更能以购买期货、订立远期契约方式降低国际钢价波动对营建成本之影响），也可以是能以最低成本分散风险者（例如投保成本较低）。有偿契约是双方互蒙其利才会制定，优势风险承担理论可以降低双方的总成本，使契约产生的净价值上升，双方都能获利。

因此，优势风险承担理论的证立基础，在于（谈判力量大致对等的）当事人，若有机会事前约定风险承担归属，也一定会选择成本最小的风险分担方式。此即「仿效市场」（mimicking the market）的经济理论，和契约法中的「多数的预设任意规定」（majoritarian default rule）理论，系出同源。法院透过判决累积清楚具体的优势风险承担分配规则，可以引导不清楚哪造成本较低的当事人，依循过去留下的智慧。而法院判决符合市场规律，就节省了日后同种交易的当事人拟定契约的成本（不用费劲排除法院见解）。

进一步言之，是否罢工就一定是事变、地震就一定是不可抗力，因而均构成不可归责于债务人，也可以再思考。在特定条件下，从事前观点观之，罢工、地震也是债务人可以避免的（例如选择没有频繁罢工、地震地区的工厂生产商品）。也因此，在最适风险承担理论下，债权人最适合承担风险，则债权人可归责；债务人最适合承担风险，则债务人可归责。我国台湾地区“民法”第266条所定「不可归责于双方」的情形，应该是例外，唯有在双方风险承担能力不分轩轾时，才适用本条。

最后，必须特别强调四点。第一，契约若已有明文分配风险，自然应尊重当事人选择。优势风险承担理论是针对契约法预设任意规定的理论，当预设任意规定被当事人特约推翻，优势风险承担理论就不适用。当事人可以缔约，依照风险类型或任何其他标准，将风险分配给其中一方承担；当然也可以规定所有契约未明文分派的风险，全部由其中一方承担。此时，较有能力承担风险的一方，已经事前从另一方获得价金补偿，则无论此风险被传统学说认为是不可抗力还是具体轻过失，都无关紧要——已经自愿选择承担风险的一造，必然是可归责。私法自治的经济基础，正是因为当事人比法官、立法者更了解自身的需求与相对优势。一个好的经济理论、好的预设任意规定，可以在多数情形导出较有效率的结果；但个案当事人如果以平等地位缔约，且双方均有充分信息，则当事人特约（即私法自治结果）会更好。

第二，优势风险承担理论之作用在帮助法院思考风险如何分派，但契约债务不履行不总是导因于风险实现。学说上所称之不可抗力与事变，固然多属此理论意义下之风险；但许多学说上所称之违反善良管理人义务之行为，并不属于此理论意义下之风险。例如：台风将仓库吹垮导致产品无法及时交货，是风险；但制造商根本刻意不生产，不是风险。在后者，当然应该论为可归责于制造商。此结论和优势风险承担理论都奠基于成本效益思维——由制造商管好自己的生产流程，比由委托制造者越俎代庖监督生产流程，成本较低。

第三，如导论所言，本文重点在于经济分析的法学方法定位，对于具体问题的分析仅能点到为止。可归责应该如何定义，是大哉问，不可能在本文完整处理。优势风险承担理论之所以（或是否）优于主观化或客观化的交易注意义务违反理论，其实是实证问题──契约法规范是在协助当事人完成交易；如果交易当事人在协商成本够低时，是以哪一方较能承担风险而安排归责事由，则优势风险承担理论较优，因为符合交易当事人预期。若多数交易当事人偏好以近似于侵权法的故意过失安排归责事由，则传统理论较优。

第四，优势风险承担理论在侵权行为法之过失认定亦有适用余地，亦即以「最低成本之（风险）防避者」（the cheapest cost avoider）作为归责依据。以德国著名的「野生动物护栏案」为例：原告骑摩托车行经黑森邦的森林道路与野生动物相撞，造成身体多处伤害。该路段虽设有警告标志，但原告以该邦未于道路设置护栏，有违交通安全义务为由，依德国民法第823条第1项，诉请邦政府损害赔偿。德国联邦法院判决原告败诉，主要理由是野生动物系无主物，邦政府不可能在所有野生动物出没之路段均设置护栏，树立警告标志即为已足，风险应由用路人自行承担。

事实上，如果仅依「过失」之文义（如「怠于尽到注意义务」），很难认定要采取何种措施（设置警告标志或护栏），才算尽到维护交通安全注意义务，从而也难以判断未设护栏究竟是否有过失。德国学者Kötz & Schäfer即从经济分析观点提出明确的解决之道：他们依据实证资料指出，该路段动物相撞事故频繁（年均50-60件），损害金额总额高达10-12万马克，但设置护栏的成本远低于此(只需5万马克)；既然邦政府能以较低成本防范事故之发生，则应由其承担风险，才是有效率的解决方案，亦即邦政府负有义务设置围栏，未设围栏系有过失，而应对因此所生之损害负赔偿责任。

5. 可得而知

「可得而知」也是可以引入经济分析论据的另一适例。我国台湾地区“民法”有13个条文用「可得而知」作为构成要件，条文位置横跨总则、债编、物权编、亲属编，但「可得而知」的文义相当模糊：花两分钟打听就会变成已知，可以符合「可得而知」；但花两年打听才会变成已知，仍然可以符合「可得而知」。毕竟，只要并非不可能知道（统计学家甚至会说世界上只有极低的机率，没有不可能）或已经知道，都可称为「可得而知」，此时若不引进法学以外的论述工具，难以判定当事人是否可得而知。

关于这个问题，经济分析可以从信息成本与预期效益的比较，来精确界定何谓「可得而知」。以我国台湾地区“民法”第948条第1项的「因重大过失而不知」为例（本条较精确之用语为「可得而知」），买受人要构成可受善意取得制度保护之善意，必须买受人已付出「最适的信息投资」，而仍认为出卖人有权处分之机率相当高。抽象地说，买受人付出之征信成本，必须高于或等于征信所引致的预期社会利益。更具体一点，法官可以判断，目标物售价是否低于新品合理市价太多？若价格明显过低，买受人怀疑目标物来历不明，从而询问、质疑出卖人之征信成本就很低。买受人若是专业采购者，通常征信成本较低。在目标物性质不特别适合（或业内交易习惯没有采取）指示交付或占有改定，而出卖人提出或坚持使用此种观念交付方式时，买受人应该会产生合理怀疑，进而征信。所以，若价格显着低于市价、买受人以收购同类物为业、拟制交付之选择不合常理，买受人是善意有重大过失的可能性即上升。

6. 小结

文义解释固然是法律解释的起点，也划定了法律解释的范围。但从以上「需费过巨」、「偿金」、「可得而知」等模糊的法律概念可以看出，在语意的开放结构中，文义（尤其是日常语言的意义）本身并不足以确定这些概念应作何种解释，此时若坚持停留在单纯文义解释的层面，更易陷入不确定性与无预测可能性，引入经济分析思维作为解释工具，反而比较能够精确界定这些概念的意义内涵，有助于提高法安定性与可预测性。

论者或谓：以上数例并非传统的文义解释；因语意开放空间而存在多种解释可能时，应该由其它解释方法（例如目的解释）来接手，而非直接将经济分析当作「第五种」解释方法。然而，正如第贰部分第三节第一小节介绍文义解释时曾经指出，有不少法律专业概念，其文义解释必须诉诸法律以外的专业知识来确定其意义内涵（例如需要生理学知识来理解何谓刑法所称「毁败一肢之机能」，但我们并不会将诉诸生理学的解释当成一种独立的解释方法），上述这些具有经济意涵的不确定法律概念，正是需要引进经济分析才能精确化其文义内涵的概念。退一步而言，即便将文义解释局限于只能诉诸日常语言或（狭义的）法学专业使用方式的语意论证，亦无碍于将上述诸例归类为一种目的解释，亦即以促进经济效率为目的之解释论证，对此将于以下第三节详论。

（二）历史解释中的经济考虑

我国台湾地区“民法”在1930年前后制定时，各条留下立法理由。债编、物权编、亲属编、继承编在2000年前后分批、多次修正时，也都留下修法理由；甚至历次会议纪录的逐字稿汇编为数十巨册。中国民法典从各自立法到编纂成典，留下的历次审议稿和官方意见，不可胜数。有意进行历史解释者，在民法不缺材料。不过，1930年代科学化的经济学尚未兴起，当时的立法者，或许不太可能认识到现代经济分析的效率概念，诸多经济学家的思想体系也不一定能放在同一套经济学架构下论述。

然而，我们不能因此认为历史解释就没有经济分析的一席之地。事实上，由个别条文立法、修法理由来看，不少条文都蕴含了立法者的效率考虑。例如：我国台湾地区“民法”第371条规定买卖之价金应于目标物之交付处所交付之，其立法理由乃是「以节劳力」；我国台湾地区“民法”第824条关于共有物分割方法的立法理由提到「省费」；我国台湾地区“民法”第838条规定地上权得让与或设定抵押权的修法理由提到「发挥其经济作用」；我国台湾地区“民法”第876条法定地上权之修正理由则明白表示「避免拍定后建筑物无从利用土地致拆除之结果，有害社会经济发展」。由此可见，采取成本效益分析的经济论证来解释这些法律规定，或许才真正符合立法者意思或更能够达成立法目的。就此而言，仍不容忽视经济分析在历史解释中所能发挥的作用。

依据此种富有效率考虑的历史解释，在解释诸如我国台湾地区“民法”第876条时，就有超越文义解释，甚至进行法律续造的空间。第876条之适用，以土地与建筑物「同属于一人所有」为前提；但解释上是否有扩张适用到非同属于一人所有之情境？在市面上的灵骨塔位交易契约（例如「金宝山金宝塔金宝座」的订购契约），有约定灵骨塔建物的应有部分移转给购买之消费者，但灵骨塔开发商保有土地所有权。若有塔位尚未完全售出，灵骨塔开发商可能保有建物的部分应有部分。但无论开发商是否有建物部分应有部分，都很难认为土地与建筑物「同属于一人所有」。

而且，在此等灵骨塔位交易契约中，并未约定灵骨塔有使用土地之地上权。若灵骨塔开发商将土地设定抵押权，而土地又嗣后被拍卖，一直被蒙在鼓里的灵骨塔位消费者，能否联合起来，向法院主张有法定地上权存在？按照文义解释，恐怕构成要件不符。按照历史解释，未免灵骨塔遭拆除，减损社会总财富，故法院有将「同属于一人所有」扩张解释或甚至超越文义进行法律续造之空间。当然，任何时候土地上之建筑物被土地所有权人逼迫拆除，都会造成减损社会财富之结果；但「同属于一人所有」的构成要件，却不应该完全成为具文。更完整、但必须俟诸他文的经济分析，还会由目的解释探讨如果扩张解释我国台湾地区“民法”第876条给予法定地上权，是否会造成土地所有权人和建筑物所有权人分别或联合的策略行为。

（三）经济分析作为目的论证方法

到目前为止的讨论，经济分析要进入法律解释的管道在于，具有开放结构的法律概念本身带有经济意涵，可以引入经济分析方法来精确化其内涵；或者立法理由本身就含有成本效益考虑的因素，亦即立法目的本身就在于促进效率。然而，并非每一个有待解释的法律概念，其语意内涵都需要诉诸经济分析来界定；立法理由中明白包含效率考虑的法律规范，也是少数。经济分析要整合到法学方法，更重要且一般性的途径，是透过目的论证之形式进入法律解释与法律续造的说理过程。这包括两种运用方式：第一，效率作为法律解释或法律续造所要实现的规范目的，或者以效率考虑来证成某些规范目的之合理性；第二、经济分析的效率判断可以用来取舍衡量相冲突之目的价值。

1. 结果导向与目的论证

一般认为，经济分析方法与传统法教义学最大不同之处在于，经济分析属于结果导向（Folgenorientierung）的思维方式。这种思维方式是一种事前（ex ante）观点：它着眼于适用、解释、制定法律所会带来的效果，并从这些效果来评估应该采取何种法律措施，包括如何适用、解释某项法律规范，以及应否制定、修正某项法律规范。

确切地说，结果导向的思维方式包括两个部分：结果预测（采取某个法律措施会导致何种结果）与结果评价（评价所导致的结果好坏与否）。完整的结果导向论证是由两个前提所组成：

(C1) 采取某个措施M会导致某个结果F。(C2) 结果F是好的（或者：(C2’) 结果F是不好的）。

因此，应该采取M（或者：应该不采取M）。

由此观之，经济分析提供了一套完整的结果导向概念与论证工具。首先，从经济分析的角度来看，所谓「好的」结果指的是效率或社会福祉的提升。其次，根据经济学（不论是古典经济学中理性自利的经济人［homo economicus］或是当代的行为经济学）的行为模式，经济分析可以推估采取某项法律措施会对行为人（受规范者）所造成的反应或影响，从而预测此项措施会导致何种结果。

如前所述，经济分析的结果导向思考通常是事前观点，传统法教义学则主要是从法官观点来解决法律上的规范问题，而法官观点经常被认为是一种事后（ex post）观点：法官着眼的是已经发生的案件，在既定的法律秩序之下要如何适用法律来解决；至于适用或解释法律的结果预测与结果评估，通常不被认为是法官需要考虑的事情，而是立法者的工作。

然而，只要稍微观察一下目的论证的结构就可以发现，将法教义学的观点完全化约为事后观点，并不恰当。目的论证之一般结构可以刻画如下：

(T1) 目的Z应该被实现。(T2) 采取某个措施M（例如，采取某个法律解释、进行某种法律续造或制定某项法律规范），有助于实现Z。

因此，应该采取M这个措施。

可以看出，目的论证和结果导向的论证其实具有相同的结构，只不过大小前提的顺序相反。如前所述，目的论证的(T2)是个经验性的前提，亦即采取措施M会导致实现Z的结果，这相当于结果论证中的前提(C1)。目的论证的大前提(T1)则相当于结果论证的前提(C2)，只不过它是用「应该」的概念来表述对于结果的正面评价，亦即Z是个好的结果，从而应该实现Z。

因此，法学方法经常运用之目的论证──不论是目的解释或是法律续造之目的性扩张与目的性限缩──其实都包含了结果考虑的前提：对于某项法律规范采取某个解释、类推适用或限缩适用，能够导致某个好的结果，亦即实现某个值得追求的规范目的。与一般的结果论证略有不同之处，或许仅在于法学方法中的目的论证已对某个结果预先作出正面评价，并将其设定为法律解释与法律续造所应追求之规范目的。

2. 效率目的论证

如此一来，经济分析的效率论证可以轻易地转化为目的论证之形式，并运用于法律解释与法律续造。运用经济分析之目的解释方法，包含了经验层面的结果评估，以及规范层面之目的设定。诚如王泽鉴教授所言：「经济效率乃在评估法律适用对于资源分配的影响，应可纳入法律目的解释，而与其他解释方法共同协力，以实现法律的规范意旨」。

经济分析所设定的抽象规范目的是效率。如果采取某个法律解释或进行某种法律续造能够达到提升效率的目的，那么就应该采取这个法律解释或进行此种法律续造。就此而言，效率可以作为证成法律解释或法律续造的理由：如果同一条法律规范（或同一个法律概念）有多种解释可能并存时，那么应该采取最能够提升效率的解释；为了促进效率，有时可以或甚至必须扩张或限缩法律规范的适用范围。

（1） 何谓效率？

如前所述，效率是经济分析用来评价结果优劣的核心标准，它也是经济分析式法律论证的主要实质理由。但就像「正义」这个抽象概念底下容有各种不同的正义观（conceptions of justice），效率也有歧异的定义。更关键的是，即令同在法学与经济学的交叉领域中，依据研究者主要是经济视角还是法律视角，也会对效率抱持不同定义。详言之，此处有两种研究典范，一种是法经济学（law and economics），另一种是法经济分析（economic analysis of law）。法经济学主要是经济学家从事，对此种研究典范而言，法律规范是外生（exogenous）、给定（given）；其研究方法是经济学，研究主题（subject matter）是经济活动，但侧重于既定法律规范对经济活动的影响。至于法经济分析，则是法学家出身者所侧重。对法律人而言，法律规范是内生的 (endogenous)，可以修改变动，经济分析的要义在于推断、解释法律规范变化的后果。法经济分析的研究主题是法，研究方法是经济学。

对（法）经济学者而言，因为法律规范是外生给定，所以A法到B法的转换，不是她们的研究题目。也因此，张五常作为（法）经济学者，才会主张：「如果所有局限条件都放进分析，帕雷托条件或至善点一定获得满足。……无效率的出现永远是源于有不需要指定的局限被漠视了。」找出局限条件，以解释为何「看起来」无效率的现象其实已经是局限下最大化的结果，是经济学家的当行本色。但法律经济分析学者，则在思索如何改变法律（解释）以提升效率。

两者的研究方法虽同为经济学，但是否将法律作为不可更动的局限条件，看法不同。因此，如果直接套用通行的个体经济学教本的效率定义，就会不自觉地落入（法）经济学的研究典范。这当然合理正当，但本书（乃至于笔者其他著作）从事者为法经济分析，所以不能停留在个体经济学教本的定义。法与经济的交叉领域中风行多年的Cooter & Ulen教科书，也是从个体经济学的典范取经，将配置效率和帕雷多（Pareto）效率标准同视——因为帕雷多效率标准关心物的配置。但是，一个独夫拥有所有资源，而蒸蒸苍民一无所有的社会中，帕雷多意义的配置效率也成立。若只在此种意义下使用配置效率一词，配置效率将是无用的概念。因此，以下，以及笔者其他著作中，才会以卡尔多希克斯（Kaldor-Hicks）效率标准的方式理解配置效。英文经济学教科书上虽然没有如此表述，但在法经济分析学者的具体论述中，则如此使用。

所以，到底什么是（一阶）效率？笔者的专长是物权法，所以仍先以物权法情境为例，说明效率的定义。

对（法）经济学者而言，因为法律规范是外生给定，所以A法到B法的转换，不是她们的研究题目。也因此，张五常作为（法）经济学者，才会主张：“如果所有局限条件都放进分析，帕雷托条件或至善点一定获得满足。……无效率的出现永远是源于有不需要指定的局限被漠视了。”找出局限条件，以解释为何“看起来”无效率的现象其实已经是局限下最大化的结果，是经济学家的行当本色。但法律经济分析学者，则在思索如何改变法律（解释）以提升效率。

两者的研究方法虽同为经济学，但是否将法律作为不可更动的局限条件，看法不同。因此，如果直接套用通行的个体经济学教本的效率定义，就会不自觉地落入（法）经济学的研究典范。这当然合理正当，但本书（乃至于笔者其他著作）从事者为法经济分析，所以不能停留在个体经济学教本的定义。法与经济的交叉领域中风行多年的Cooter & Ulen教科书，也是从个体经济学的典范取经，将配置效率和帕雷多（Pareto）效率标准同视——因为帕雷多效率标准关心物的配置。但是，一个独夫拥有所有资源，而蒸蒸苍民一无所有的社会中，帕雷多意义的配置效率也成立。若只在此种意义下使用配置效率一词，配置效率将是无用的概念。因此，以下，以及笔者其他著作中，才会以卡尔多希克斯（Kaldor-Hicks）效率标准的方式理解配置效率。英文经济学教科书上虽然没有如此表述，但在法经济分析学者的具体论述中，则如此使用。

所以，到底什么是（一阶）效率？笔者的专长是物权法，所以仍先以物权法情境为例，说明效率的定义。

物权法经济分析关注的效益，即“配置效率”（allocative efficiency），就是物（资源）的配置状态给人带来的福祉（well-being），而不考虑配置的成本。帕雷多最适（Pareto optimality）意义下的配置效率，是指世间之物都在最能利用者（highest valuer）之手。但由于专业分工生产、科技进步等许多原因，每天都发生许多交易（交易代表配置效率的提升），因此帕雷多最适的配置效率，似乎从来不曾达到。而无论物权法规范为何，在“制度成本”（institution cost）的局限下，自愿交易会在局限下极大配置效率。

另一方面，因为制度成本为正，并非所有的物都在最能利用者之手。局限下极大的配置效率，并非理论上最大的配置效率。A法律制度下的配置，和B法律制度下的配置——H屋在A下由甲获得，在B下由乙拥有——带来的福祉不同。假若A、B造成的财富效果（wealth effect）可以忽略不计，甲、乙也有充分资力，则不同配置的效率差异，可以由可观察到的甲、乙之愿付价格或愿受价格（willingness to accept）来量度。如甲愿意最高支付100元取得H屋，乙只愿意付90元，则A法律制度在一开始产生较高的配置效率。如果制度成本够低，则B法律制度下，甲乙也会交易，使H屋终归甲所有。就此而言，因为配置效率只看物带来的收益，不看成本，A、B两种制度同样有配置效率。

物的不同配置所带来的不同福祉，是物权法中效率概念的效益面，成本面就是制度成本。制度成本包括资讯成本、交易成本。延续上例，A、B两种法律制度的配置/效益相同，但制度成本不同——A制度下甲乙不需要交易，但B制度下两方需要交易，制度成本虽不高，但仍为正。此外，设立、运行A制度和B制度的制度成本不同。可能A制度的法律规范不容易撰写，可能B制度要求法官在每个个案都要耗费心思才能作出判断。

在此，生产效率（productive efficiency）就可以登场。笔者改变见解，不再跟随Fennell的看法，主张生产效率的产品是“制度成本降低”。笔者的新见解是，生产效率之产品，就是物之配置，由法律制度（配合其他制度）制造。不同的法律制度伴随的不同制度成本，就是法经济分析学者必须斟酌之处。生产效率是指，给定一个产出（特定配置状态），用最少资源投入（最低成本）达成任务。或者，给定一些资源投入，要能达到最多产出。符合生产效率所作出的产品，不一定有价值。例如，若给定的配置状态产生的福祉很少，即使此种配置状态所需的制度成本甚低，也不一定会产生大于零的净收益。

不同于配置效率考虑的仅是成本收益分析的效益面，生产效率下的产品是效益、代价是成本，因而考虑了成本和收益两面。也因此，生产效率骨子里就是成本收益分析。如果先给定了现行制度A下的配置，生产效率指引了投入成本最少的方案。如果再考虑可能的替代制度B、C、D下的配置，生产效率指引了各自投入成本最少的方案。每一次叩问都是成本效益分析。而A、B、C、D谁最佳，一阶效率标准只以净收益为依归，不考虑所得分配。而当此处之不考虑所得分配，包括不要求A转轨到B、C、D制度下的受益者补偿受害者，就等于在一阶效率层次使用了卡尔多希克斯效率标准，选出净收益（net benefits）最大者。由于不要求补偿确实是法经济分析学者在一阶效率的起手式（甚至是唯一一招），所以在一阶效率层次，配置、生产成本、净收益的接续考量，就成为：以卡尔多希克斯效率标准，找出在物权法中一阶效率最大之方案。

物权法经济分析学者的日常思维活动，就是思考：若改用不同的物权法规范，新配置状态是否创造更高的个人福祉总和（即，更能利用物之人，是否更可能获得财产权）？替代制度造成的资讯成本、交易成本为何？效益减去制度成本后，现行制度还是替代制度的净效益较高？

物权法经济分析，和其他部门法的经济分析，差别在于考虑了何种效益、何种成本。因此，每个部门法中界定效率的方式，就会因为其各自关怀的成本、效益迥异而不同。物权法的效益是配置带来的福祉，成本则是实现配置的制度成本，这种思维和例如侵权法、合同法不完全相同。侵权法不是处理自愿交易，也有一大部分和人身侵害有关，所以不讨论配置。在Shavell教授凝聚一生武功的集大成之作中，过失侵权法的目标（social goal）是极大化「侵权人与受害人由其行为中获得的效用」与“社会成本”（包括两方之防范成本和事故的预期损失）之差，不涉及物之配置。合同的客体也不都是物，所以合同的一般理论也不讨论配置。合同效力不拘束第三人，所以也没有对第三人资讯成本的顾虑。按照Shavell的看法，合同法的目标就是极大化社会福利，而且多数情形中只要考虑契约两造的福祉即可。

总之，物权法经济分析的效率标准，自然包括收益和成本两层面的判断。收益层面就是配置带来的福祉，成本层面就是制度成本高低。其他部门法的经济分析，采用的效率标准同样包括收益和成本两层面的判断，也同样使用金钱或其他替代方式量化收益、成本，只是其收益和成本考量的面向不完全相同——这也是部门法之所以被区分的原因。一阶效率不考虑所得重分配、公平、正义等价值。但到了后设方法的层次，福利（或比福利包罗更广的其他大概念），就会一并考虑一阶效率、所得分配、公平、正义等等价值，留待本章下一节将进一步区分“一阶效率”与福利。

但在进入后设方法与福利的探讨之前，以下几个小节，先以上文所举的几个例子来说明，如何将（一阶）效率论证透过目的论证之形式运用于法律解释与法律续造。

（2）袋地通行权之目的性扩张

首先是目的性扩张（类推适用）的例子。在台湾民法物权编修正增订第800条之1的准用规定之前，学说和实务即以促进土地使用效益为由，主张将台湾民法第787条袋地所有人之邻地通行权类推适用至承租人或其他利用权人。台湾最高法院79年度第2次民事庭会议决议即明白表示，民法创设邻地通行权之目的，“原为发挥袋地之利用价值，使地尽其利增进社会经济之公益目的……从而邻地通行权……于其他土地利用权人相互间（包括承租人、使用借贷人在内），亦应援用‘相类似之案件，应为相同处理’之法理，为之补充解释，以求贯彻”。由此段文字可以清楚看出，台湾民法第787条的类推适用，乃是为了提升资源分配效率，达到更有效利用袋地之目的，而将该条之邻地通行权扩张至其他土地利用权人亦得享有。

面对上述问题，台湾最高法院使用传统法学方法论的作法，先认定法律漏洞之存在（袋地之土地所有权人有邻地通行权，承租人或使用借贷人等其他利用权人则无），再以类推适用的方式（就使用袋地的规范目的认定其他利用权人类似于土地所有权人）来填补漏洞。但事实上，类推适用台湾民法第787条的论证重点，并不在于袋地承租人或使用借贷人与所有权人两者之间到底具有何种“类似性”：从外部体系的观点来看，债权人如承租人或使用借贷人，与物权人如所有权人或地上权人，两者法律地位可谓天差地远，何来“相同”或“相似”可言？然而，类似性必须由目的来认定，从经济分析的观点，重点是评估：比起只让法条明示之所有权人享有邻地通行权，让袋地之用益物权人、承租人、使用借贷人等其他土地利用权人也享有邻地通行权，是否能让土地资源获得更有效利用的结果？答案显然是肯定的。允许其他土地利用权人都通行邻地，是否对邻地造成额外损害，若有额外损害，是否大到使得袋地通行增进的地利相形见绌？若答案为否，容许其他土地利用权人享有邻地通行权，较有效率。这个配置效率提升的结果评估，才是扣紧解释目的，支持扩张台湾民法第787条邻地通行权的关键理由。台湾高等法院的决议，套用了传统法学方法的论证模式，甚至提出了属于一阶效率范畴的目的，但没有完整展开分析。

（3）自己代理之目的性限缩

第二个例子则是台湾民法第106条之目的性限缩。禁止自己代理的立法目的，在于避免利益冲突，防止代理人作出利自己而损本人之行为，以保护本人利益。然而，在代理行为系使本人纯获法律上利益的情况下（例如法定代理人单纯赠与无行为能力人并移转目标物所有权的案型），则本人与代理人之间并无利害冲突，若此时仍禁止自己代理，反而违背了该条规定保护本人利益之目的，故此时应限缩台湾民法第106条之适用，而使自己代理行为有效。

这个目的性限缩之说理过程，可以轻易用生产效率中节省交易成本的方式说明。将适用台湾民法第106条本文（禁止使本人纯获法律上利益之自己代理）与不适用（允许使本人纯获法律上利益之自己代理）的状态两相比较，可以评估得知：两者中都没有人的利益受损（本人与代理人之间无利害冲突，第三人也未受到损害），而且还能让某一人受利（至少本人受益，例如自己代理之赠与契约与物权行为皆有效，使无行为能力之本人获得标的物之所有权）。但在前者，法定代理人必须先赠与给第三人，再让第三人赠与给未成年人。此间不但衍生两次的赠与税，也有寻找第三人作为中介的交易费用。就此而言，此种法律续造可看作是：为了节省交易成本，应该限缩台湾民法第106条之适用范围，使其不适用至使本人纯获法律上利益之自己代理。

（4）交付之限缩解释

第三个例子则是台湾民法第373条之“交付”应该如何解释的问题：包括台湾民法第761条全部四种交付型态？抑或只包括现实交付和简易交付？如前所述，对于该条之目的（或内部体系）解释是：为了贯彻“利益之所在，危险之所归”的抽象原则，以及为了避免让对目标物无事实上管领力之人出乎意料地承担目标物毁损灭失之风险，因此应将台湾民法第373条之“交付”解释为只包括现实交付与简易交付，但若契约当事人依该条但书合意以指示交付或占有改定以代交付者，则另当别论。

然而，倘若追问：何以享受利益或对目标物有事实上管领力者即应承担危险？许多法律人的直觉答案可能是：这种风险分配方式比较公平，若未直接占有目标物而无法享受利益者，却要其承担危险，并不公平。但若继续追问，如何判断风险分配或危险负担移转方式是否公平？恐怕不少法律人即在此打住而无法进一步回答。

如果暂且搁置何谓公平的大哉问（这当然绝非不值得回答的问题），经济分析倒是可以从降低风险防范成本的观点，来合理回答为何要对台湾民法第373条采取上述之目的解释。透过现实或简易交付，取得目标物之直接占有而享有利益之买受人，固然会由于不想丧失其已享有之利益而有激励去防止危险之发生；但以指示交付或占有改定而取得拟制占有之买受人，同样也会因为不想丧失其可期待享有之利益，而有防止危险发生之动机。两者之关键差别，在于控制风险的能力高低：一般而言，相较于对物没有事实上管领力者，直接占有人比较能够有效防止危险之发生，故由其负担危险，最能减少风险实现之机率。

由此可以联结至前述之优势风险承担理论。从经济分析的角度来看，所谓“较有能力控制风险者”，是能够以较低成本预防风险发生者。透过直接交付取得事实上管领力之买受人，通常能以较低的成本采取防止危险发生之措施。相较之下，以观念交付方式而仅取得拟制占有之买受人，由于对目标物无事实上之管领力，若令其负担危险，则其为了防止危险之发生，势必投入较多的成本。因此，按照前述契约法预设任意规定（default rule）之经济理论，将台湾民法第373条之“交付”解释为只指现实交付与简易交付，不包括占有改定与指示交付，才能降低双方为防止危险发生投入之总成本，使契约产生的净值上升。此种解释之好处是，原则上事实上管领力与危险负担结合。而若两者不一致，必然出自于当事人有意识的特约之结果，亦即当事人仍可用该条但书采取不同的风险分担方式，另外明白约定采用指示交付或占有改定以代交付。

（5）瑕疵担保责任之类推适用

同样与风险负担设计有关的是第四个例子：台湾民法第360条后半类推适用至出卖人故意宣称目标物具有不存在之优点的案型[76]。“夸大优点”与“隐匿瑕疵”之相似性，在于两者都可能利用买受人对目标物质量效用之认知错误，来误导其缔结契约。而这其实可以从信息成本的角度分析之。

众所皆知，适用台湾民法第359条与第360条的法律效果差异在于：依照前者通常可以解除契约，至少可以减少价金；依照后者，买受人尚有请求履行利益损害赔偿之权。前者是双方各自负担部分风险的设计；后者则是出卖人负担全部风险。

详言之，解除契约是回到原点，出卖人没有获得他的生产者剩余（producer surplus），买受人没有获得其消费者剩余（consumer surplus），而这些是原本其缔结契约所欲赚得之利润。而减少价金若是依照瑕疵品的市场价值与无瑕品的市场价值相减，买受人没有获得全部的预期消费者剩余（expected consumer surplus），但仍有部分消费者剩余（否则，除非有第359条但书情形，或者出卖人赖皮或可能无力偿还全部价金，买受人会选择解除契约）。而出卖人以较低的价格脱手瑕疵品，不一定使其生产者剩余降低，要看个案而定。精明的买受人认知到此点，就可以会倾向主张解除契约，迫使出卖人与其协商谈判，从而分享其部分生产者剩余给买受人。

但如果在减少价金情形，法院会以瑕疵品市场价值的价格，衡量返还价金之数额，则买受人仍很可能不会获得全部的预期消费者剩余（否则，一开始买受人就会选择购买瑕疵品），而出卖人的生产者剩余也会比其预期生产者剩余低。如此，双方就各自负担部分风险。

请求履行利益之情形，在买受人可以举证的范围内，买受人可能因为获得履行利益损害赔偿而留下全部的预期消费者剩余。而除非原本出卖人的预期生产者剩余大于买受人的预期消费者剩余，否则出卖人一毛没赚还要倒赔。准此，买受人很可能不用承担任何风险，出卖人则承担了全部买受人的风险。

厘清了台湾民法第359条与第360条的风险负担设计后，即可进一步理解，为何出卖人有保证质量和故意不告知瑕疵时，要让出卖人负担全部之风险。简言之，关键在于信息成本与交易成本。任一买卖目标物都有多个面向的通常质量与效用（例如苹果的外皮颜色、水分含量、质地口感、甜度、大小），而现代社会中的职业出卖人（如苹果大盘商或市场摊贩）都大量出卖。出卖人要逐一检查每个目标物之质量与效用，成本很高，也不一定可行（果贩不可能每颗苹果咬一口确定口感后出卖）。甚至，要跟每个客户逐一约定目标物的通常质量与效用，也所费不赀。从果农到终端的果贩，只能藉由苹果上的卷标注明的品种号码，传达此类苹果的平均质量与效用；而无论是学理上或现实上，在一定标准偏差（standard deviation）内的质量与效用，都是台湾民法第354条的“通常效用”。

所以，出卖人只会在能负担的成本范围内，作贩卖前的检查。这对买受人也有利，无限制地检查，会让产品售价上升，甚至让出卖人无以为继，只能退出市场，使买受人无处可买。但检查瑕疵的边际效用递减，在作了一定程度的检查后，更多的查核发现瑕疵的机率越来越低。对买卖双方都合理的作法是，作了一定的瑕疵品后，先卖再说，真有问题，就双方各退一步，各承担一部分的损失。整体而言，最能降低产销过程中的成本，使消费者能用较低价格买得产品。因此，台湾民法第359条的基础预设任意规定，就是双方各负担一部分风险。

与台湾民法第360条规范之情形，有所不同。出卖人保证产品质量，则表示出卖人已经在众多质量面向中，特别查核了部分或全部的质量面向，确认无误；或者出于营销考虑，即使没有实际查核质量，也愿意承担全部风险。出卖人必须藉由自愿承担更多风险，以取信于消费者。否则，如果有无保证质量，都是解除契约或减少价金，则出卖人必然竞相保证质量，但消费者仍旧无所适从。是以，如果民法的预设任意规定缺乏了类似台湾民法第360条之规定，有意“放讯”（signal）自家的产品质量高人一等的出卖人，也必须以特约方式加入此等增加出卖人风险的条款。台湾民法第360条之规定，因此是“多数的预设任意规定”，降低了交易成本。

至于出卖人故意不告知瑕疵而适用台湾民法第360条之论理，略有不同。瑕疵已经为出卖人所知，表示出卖人无须进一步花费成本，就已经获得有价值信息。换言之，课予此等出卖人较高的风险负担责任，并不会促使其花费额外资源获取信息，因为信息已经存在。此外，此种以瑕疵品为目标之交易，容易引起后续纠纷，衍生出更多社会成本。而若瑕疵未被发现，出卖人等于获取额外高额利润，若不加以吓阻，会导致存侥幸之心者投注时间在（无效率的）骗人勾当。因此，民法的预设任意规定课予较高的风险分担责任，以维持市场秩序。

最后，回到原本的问题：出卖人故意宣称目标物不存在的质量，是否应类推适用台湾民法第360条？其背后的经济推论与故意不告知瑕疵的情形类似。出卖人本来就已经掌握信息，知晓目标物并无此等质量，故课予其较高的风险负担，并不会耗费额外搜集信息之成本。尤其在买卖双方信息不对称的情况下，出卖人通常比买受人更清楚目标物之质量如何，或至少能以更低的信息成本得知目标物之质量为何。换言之，在此同样可以运用“最低成本的风险防避者”的考虑，来说明何以出卖人故意宣称不存在之优点要与故意不告知瑕疵负同样责任。而夸大不实的说词，同样容易引来后续纠纷；且若不吓阻，会吸引投机者成为出卖人。因此，出卖人故意宣称目标物不存在的质量，应当类推适用台湾民法第360条。

3.解决目的竞合之效率考虑

上一节说明：以效率为基础的经济分析论证，可以透过目的论证之形式，进入法律解释与法律续造；效率同时也可用来说明，为什么要实现某些规范目的（例如契约法中的风险分担设计）。诚然，效率并非唯一之规范目的（但由本文第参部分第四节第二小节可知，效率至少是规范目的之一）；但即便效率并非某个目的解释所要直接实现之规范目的，效率考虑仍可在目的论证中扮演重要角色——除了判断采取哪个法律措施能够以更低的成本达成规范目的之外，效率论证亦有助于精确地解决目的竞合或冲突的问题。

从上述结果取向与目的解释之关联可以看出，目的论证中之“目的”，不外乎是某个好的或值得实现之状态。我们可将目的之实现视为某种利益——不论是个人或整体社会的利益。但目的之实现通常不是全有或全无，而有实现程度高低之别。我们可以借用Alexy的术语，将规范目的看作是某种原则或价值，将目的论证之大前提“应该实现某个目的Z”理解为一种“最适化要求”（Optimerungsgebote, optimization requirements，或译为“优化要求”或“尽力实现之诫命”）：亦即应该以尽可能高的程度来实现某个或某组目的、原则或价值。如此一来，只要稍作转换，经济分析的卡尔多希克斯效率标准，即可用以解决目的竞合之问题。

以最单纯的两个目的Z1与Z2竞合来说明。若能在Z1保持同样实现程度的前提下，让Z2获得更高程度的实现，即属帕雷多优越。然而，若要更高地实现Z2必须牺牲Z1为代价，且Z1的实践并非完全不能打折扣（譬如因为Z1和Z2为抽象位阶相同之规范目的或原则），而法律体系应该尽量追求Z1和Z2（共同）最大程度的实现，法律人就必须作前述的利益衡量，判断实现Z2的好处或重要性是否大于Z1所受之损害，或足以弥补Z1之牺牲。最适化多重目的之利益衡量，正是前述卡尔多希克斯效率标准，其本质即为成本效益分析（cost-benefit analysis）。

以卡尔多希克斯标准来更精确地理解此种目的冲突之利益衡量，会采取如下论证架构：假设目的Z1要求采取某个解释I1，目的Z2要求采取另一个解释I2，但采取其中一种解释必然会减损另一个目的之实现，此时究竟要选择何种解释，即须比较“采取解释I1”与“采取解释I2”这两个选项的成本效益总和：在前者的状态，虽能实现Z1，但必须付出减损Z2实现程度的成本；在后者的状态，虽可实现Z2，但必须以牺牲Z1为代价（换言之，Z1和Z2互为对方之机会成本）。按照卡尔多希克斯标准，即应选择成本效益总和更高的解释选项。

如前所述，在法律解释与续造中，相竞合之目的未必仅限于（一阶）效率，还可以包括其他的实质价值或目的。但目的竞合之权衡，仍可运用卡尔多希克斯标准来刻画最适化的解决方法。此即本节所要提出的二阶效率概念，亦可称为“福利”。以下本节先介绍福利这个广于（一階）效率的概念，再正式区分一阶效率与二阶效率。再来，本节探讨如何以二阶效率概念（福利极大化）处理目的冲突，以及为何使用二阶效率不会使一阶效率的价值凌驾于其他价值上。

（1）福利作为包含更广的价值

根据Kaplow & Shavell的界定，福利（welfare）是个人福祉（well-being）的加总，而个人福祉包括个人的物质舒适、精神满足、无形价值——尤其值得强调者，个人福祉也包括所得分配——亦即，所得分配不均，会降低福利。只要个人主观认为有价值者，都包括于福祉。福利经济学作为规范（normative）取径，认为每个人的福祉同等重要，因而不会出现效用怪兽。

根据Kaplow & Shavell定义的「公平」（fairness），公平只包括「无关个人福祉的考量」；定义窄于一般论者的界定。

福利作为规范价值，考虑面广于效率，因为效率不考虑所得分配。福利和效率都是全然结果导向（consequentialist）的论证框架，而多数的公平论述不是结果导向。公平论述通常采取事后观点，而福利经济学、经济分析采取事前观点，两者的立法论、解释论主张不同，往往导因于前者忽略了其主张对当事人以外者的影响。

但Kaplow & Shavell也承认，因为福祉是主观的，如果人的偏好包括特定的公平价值——例如：宁愿牺牲大多数人的物质条件，也要保障少数人的某种权利，以实现某种公平——则此种公平价值也被包括在福利的考量中。但是，也如Kaplow & Shavell所强调，人偏好何种价值是实证问题，并非学者说了算。福利经济学只关心大众实际偏好的价值。

即使法律学者、政策决定者以福利为最终唯一价值，区分效率和福利，并且集中分析效率，仍有重大实益：福利包括效率、所得分配、大众真正关心的其他价值。因为所得分配更适合以税制进行，税法以外的论者，可以专注于分析、寻找最有效率的法律规则、法律解释。许多法律规则、法律解释的所得分配效果甚微，可被忽略；而当所得分配效果甚大时，以税制进行所得分配，其他绝大多数部门法规范提升效率，是增进社会福利的较佳方案。

（2）一阶效率与二阶效率

“最适”（optimality）是经济学广泛运用的概念，和Alexy的用法也不谋而合。只要所欲追求之目的大于一个，达成“最适化要求”就必然隐含着权衡（trade-off）或法律人惯称之利益衡量（也就是狭义的比例原则）：即使法律人置单纯的金钱/预算花费于不顾，也常常必须权衡无法兼得之复数权利或多种可欲目的，而实践、保护任何目的（或权利）都必然有机会成本。实现某个目的，通常也会对其它目的之实现造成负面影响，或导致牺牲其它目的之负面效果；此时就不得不比较实现目的所带来的效益及其所造成的机会成本。

最适化要求乃是“原则”的一般性特征，即便是效率以外的法律原则或价值，同样具有最适化要求的规范结构。因此，在追求公平正义等原则之最适实现时，若碰到目的竞合而需进行衡量，仍不免以利益衡量方式来决定各目的所欲实现之程度。换言之，即使论者不考虑效率，只追求公平正义，在目的竞合时仍必须引入经济分析的核心思维方式。如果认为效率以外的法律原则或规范价值如公平正义，本来就内建了利益衡量的思维（例如采取效益论的正义观），则效率与公平正义之争，很大部分就只是语词之争、标签之争，而非实质分析方式的根本差异，这是因为最适化要求本来就是任何原则或价值的实现方式，而最适化要求无法避免作成本效益分析。

由此可以进一步区分一阶效率（Effizienz erster Ordnung）与二阶效率（Effizienz zweiter Ordnung）。所谓“一阶效率”乃是直接作为实质规范目的之效率。上文详论的“配置效益减去制度费用后净值最大者”，就是物权法中具体使用的一阶效率概念。在法律解释中以效率作为目的解释之规范目标，通常就是采用一阶效率之概念。二阶效率则是权衡解决目的（原则、价值、利益）冲突之效率考虑——亦即最适化或最大化实现一组可能相冲突之目的。

请注意，在一阶层次，也就是作目的解释的层次，论者可以追求各种价值。法经济分析学者追求效率，其他学者重视所得分配、正义、公平等等价值。这些价值都可以冠上一阶的前缀词，成为一阶效率、一阶正义、一阶公平、一阶所得分配。而当追求各种一阶价值产生冲突时——例如成全了一阶效率就会造成所得分配更不公——就产生目的竞合，而必须以二阶（或后设）方法得出最终的法律解释。后设层次追求的价值，可以是（但不必然是）上一节阐述的福利。准此，一阶效率和与其竞争的价值，都被化约为福利单位，而非其他价值蜕变为一阶效率。因此，在后设层次，论者可以采取Kaplow & Shavell的核心框架，只考虑一阶效率和所得分配。也可以引用实证资料，证明人之偏好公平正义，因而考量一阶效率、所得分配、特定理解之公平正义。甚至也可以用非实证的方式，证立公平正义的价值，因而主张考量一阶效率、所得分配、公平正义。无论采取上述哪一种主张，都包括两种以上的价值，因此可能产生价值冲突；而解决价值冲突的方法，就是后设方法。在二阶层次，笔者主张以福利作为整合性的价值，更精确地说，是运用卡尔多希克斯标准来判断选择目的价值冲突之最适解决方案，追求福利（整体价值）之极大化。

笔者承袭自Anne van Aakan的“二阶效率”一词，也需要再加解释，以免在语意上使人陷于错误。二阶效率之所以是一种效率，有两层意义：第一，在二阶层次追求福利极大化，而福利作为整体价值包括（但不限于）效率。第二，福利包括之多重价值发生冲突时，必须权衡。当权衡的方法是以福利高低量度好处与坏处的大小，并选择净好处最大者，是卡尔多希克斯标准的展现，而此同为一阶效率所采。

在第二层意义上，法经济分析在一阶层次上的作用是在各部门法提出可以量度社会净财富的具体效率指标，并结合卡尔多希克斯标准，找出极大社会净财富的政策与法律解释。法经济分析在二阶层次上的作用是提出福利这个能包括各种一阶价值的概念，并结合卡尔多希克斯标准，找出极大社会净福利的政策与法律解释。虽然法经济分析的强项在一阶层次，因为二阶层次所要探讨的所得分配、其他公平正义价值，并非经济学方法所能完全涵盖；但各项实体价值的冲突权衡，仍可运用卡尔多希克斯效率标准作为解决之道。

论者若不赞成二阶效率，可能有几种替代方案：第一，赞成追求福利，但以不同于卡尔多希克斯之标准，选择福利极大的政策。第二，追求不同于福利的价值，但以卡尔多希克斯标准，选择该价值极大的政策。第三，追求不同于福利的价值，且以不同于卡尔多希克斯之标准，选择政策。第四，否认有后设方法之必要，因为法律永远只追求单一的一阶价值，或者有字典式偏好，所以没有权衡之必要。

此论点相当重要，且让笔者再梳理一次。在物权法经济分析的一阶层次，研究者观察现行法下的配置，估算其所产生的社会总利益（以金钱量度之财富），以及支撑此资源配置所需的制度成本。研究者必须思考，若维持现行资源配置，是否有制度成本更低的政策。到此，已经考虑了配置效率与生产效率。但是，研究者还要思索，如果采取现实可行的替代制度，是否会产生不同资源配置，以及替代制度的成本为何。当研究者面前有一个现行法、一个替代方案，两者的配置效率与制度成本都不同，应该如何取舍？物权法经济分析学者以价格为量度，以卡尔多希克斯标准，选择净财富最大的方案。此种净利益最大的方案，就是物权法经济分析学者支持的一阶效率方案。

接下来，研究者视野放大，使用其他规范理论，得出其他一阶方案，如一阶所得分配方案、一阶公平方案、一阶正义方案……当各种一阶方案发生冲突，物权法经济分析学者以福利为依归，以卡尔多希克斯标准，选择净福利最大的方案——这是物权法经济分析学者支持的二阶效率方案。得出一阶效率方案，及得出二阶效率方案的分析步骤，都包括卡尔多希克斯标准。

无论是处理目的竞合或法律解释冲突的后设方法论，都可以采用卡尔多希克斯标准，已如上述。字典式偏好（lexicographic preferences），则是与卡尔多希克斯标准不同的后设方法，主张永远先把某价值追求到尽头，才开始追求别的、次要的价值。德国宪法学说中的“基本权价值序列”是一适例。前述不追求净值极大，而主张某种价值分配方式的方法论，也可以用于后设层次。何种后设方法在规范面较优，自然是另一个大战场。笔者的贡献，是指出二阶效率（即以卡尔多希克斯标准追求福利极大）可以作为后设方法的一种，而非主张其是唯一的一种。

（3）为何要区分一阶与二阶？

论述至此，读者或许要问：如果最终要使用福利作为价值，何苦区分一阶和二阶？为何不在一开始就使用福利分析，直接得出结论？

有数个原因。第一，最关键的原因，是福利分析非常困难。福利是包容多种价值的上位概念，本身还没有具体的操作步骤。直接以福利思考政策选择，意味着政策决定者知道某政策使某人民在一阶效率、所得分配、其他公平正义价值综合而言变高，某人民则变低。要如何不先作多个一阶分析，就知道二阶福利价值是高是低？难！打个比方，翻译工作者都知道翻译贵在信、雅、达。信、雅、达可以看成一阶价值，三者综合来看的二阶价值，姑且称为“好”。或许有下笔如有神的翻译者，可以永远一出手就是“好”翻译。但绝大多数翻译者，开始思考或落笔时，可能先选择信的翻译，然后再以雅、达为目标，反复修润文稿。而为求一字稳、耐得半宵寒时，就会感受到信、雅、达往往不能得兼，所以“好”的翻译必须在三者间权衡。翻译者往往要依据最信、最雅、最达的一阶目标，翻译出一个段落的三种版本，再来作二阶取舍。

又以物权法为例，假设立法者思考修正不动产所有权时效取得之规定（时效改为五天，已登记不动产也适用），很难直接使用福利为价值思考。比较可行的思考步骤，可能是先估计采取新法后，整体的制度成本若干，不动产配置效益为何；然后思考，修正后对人民（无论是否有不动产）的所得分配效果为何；也思考其他公平、正义价值的达成程度。对现行制度、修正草案作了完整、一步一步来的分析后，若犹认为不妥，则加入第三种、第四种可能方案（取得时效为例如两年、五年，适用之不动产可能限于房屋），再一步一步分析。

从另一个角度看，即使可以一步登天，直接追求福利极大化，仍不一定是政策辩论的最佳选择。当福利分析是一阶价值分析的综合，则分析者必须逐一揭露其一阶价值的思考步骤，供批评、反对者检验。但当福利分析是直接融合了各种冲突价值，批评、反对者较难具体挑剔思考错误之处。甚至，分析者自己的思维也因为没有被较具体的操作步骤规范，而犯下有意无意的错误。

第二，娴熟掌握各种一阶价值分析框架者甚少。笔者多次公开自承，只能进行效率分析的训练。无论是作学术研究或政策分析，某个政策选项的一阶效率分析、所得分配分析、其他公平正义分析，可能都是由不同学者完成。学者各尽其能，贡献“大教堂的一景”；最后，由负担政治责任的政策决定者，综合各种一阶价值的好坏高低，选出其认为福利较优之政策以推行。

第三，因为福利分析困难，所以若无必要，毋须硬作。假若各种一阶价值的分析结果，得出一致之结论：某种替代政策比现行政策较优（效率提升、所得分配更平均、公平正义无碍），则无论采取何种方式综合得出福利结论，都会认为应该采用替代政策。关注困难议题的论者，往往会举出效率与所得分配背道而驰的事例。但并非所有议题都是「电车难题」。

第四，如上所论，如果接受Kaplow & Shavell的论点，则所得分配最有效、也最低成本的方式，是透过各种税制的设计，而非经由民法、行政管制内容之调整。准此，如果具体议题中没有效率、所得分配以外的其他价值需要追求，则税法学者可以专攻所得分配此种一阶价值，其他领域的学者则戮力于效率此种一阶价值。此种观点下，福利提升是以整个法律系统互相配合而达成，而非在每个部门法、每个具体议题，都要追求福利最大。

（4）以二阶效率思考目的竞合

法律解释与续造经常涉及目的或利益衡量，在传统方法论多有提及。本小节以物权法定主义为例，具体说明如何运用二阶效率的思维处理目的竞合问题。

1929年台湾民法立法时，第757条规定，“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设”，立法理由特别指出“……物权，有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或依习惯创设之，有害公益实甚，故不许创设……”。由此可知，民事财产法中最被标举的“私法自治”原则，在创设新物权类型时，与（内涵不明的）“公益”发生冲突，而1929年的立法者决定让前者退让。

到了2009年，新台湾民法第757条转而规定“物权除依法律或习惯外，不得创设”。80年风水轮流转，立法者当初认为习惯创设物权有害公益实甚，现在则认为“为确保交易安全及以所有权之完全性为基础所建立之物权体系及其特性，物权法定主义仍有维持之必要，然为免过于僵化，妨碍社会之发展，若新物权秩序法律未及补充时，自应许习惯予以填补，故习惯形成之新物权，若明确合理，无违物权法定主意存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定”（台湾民法第757条修正理由参照）。从修正理由推测，与私法自治原则冲突的规范目的是“交易安全”，而立法者认为，在竞合之目的间取得平衡点的方式是承认明确合理、可以公示的习惯物权。

若法律解释者可以使用经济分析方法，找出净利益最高的习惯物权制度条件，就可以在维持一定交易安全的前提下，尽量扩大私法自治的范畴。换言之，若法律解释者对“明确合理”、“得以公示”采取宽松主观历史解释，则大量新物权类型的效力会被承认，私法自治范畴扩大，但交易安全受到威胁。反之，若采取非常严格的主观历史解释，则没有任何习惯被认为可以创设物权类型，交易安全无虞，但私法自治受到局限。折衷是儒家文化提倡的取径，也是法学学术、实务界频繁采取的立场。但从经济分析观点，折衷方案不当然是最大化（maximize）、最适化（optimize）的解决办法；有时，“不折衷”的方案（数学、经济学称之为“角解”［corner solution］）可能才是最佳方案。1929年版的台湾民法第757条就可以看成一个角解，完全牺牲私法自治，着重于公益、交易安全。

限于篇幅，也因为此问题的相关经济分析论述甚多，本文不具体论述如何以经济分析方法取舍物权法定主义之目的竞合问题。本文所欲论述的重点是：其他的分析工具，并未提供目的竞合时的分析指引。不断折衷并不当然让法律解释完成“最适化要求”的诫命。经济分析一以贯之的成本效益分析工具，则可以帮助法律解释者作清晰的推论。

（5）二阶效率作为衡量方法不会使得效率变成唯一价值

本文以二阶效率作为权衡目的竞合的后设方法，和本文主张一阶效率不是法律唯一的价值，并无冲突。以二阶效率解决目的冲突，不会排除其他价值。

兹以动产所有权善意取得为例：如王泽鉴教授所言，此问题“涉及到二个民法上的基本利益或价值：一为所有权的保护，一为交易安全。”因为有此种目的冲突，台湾民法第948条到第951条反复在保护原占有人和受让人之间拉扯。如果由经济分析着手，则认为善意取得制度还应该增进一阶的配置效率，也就是保护较能利用系争物之人。在传统民法方法论底下，并不着眼于促进配置效率。但即令传统民法方法论不保护一阶效率，仍需处理目的冲突问题。二阶效率的思维，是认为所有权保护与交易安全都值得追求，但注定不可能同时完美追求两者，所以必须权衡。如果非常保护所有权，将大大有害交易安全，就应该不要这么保护所有权。反之，如果执着于保护交易安全到底，将使所有权保护丧失殆尽，就应该让交易安全稍稍退让。

二阶效率不是用以评价所有权的保护、交易安全两种目的是否正当，而是在既有法律解释方法面临多重目的竞合冲突时，权衡利弊得失，以做出最妥适的目的解释结论。此外，即使是一阶效率（资源分配与生产效率）的目的解释，也不会抹杀其他价值理论（公平、正义、自由、分配等等）作为目的解释之正当性，而是提出效率观点作为可参酌的解释目的之一，亦即成为权衡天平上的一个砝码。进一步言之，二阶效率作为衡量方法，企图使相竞合之数个目的都能获得最佳实现，反而才是全盘考虑不同价值或目的之整全作法。用更白话方法说，二阶效率是用最少的代价追求最大程度地实现一阶价值。

无论是一阶效率或二阶效率——至少是本文所主张者——都不主张要“不认真对待权利”（not taking rights seriously）。一阶效率有时是和权利论述彼此竞争的价值，有时则可作为证成特定权利的理由；而二阶效率是剖析保护一阶效率与保护权利的代价，并进行权衡。换言之，二阶效率以各种规范论述的歧异解释结论为前提。二阶效率可能因为保护某种权利的代价太过于惨烈（例如以另一个权利、或以一阶效率为代价），而主张只给予极少保护，甚至不保护，但那是权衡的结论，而非自始（a priori）否定该权利的正当性。再就权利冲突之解决而言，以二阶效率作为衡量方法，追求相竞合权利之最适实现，反而才是最能有效兼顾的作法。

由此可知，即使论者不赞成本文所言，将一阶效率当成民法追求的其中一个目的，也不可能反对二阶效率的思维。多重目的之权衡，是民法学本来就有的思维工具，只是之前此种权衡没有以二阶效率的概念表述而已。

那么，如果立法者明确采取反对效率的立场，效率是否还能作为后设方法？此处仍应区分一阶效率和二阶效率。从立法过程、甚至法律文字，确实有可能看出立法者不在意一阶效率，而在乎其他价值的立法意图。此时，自然难以透过文义解释和历史解释引入一阶效率。然而，作为后设方法的是二阶效率，很难想象立法者会明示或暗示不接受二阶效率。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华