选粹 | 王鹏翔、张永健：经济分析与法学方法（上）

来源

《法理》杂志2020年第6卷第2辑

作者简介

# 王鹏翔

“中央研究院”法律学研究所副研究员，法学博士。先后在《台大法学论丛》《政治与社会哲学评论》《中研院法学期刊》等期刊发表论文五十余篇；代表著作有《2008法律思想与社会变迁》等；代表译作有《法概念与法效力》等。主要研究领域为法律哲学、法学方法论、基本权利论等。

作者简介

# 张永健

“中央研究院”法律学研究所研究员、法实证研究数据中心主任，法学博士。先后在《台大法学论丛》《中研院法学期刊》《中外法学》等期刊发表论文百余篇。代表著作有《物权法之经济分析：所有权》《土地征收与管制之补偿：理论与实务》等。主要研究领域为私法、土地征收与管制、法经济分析、法实证研究等。

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摘要

法律经济分析与法教义学研究向来鲜少对话，本文尝试将法律经济分析整合运用至传统法学方法：首先，经济分析除了在部分条文之文义、历史解释不可或缺，更可藉由目的解释或结果取向解释的论证架构，成为法律解释与法律续造的方法。因此，经济分析不是独立的法律解释方法，而可融入于既有的法教义学架构。其次，经济分析追求的效率分为一阶和二阶：“一阶效率”乃是直接作为实质规范目的之效率，尤其是资源分配效率与生产效率。“二阶效率”则是权衡解决目的（原则、价值、利益）冲突之效率考虑——亦即最适化或最大化实现一组可能相冲突之目的。体系上，民事财产法之内在原则，多可由效率原则推导而出，是故效率可以作为民事财产法内部体系的统一性基础，且由于法律原则具有最适化要求的规范结构，故任何法律原则的适用都内建了二阶效率。最后，经济分析有助于解决不同解释方法之冲突与优先性等后设方法论问题，效率标准可以作为证成、选择法律解释以及是否采取法律续造的理由。

壹、导论：经济分析作为法学方法？

自上世纪90年代初迄今，法律的经济分析引入华文法学界已近三十年。近年来，虽然法律经济分析（Economic Analysis of Law）以及法律经济学（Law and Economics）的研究在两岸日渐蓬勃发展，但法律经济分析与传统的法教义学似乎仍为没有交集的两条并行线。经济分析在法学界经常被视为异类，以民法学为例，除了少数例外，绝大部分教科书都不会提及或运用经济分析方法，甚而投稿至法学期刊的经济分析研究论文仍不时遭受“非法学研究”之讥。

我们认为，造成这个现象的可能原因之一在于，法律经济分析如何与法（教义）学方法接轨，仍未获得法教义学与法律经济分析两方面学者的足够重视与研究。不仅经济分析向来不被视为典型或“正统”的法学方法（或根本不被视为一种“法学”方法），而且效率作为经济分析的核心概念如何能够在释义学的框架内发挥作用，也少见说明。

本文尝试在经济分析与法学方法之间架起一道跨越鸿沟的桥梁。在简要介绍何谓“法学方法”之后，我们将说明经济分析如何能够整合到法学方法论的架构之中。本文的核心主张如下：

首先，经济分析的思维模式，主要可以藉由目的解释或结果取向解释的论证架构，成为法律解释与法律续造的方法之一；文义解释与历史解释，有时必须诉诸经济考虑；体系解释所诉诸之内在原则，亦可藉由效率原则来说明其合理性。因此，经济分析基本上不是一种独立的法律解释方法，而是可以整合运用至既有的解释方法，并填补解释方法作为论证形式所需之实质内容。

其次，各种解释方法的位阶顺序为何，迄今仍是法学方法论中悬而未决的问题之一。经济分析的效率考虑与成本效益分析，有助于解决解释方法间的冲突与优先性问题。

最后，传统的法学方法论多局限于解释论而不及于立法论，但本文将指出，解释论与立法论难以截然区分，一套完整的法学方法论必须包括立法论，而立法论正是经济分析擅长之处。

进入正文之前，且容我们补充一个比较法上的观察：法律经济分析于上世纪后半发祥于美国，并迅速发展成为彼邦主流之“法学方法”，但在德国以及包括英国在内的欧洲法学界，经济分析并未如同在美国一般大行其道。然而，美国与德国的法学思维会有如此分歧的发展，不能简化为英美法与欧陆法的差异（同属普通法系的英国，法律经济分析就不如美国盛行，甚至可以说远较德国逊色），而是由法律制度与文化、法学教育与学术社群、以及法律思想史等其它背景因素所造成，在此无法一一详述。无庸讳言，经济分析不是德国主流的法学方法，对于经济分析方法在法学的应用，德国（或德语系）法学界也多半持保留或质疑的态度；因此，在主要继受德国法的华文法学界，法律经济分析之处于边缘地位，乃至留美的经济分析学者与留德为主的法教义学者之间罕有交流对话，似乎也不足为奇。

即便如此，我们仍必须指出以下两点：

第一、虽然经济分析在德语法学界未居主流，其发展也不如美国昌盛，但这并不代表法律经济分析的研究在德语世界不受重视或处于低度发展状态。相反地，德奥瑞不仅都有法律经济分析的专门研究机构，德语的法律经济分析教科书、专书、论文、判决评释也早已汗牛充栋，甚至有不少被译为英文，只是两岸少有引介而已。

第二、德语世界仍有不少学者，或在其方法论著作中，或以论文甚至专书来讨论法律经济分析在法教义学中的地位及运用可能；尽管篇幅长短与接受程度不一，但这明白显示了，德语法学界并未忽视经济分析与法学方法的关联，只是在两岸未受足够重视而已。

两岸作为继受国，毋需故步自封，背负太多被继受国（不论德美或其他国家）的传统包袱；况且本地法律学者的留学背景及理论传承已渐趋多元；彼此若能捐弃成见，携手合作，未尝不能在经济分析与法学方法的跨领域议题作出有别于德美等被继受国的独特贡献，而本文正是抛砖引玉的微薄尝试。

以下简要说明本文的论述结构。第贰部分首先批判地回顾并重构传统的法学方法。除了说明何以法学需要一套方法，并强调传统法律解释方法的不确定性，指出法教义学还需要一套关于法律解释的后设方法。这是因为文义、历史、目的、体系等传统解释方法，仅为一种论证形式，仍须填补某些规范性与经验性的主张以充实论证之前提。而经济分析以效率作为规范目的、以经济行为模式来说明或预测结果，正可充实法律解释形式所需之实质内容，并作为选择评价法律解释与续造的方法。换言之，本文并非主张经济分析可以完全取代法教义学，而是强调其可补充传统法学方法在实质内容与后设方法论的不足之处。在英文的经济分析著作中，尤其是欧洲或美国的纯经济学家执笔时，往往会忽略法教义学的研究结果，直接以经济学的分析工具，建构新的规则。这并非本文立场。法教义学是大陆法系法律人沟通的平台，和法律思维累积与推进的框架，本文认为经济分析是“补充／结合”而非“取代”，意思是经济分析可以在既有法律解释方法的框架内展开，既不会推翻传统的解释方法，更非一种独立的解释方法。

本文第叁部分以下，将分别探讨经济分析方法与解释论、立法论之关连。这些论述将以民事实体法问题为中心，并主要以两岸民法方法论的一些典型例子来说明。虽然本文的许多主张具有一般性，但不同部门法间运用经济分析的方式与时机仍有些许差异。不同于可以推翻国会意志的宪法解释，不同于可以入人于罪的刑法解释，也不同于其他禁止规范之法律解释，民法的解释带给第三人的“后患”较少。（但这并不表示，经济分析在宪法或刑法等公法领域，无从运用于法律解释。）尤其当法院解释的对象为契约法之“预设任意规定”，纵使本案当事人受此法律解释拘束，但仍可用诉讼后交易，排除无效率的法律解释对当事人交易之干扰；尔后的其他交易者更可以用事前的特约排除该民法条文，以同时排除法院之法律解释。因此，在民事问题，法院有更多解释法律的“实验”空间，成本有限，但创造性的法律解释可能带来利多。即使论者对在刑法或公法领域适用经济分析方法仍有疑虑，这并不妨碍法院使用同一套法教义学方法，在民事案件中结合经济分析论证。

不过，本文虽然主要以民法问题举例，并不代表本文认为经济分析只能适用到民商法，这只是笔者部门法专长与篇幅限制下的取舍。本文提出的“后设方法论”，以及在各种既有解释方法中运用经济分析的方式，原则上可以适用到所有法律问题。但要明确回答：公法、刑法等其他法律领域之经济分析有何不同，只能另为文处理之。

本文第叁部分（解释论）与第肆部分（立法论）乃在展现经济分析解释民法问题的视角与方法。其他规范性或经验性理论，自然也可以从不同角度与方法来充实法律论证所需之前提。本文的要求只是：经济分析思维提供了良好法律论证的一项必要条件，而非充分条件。任何法学研究取向都有其局限，经济分析亦不能免，但至少在民事财产法领域中，经济分析可以提供一以贯之的理论，而与传统法学方法有良好结合之可能性。

贰、法学方法论简介

一、何谓“法学”？：法学的范围与特性

在讨论经济分析是否以及如何能够作为一种法学方法之前，须先回答第一个大哉问：何谓“法学”与“法学方法”？

所谓“法学”有广义、狭义两种理解方式。广义的法学，泛指一切以“法”（不论是法律制度、规范、行动或其它相关现象）为研究对象的学科。各人文、社会学科——例如哲学、社会学、人类学、经济学等等——都能从各自的角度去研究法律，从而法哲学、法社会学、法人类学、法经济学等交叉学科，皆属广义的法学。按照广义的理解，只要研究的主题与法律相关，则各个学科所使用的方法均可称为“法学方法”，如此一来，经济分析无疑也属于广义的法学方法之一。不过，广义的法学方法显然不是法律人或法学者向来所理解的“法学方法”，为了区别起见，或许可将广义的法学方法称为“法学研究方法”（methods of legal research）。

狭义的法学即通常所称“法教义学”（Rechtsdogmatik，the doctrinal study of law，或译“法教义学”），狭义的法学方法，则是法教义学在处理法律问题时所使用的方法。不过，何谓“法教义学”，迄今仍没有一个广为接受的清楚定义。德国法学方法论巨擘Karl Larenz在其巨着《法学方法论》，将法教义学界定为：

主要从规范性角度来研究法律并以此探讨规范之“意义”的学科。它涉及实证法规范的规范效力及其意义内容，同时也包括了法院判决所内含的裁判准则。

Larenz这段话短短数言，内涵却十分庞杂，以下关于法教义学的工作及性质的概述，可视为对这段话的补充阐述。

另一位德国法理学大家Robert Alexy，在与两位同样知名的法理学家Aleksander Peczenik与Aulis Aarnio所合著的经典论文The Foundation of Legal Reasoning中，则将法教义学的工作简明界定为：

（一）探究法律秩序的内容，以及（二）法律概念与法律规范的体系化。他们认为，这两项任务是彼此关联的，法秩序的内容无法独立于体系化的方法，反之亦然。

根据以上的看法，法教义学的工作大致包含三个部分：一、法源论：认识哪些规范属于有效的法律。二、解释论：探求法律规范的意义内容。三、体系化：形成法律概念之间的位阶次序、发现及具体化一般法律原则。简言之，法教义学的主要工作可界定为：有效法律的解释与体系化（the interpretation and systematization of valid laws）。一般所谓的「法学方法」也就是法律解释与体系化的方法。

法学方法有别于其他法学研究方法（广义的法学方法）之处，在于法学所具有的重要特质：法教义学主要是一门规范性与实践性的学科（a normative and practical discipline）。

法教义学工作的主要任务是解决规范问题，亦即一个人应该（亦即被允许、要求、或禁止）采取何种行动，或者负有何种权利或义务的问题。然而，有别于其它同样处理规范问题的规范性学科（例如伦理学或神学），法教义学是在既定的法律秩序的框架下来解决规范问题。换言之，法学所要问答的规范问题是：“按照某个法律秩序，法律所要求、允许、禁止者为何？某个人是否有做（或不做）某件事的法律权利或义务？”。

我们将“法律要求／禁止／允许做某件事情A”或者“X有做A的权利／义务”这种形式的陈述，称为“法律命题”（propositions of law）。法律命题可以是一般性的，例如“法律允许人民在电台刊播药物广告”，也可以相当具体，例如“袋地承租人张三有权利通过李四所有的邻地”。法学作为一门规范性学科，其最重要的任务就是判断或决定法律命题是否成立，而对于有效法律规范的解释与体系化，最终目的也是为了完成此项任务。

法学作为规范性学科的特性之一在于，法学工作乃是以说理论证的方式，来判断或决定法律命题的成立与否。当法律人或法学家主张某个法律命题时，都必须提出理由来支持、证立为何其所主张的法律命题成立。尤其当一项法律命题无法直接从明文的法律规定所推衍而出时，说理论证的工作更具有关键的重要性。何种理由与论证形式可以用来证立法律命题，乃是法学方法论的核心议题，本文稍后会再详加说明。

法学的另一个重要特性在于，它是一门实践导向的学科。传统的法教义学主要是从法官观点来处理法律上的规范问题。法官的判决结果通常是一个具体的法律命题（例如：“某甲应处三年以下有期徒刑”、“张三应给付李四价金若干”），亦即在个案中法律所要求、禁止或允许者为何。由于司法判决原则上要受到法律拘束，因此法官主要是透过适用及解释法律（主要是制定法），来得出并证立在个案中的判决。法学工作的另一个重要任务，即在于提供协助法官裁判的准则，将解释与体系化的成果运用于法律适用过程，以证成具体的法律命题。相应地，传统的法学方法也就大多聚焦于法律适用与法律解释的方法；因此，在传统方法论中，立法论的议题往往居于次要地位，但这并不表示，立法论就应完全被排除在法学之外。本文第肆部分还会再指出，为何立法论应该成为法学方法的一部分。

二、为什么需要一套方法

在简要介绍法学（法教义学）的基本特征之后，要回答的第二个大哉问是：“为什么法学需要一套方法？”

某种工作的“方法”，非常抽象简略地说，乃是为了达成此一工作的目标、解决其所要处理的问题，所采取的程序、方式或步骤。如前所述，法学工作的目标在于判断或决定究竟什么是法律所要求、禁止、或允许者；而从法官的观点来看，法学所要处理的主要问题，则是“如何藉由法律的适用以证成具体个案的法律命题？”。因此，我们可从法律适用的论证结构切入，来了解为什么法学需要一套方法。

法律适用基本上包括以下的工作：认定事实、找出可资适用的法律规范，再透过一定的论证步骤得到具体个案的法律效果。法律适用最简单的论证方式，就是众所熟知的“法学三段论”（juristischer Syllosimus, legal syllogism）：法律规范作为大前提，案件事实为小前提，结论则是具体的法律效果。例如“驾驶汽车闯红灯者，应处以若干罚款（大前提）；某甲开车闯红灯（小前提）；因此，某甲应处以若干罚款（结论）。”

不过，这种简单的法律适用方式，在现实案例中少之又少。在大部分的法律案件中，案件事实的描述与法律规范的构成要件之间，往往并不完全吻合，从而无法单凭法学三段论得出具体个案的法律效果。

例如，假设案件事实为某甲在电台刊播药物广告，当我们要判断他是否有这么做的权利（亦即法律是否允许某甲在电台刊播药物广告，或者说，法律是否禁止国家干预他这么做）时，可资适用的法律规范是宪法保障言论自由的规定。然而，光从“宪法保障人民的言论自由”和“某甲在电台刊播药物广告”这两个前提，我们仍无法推论出解决个案的具体法律命题“宪法保障某甲在电台刊播药物广告的自由”。这是因为，作为小前提的案件事实描述（“在电台刊播药物广告”），和作为大前提的法律规范所使用的概念（“言论”）之间存有裂缝（Kluft），我们无法确定，究竟在电台刊播药物广告是否属于宪法所保障的“言论”。

在这个案例中，要推论出具体的法律效果，还必须加入一些额外的前提，来弥补案件事实和法律规范之间的裂缝。例如，加入以下(2)和(3)这两个前提之后，完整无跳跃的推论可表述为：

(1) 宪法保障人民发表言论的自由。

(2) 商业上之意见表达属于宪法所保障之言论。

(3) 在电台刊播药物广告属于商业上之意见表达。

(4) 甲在电台刊播药物广告。

因此，(5) 宪法保障某甲在电台刊播药物广告的自由。

弥补案件事实与法律规范之间的裂缝，以推论出具体法律效果的论证过程，就是所谓的“涵摄”(Subsumtion)。

在上述论证的前提中，(1)是明文的法律规定，(4)是案件事实的描述，(2)和(3)则是解释法律的主张（解释何谓宪法所保障的“言论”），可称之为“法律解释”（Auslegungen des Gesetzes）。从(1)再加上(2)与(3)，可以导出“宪法保障人民商业上意见表达的自由”或“宪法保障刊播药物广告的自由”等抽象程度较低的一般性法律命题，它们可直接适用至系争个案，而得到“宪法保障某甲在电台刊播药物广告的自由”的具体结论，倘若没有加入这些法律解释作为额外的前提，就导不出这个结论。

以上显示，在案件事实与法律规范之间存在裂缝时，进行解释的必要性。但法律解释(2)和(3)既不是案件事实的描述，也不是明文的法律规定，由此就遇到“为什么法学需要一套方法”的问题：我们要如何（＝用什么样的方法）得到这些法律解释？什么样的理由可以用来支持一个法律解释？为此，法学需要一套帮助我们得到并证成法律解释的方法。

进一步而言，案件事实与法律规范之间的裂缝，往往不只一种填补方式。亦即同一条法律规范，可能存有多个不同的法律解释。在上述的例子，可以对(1)采取另外一种解释来填补裂缝：

(2*) 只有与公意形成、信仰表达或追求真理有关的意见才属于宪法所保障的言论。

(3*) 在电台刊播药物广告与公意形成、信仰表达与追求真理皆无关。

(2*)与(3*)同样是额外的前提，它们既非法律明文规定，亦非案件事实的描述。但由(2*)与(3*)表述的法律解释，所证立的是完全相反的法律效果：“甲在电台刊播药物广告的自由并不受宪法所保障”。

由此指向了另一个问题：当不同的法律解释并存时，我们要如何（＝用什么样的方法）决定采取哪一个解释？什么样的理由可以用来证立其中一种解释可能，而不采取其它解释可能？为此，法学也需要一套在不同的解释可能性之间作出选择的方法。

在传统方法论中，法律解释的对象主要（但不限于）包括宪法在内的制定法。更棘手的状况是，有某些案件可能欠缺可资适用的法律（制定法）规范，但法官仍必须作出决定。例如，假设出卖人故意向买受人宣称买卖目标物具有实际上不存在之优点，惟出卖人对此一谎称之优点亦无保证之意思。此种案例无法适用台湾民法第360条后半的规定，来得出“买受人有权向出卖人请求不履行之损害赔偿”的法律效果，因为“故意宣称目标物具有实际上不存在之优点”显然并非“故意不告知物之瑕疵”。

在这样的情况下，有两种可能的解决方式。一种方式是透过反面推论（argumentatum e contrario），主张系争案例无法被涵摄至台湾民法第360条后半规定的构成要件之下，从而也无法得出该规定的法律效果。另一种方式则是认为，虽然台湾民法第360条后半的规定无法适用，但这乃是“法律（制定法）漏洞”，为了填补这个漏洞，必须创造出一个新的大前提：“出卖人故意宣称目标物具有实际上不存在之优点者，买受人亦得请求不履行之损害赔偿”，将其适用至系争案例，亦可得到相同的法律效果。第二种解决方式即传统法学方法论所称之“法律续造”（Rechtsfortbildung）的一种：类推适用。

但法律解释的方法问题也出现在法律续造当中。在上述案例中，填补漏洞的法律命题（“出卖人故意宣称目标物具有实际上不存在之优点者，买受人亦得请求不履行之损害赔偿”）既非明文的法律规定，也无法藉由解释明文的法律规定（台湾民法第360条后半）所得出。那么，我们要如何（＝用什么样的方法）得出这个法律命题？什么样的理由可以用来证成它？换言之，在欠缺可资适用的法律规范时，法学还需要一套方法，来帮助我们得到并证成那些填补漏洞的法律命题。

针对上述为何需要一套法学方法的问题，经济分析其实都能有所贡献。以下第叁部分将指出，经济分析不仅能运用至传统的法律解释方法以证成法律解释，效率原则更可成为采取或选择特定法律解释的理由，甚至可以用来证成法律续造。但在此之前，让我们先简要介绍传统的法律解释方法。

三、传统法学方法概要：以法律解释方法为中心

德国传统的法学方法论，通常包括以下几个部分：法律规范的种类、法律适用的结构、法律解释、法律续造、以及体系建构。如前所述，这套方法论主要是一套关于法律适用的方法论，由于法律的适用很少不涉及解释的问题，法律解释的方法也就成了传统法学方法论的核心议题。

法律解释的方法又称为法律解释的准则（canones）、判准（Kriterien）或要素（Elemente）。尽管解释方法是传统法学方法论的重心，但关于法律解释方法的数量、种类及运用顺序等问题，方法论学者仍未获得一致的共识。不过，向来公认的解释方法大致都会包括以下四种：文义、历史、体系、目的。

解释和论证之间具有密切的关系。如前所述，法律解释的主要工作，即在于提出理由来支持（或反对）采取某个解释法律的主张。准此，传统的法律解释方法，可被视为用来支持（或反对）采取某个法律解释的论证形式（Argumentformen）：这些解释方法告诉我们，如何得出法律解释，以及哪些素材（文义、历史、体系、目的）可以作为解释依据。

然而，法律解释方法并没有说明：为什么这些素材可以作为解释的依据？在具体个案中，为什么要采取某个解释方法，而不是采取别种论证形式去支持其它可能的解释？各种解释方法背后隐含的考虑，及其运用方式与顺序问题，容后再述。以下四小节先依序介绍上述四种典型的解释方法：

（一）文义解释

文义解释乃是一种语意论证（semantische Argumente），亦即以法律概念的意义或使用方式，来支持或反对某个解释的论证形式。它包括了概念在日常语言或专业语言的意义，但这两者时有出入；例如，台湾民法买卖一节中所称的“危险”，和一般日常用语的“危险”，两者意思即不相同；台湾刑法所称的“重伤”也不完全等于通常所称之“重伤”，而必须依台湾刑法第10条第4项的定义去理解。

此外必须强调，有些法律专业概念，其文义仍须诉诸或参酌其它专业知识来确定。例如，砍断他人一手之拇指、食指与中指是否属于台湾刑法第278条第1项所称之“使人受重伤”（亦即刑法第10条第4项的“毁败一肢之机能”），需要医学或生理学的知识。而民法中更有不少需要借助经济分析工具（如成本效益考虑）才能确定其意义的概念，例如台湾民法第812、813条于附合、混合问题所称之“需费过巨”；台湾民法第788条于袋地通行开路时所称之“致通行地损害过巨”；中国民法典草案分编第一篇物权编第117条“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿或者补偿”之“充分发挥物的效用”。

语意论证有三种可能结果：基于概念的文义，系争的案件事实可被涵摄至某条法律规范N之下，亦即N可适用至该案件；或者，基于概念的文义，系争的案件事实无法被涵摄至N之下，亦即N不能适用。例如，基于“配偶”的文义解释，被害人之妻属于台湾民法第194条所称之“配偶”，而得向加害人请求慰抚金；被害人之同居人或未婚妻则不属于台湾民法第194条所称之“配偶”，因而不得向加害人请求慰抚金。在上述这两种情况，文义解释都足以确定具体的法律效果。如果此时仍要作出偏离语意论证的判决（例如，赋予被害人之同居人或未婚妻台湾民法第194条的慰抚金请求权），即不再属于法律解释，而进入狭义的法律续造的范畴了。

不过，在大部分的情况下，语意论证所能得到的往往是第三种结果：基于概念的文义，系争案件事实可能被涵摄至某条法律规范N之下，也可能无法被涵摄至N之下。例如，根据“子女”的文义，非婚生子女可能属于台湾民法第194条所称之“子女”，也可能不属之。这种情况多出现于，所要解释的法律概念其意义模糊、歧义或具不确定性，从而容许多种解释的可能。例如台湾民法第373条所称之“交付”，其文义可能涵盖包括指示交付和占有改定在内的所有交付形态，也可能只指现实和简易交付。

在第三种情况下，文义解释本身并不足以确定具体的法律效果，而只能指出，在文义范围内存在数个可能解释，至于要采取哪一个解释，则非语意论据所能决定，必须引入其它种类的论证形式后进行抉择。本文第叁部分将会指出，在这种情况下，经济分析可以作为在不同解释间如何取舍评价的论证工具。

在此暂且将文义解释的功能归纳为以下两点：首先，文义解释画定了法律解释的界限，逾越或违反文义，即非属法律解释而是（狭义的）法律续造。其次，文义解释经常只是法律解释的出发点，如果文义范围内有多种解释可能，就必须透过其它解释方法才能得到法律解释的结果。

（二）历史解释

历史解释是以当初制定法律之立法者的意思为根据的解释方法。历史解释乃是一种起源式的论证（genetische Argumente），它包括以下两种论证形式：第一种方式是主张，对于法律规范N采取某个解释I，才符合立法者的意思，因此应该采取I这个解释。第二种方式则是指出：立法者制定N所要追求的目的为Z；若不对N采取某个解释I，就无法达到Z这个目的；因此，应该采取I这个解释。后面这种论证方式是一种目的论证（teleologische Argumente），以立法者的目的为依据的历史解释，也可被视为目的解释的一种类型，即所谓“主观目的解释”。

立法者的意思或目的通常是藉助立法理由、立法草案、立法史与制定经过等文献资料来探知。历史解释常面临的问题是，历史资料未必总是能明确呈现立法者的意思或其所欲追求的目的；再者，社会变迁也会产生不少立法者当时所无法预见的案件（例如用计算机打字的遗嘱是否算是台湾民法第1190条的“自书”遗嘱），若立法者已经作古，也难以推测其对这些案件会有何想法。而立法者是一群人而非一个人，从会议纪录中固然可以大略探知有发言之立法委员之立场，但若条文是在闭门协商后变动，又与任何原始提案条文不同，则难以事后推测立法者之意旨。

然而，值得注意的是，在某些个别条文的立法理由中，仍可以清楚看到立法者有意采取经济效率的考虑；例如台湾民法第371条的立法理由提到“以节劳力”，或者台湾民法第838条的修正理由提到“发挥其经济作用”等等。在这种情况下，采取符合立法者意思或目的之历史解释，不可避免地要涉及经济分析的论证，容后再述。

（三）体系解释

体系解释乃是以维持法律体系的一致性与融贯性作为依据的解释方法。抽象地说，它包括两种论证方式。第一种是避免矛盾：如果对某条法律规范N1采取解释I，会导致与另一条法律规范N2相冲突，就不应该采取I这个解释。第二种是追求融贯：如果法律规范N1容许有多种解释可能，即应该尽可能采取和法律体系中其它规范相互一致或相互支持的解释。

体系解释包含许多下位类型。例如，在解释个别法律规范时，必须注意它在法律体系中的地位以及与其它规范之间的关联（脉络关联性的论据）；相同的法律概念必须尽可能采取相同的解释方式（概念一致性的论据）；在解释下位规范时，必须采取符合或实现上位规范的解释，避免产生抵触上位规范的结果（法秩序统一性的论据）。

体系解释的方法与体系的概念密切相关。德国传统的法学方法论，将体系区分为两类：内部体系（das innere System）与外部体系（das äußere System）。外部体系乃是由法律概念的抽象程度位阶所形成的体系，简言之，外部体系是概念的体系。民法由“抽象到具体”、“一般到特别”的五编制体例，基本上就是取向于概念位阶的体系编纂方式。外部体系的解释方法，着重于所要解释的概念在法条编制体例中的前后关联，以及其在概念体系中的分类次序（例如属于权利概念中的物权或债权、法律行为中的负担行为或处分行为）；上述脉络关联性与概念一致性的论据，即属于外部体系的解释方法。

内部体系的基本想法则认为：法律体系不只是由实证法规范所组成，还包括实证法背后所立基的价值、原则或目的。所谓“内部体系”，乃是取向于法律体系内在的价值判断与一般原则所形成的价值目的体系（axiologisch-teleologisches System），简言之，内部体系是原则的体系。

（三）体系解释

体系解释乃是以维持法律体系的一致性与融贯性作为依据的解释方法。抽象地说，它包括两种论证方式。第一种是避免矛盾：如果对某条法律规范N1采取解释I，会导致与另一条法律规范N2相冲突，就不应该采取I这个解释。第二种是追求融贯：如果法律规范N1容许有多种解释可能，即应该尽可能采取和法律体系中其它规范相互一致或相互支持的解释。

体系解释包含许多下位类型。例如，在解释个别法律规范时，必须注意它在法律体系中的地位以及与其它规范之间的关联（脉络关联性的论据）；相同的法律概念必须尽可能采取相同的解释方式（概念一致性的论据）；在解释下位规范时，必须采取符合或实现上位规范的解释，避免产生抵触上位规范的结果（法秩序统一性的论据）。

体系解释的方法与体系的概念密切相关。德国传统的法学方法论，将体系区分为两类：内部体系（das innere System）与外部体系（das äußere System）。外部体系乃是由法律概念的抽象程度位阶所形成的体系，简言之，外部体系是概念的体系。民法由「抽象到具体」、「一般到特别」的五编制体例，基本上就是取向于概念位阶的体系编纂方式。外部体系的解释方法，着重于所要解释的概念在法条编制体例中的前后关联，以及其在概念体系中的分类次序（例如属于权利概念中的物权或债权、法律行为中的负担行为或处分行为）；上述脉络关联性与概念一致性的论据，即属于外部体系的解释方法。

内部体系的基本想法则认为：法律体系不只是由实证法规范所组成，还包括实证法背后所立基的价值、原则或目的。所谓「内部体系」，乃是取向于法律体系内在的价值判断与一般原则所形成的价值目的体系（axiologisch-teleologisches System），简言之，内部体系是原则的体系。内部体系的解释方法，系诉诸这些价值或原则作为法律解释的依据，亦即采取某个解释作为实现法律规范背后之价值或原则的手段，故可称为「原则论据」（Prinzipienargument）；其基本形式也是一种目的论证，因此亦可归类至目的解释之中。

内部体系与外部体系的解释方法，可能会导致不同结果。例如前述我国台湾地区“民法”第373条之「交付」，以及《中国民法典草案》分编“合同编”第374条之「交付」，应如何解释的问题。就外部体系而言，物权法上的交付概念包括占有改定与指示交付（我国台湾地区“民法”第761条；《中国民法典草案》分编“物权编”第23条、第24条）；但从内部体系来看，以交付作为危险负担移转之时点，所要贯彻乃是「利益之所在，危险之所归」以及「只有对物有事实上管领力者，始应令其负担危险」等一般原则，如此一来，「交付」即应解释为仅包括现实交付和简易交付。

以下本文还会再运用经济分析方法，探究我国台湾地区“民法”第373条之「交付」如何解释的问题。在此只须先指出，传统法学方法论可能会从体系的观点，质疑经济分析与既有的民法编制体系不兼容，或质疑效率是否为法律体系所内含的价值判断原则，进而否定经济分析进入体系解释的可能。对此将于以下第参部分第四节详论。

（四）目的解释

目的解释乃是以法律的规范目的为依据的解释方法。例如，我国台湾地区“民法”第190 条第1项的「占有人」，其文义可能涵盖直接占有人、间接占有人、甚至占有辅助人。但考虑到其规范目的在于让事实上能够控制、防止动物造成损害之人负责，为了达到这个目的，就必须将该条之「占有人」解释为「对动物具有事实上管领力之人」，亦即直接占有人与占有辅助人，但不包括间接占有人。

目的解释的基本论证形式如下：

(1) 目的Z应该被实现。

(2) 对法律规范N采取解释I，有助于实现Z（或者：如果不采取解释I，将无法实现Z）。

因此，(3)应该采取I这个解释。

目的论证之前提(1)是规范性的前提，Z代表某个价值、原则、政策目标、或值得实现的状态。(2)则表述了采取解释I所会带来的结果：它能够实现Z这个目的。这是一个经验性的前提，采取I这个解释究竟是否有助于达成Z，需要经验论证的检验。因此，目的论证本身就包含了结果考虑与经验面向，要用目的论证来支持某个解释，就必须指出（或预测）手段和目的之间的因果关联：采取这个解释将能导致某个结果，而这个结果正是所欲追求的目的。

目的解释的结果考虑面向，正是法律解释方法与经济分析思维之间的衔接点，容后详述。在此先简单指出目的解释的几个问题。

首先是目的本身的多样性。如果Z是立法者当初制定规范N时想要追求的目的，即属历史解释的一种，亦即所谓「主观目的解释」；立法者的主观目的为何，基本上是立法数据探求的经验问题。但法学方法论中的目的解释，通常是所谓「客观目的解释」，亦即诉诸法律规范背后立基之原则或目的。要探求这些原则或目的，解释者必须理解并合理说明，作为解释对象的规范所要保护的利益或要贯彻的价值判断为何。

法律的客观规范目的，可以是个别规定的具体目的，例如我国台湾地区“民法”第194条旨在保护慰藉遗族的精神痛苦，也可能是数个或一组法律规范背后共通的抽象目的；例如，从我国台湾地区“民法”第190条第1项与第373条的解释问题，或许可以归纳出一条相当抽象的一般原则：目标物之风险（毁损灭失、造成他人伤害等等）基本上应由对物有事实上管领力之人来承担。又例如，从表见代理、善意取得、债权之表见让与等制度，可以归纳出维护交易安全之信赖保护原则。抽象程度更高之客观规范目的，甚至还包括了某个部门法、法律制度或整体法律秩序所要追求的一般目标，例如法律的社会作用、经济效率与公平正义等等。

但问题在于：要如何得到并证成那些作为解释依据的客观规范目的？强调内部体系的传统方法论学者多半认为，这些规范目的乃是隐含在法律体系的内在价值秩序当中的一般法律原则，同时也提供了一些发现或得出法律原则的方法，例如运用类型、个案归纳、上位价值具体化等。

然而，即便能够透过这些方法获得解释所需要之目的或原则，也不保证目的论证之前提(1)就因此能被证成。换言之，这些方法仍然没有回答「为什么某个原则或目的应该获得实现？」。要回答这个问题，不可避免地要诉诸某些实质论据，来证成解释所要实现之规范目的或原则（例如上述关于目标物风险负担分配的一般原则）的合理性或正确性。下文将会指出，经济分析的效率论据正可视为这类论据的一种。

目的解释之另一个问题在于，同一个（或一组）法律规范N企图实现或可被赋予之目的可能不只一个，而是多个Z1…Zn；而这些目的可能各自要求对N作出不同的解释，甚至可能彼此互相冲突。

以电台刊播药物广告是否受言论自由保障为例。如果认为保障言论自由之目的在于追求真理或健全民主程序，就会对宪法第11条之「言论」采取上述第二种解释（仅包含与公意形成或追求真理相关的意见表达），而将商业广告剔除在外；反之，如果认为保障言论自由之目的在于保障个人独立自主的自我表现，而与言论本身的价值无关，就可能采取将商业上意见表达包含在内的第一种解释。

又如我国台湾地区“刑法”第310条第3项的「能证明其为真实者」要如何解释（确定为真或只要有理由相信表意内容为真），涉及该条规定背后所要平衡的两项原则──言论自由与名誉权保障──孰轻孰重的判断。再例如，通说认为民法物权编关于善意取得的规范目的有二：所有权保障与维护交易安全，因此在解释善意取得的规定时，扩张或缩减受让人实时取得所有权之范围，都必须考虑这两项原则之间如何权衡的问题。民事诉讼中，迅速而经济的裁判和充分的程序保障是往往冲突的两项原则，同样需要在具体问题中权衡。

当数个目的各自支持不同的解释，彼此竞合或相互冲突时，就无法单凭目的论证来决定应该采取哪一种解释，而必须进一步在这些相关的目的、利益或原则之间取舍衡量（trade-off, Abwägung）。以下还会再指出，关于目的、利益或价值之间如何衡量，经济分析提供了相当有力的论证工具。

（五）法律解释方法的问题

运用不同的解释方法（或论证形式），可能会得到不同的解释结果，从而对同一个法律问题也会有不同的答案。各种解释方法之间是否有一定的优先级、以及顺序为何，传统法学方法论迄今仍未有定论。目前比较广为接受的看法是，各种解释方法之间并没有一成不变的绝对位阶顺序，而只有初步的（prima facie）或可推翻的（defeasible）优先级。

然而，各种解释方法之间的初步优先级为何，解释方法本身无法提供答案。为什么要采取某种解释方法、以及解释方法之间的顺序问题，可称为「后设方法论（meta-methodology）的问题」。如前所述，解释方法作为一种论证形式，并没有告诉我们采取特定论证形式背后的理由是什么，但每一种论证形式之所以能被用来支持或反对一个法律解释，其实都是基于某些价值或原则的考虑。解释方法之间的顺序关系，也就取决于这些价值或原则之间的相对比重关系。

例如，采取文义解释与历史解释的理由之一，是为了确保法官受立法者拘束──它表现在不得任意偏离制定法文义与尊重立法者意思；而这个拘束的正当性来自于民主原则与权力分立原则。体系解释则企图满足一致性与融贯性等基本的理性要求，同时也是为了符合禁止恣意的平等原则。至于为什么应该采取客观目的解释，则来自于规范目的本身的实质正确性；特别是当这些目的是关于利益、负担与资源如何公平分配或有效运用的一般原则时，目的论证的说服力即来自于解释的结果有助于达成某种公平或有效率的状态。

由此可见，为什么要采取某种解释方法，归根究底仍是为了实现某些高阶的目的、价值或原则，这也是一种目的或结果论证，可称之为「关于法律解释方法的后设目的或结果论证」（meta-teleological or meta-consequential argument about the methods of legal interpretation）。正如同目的论证中数个目的之间的竞合或冲突必须透过衡量来解决，解释方法的顺序问题，同样也取决于上述那些高阶价值或原则之间如何取舍衡量。

例如，一种可能的初步优先级是基于以下的考虑：在其它条件相同（other things being equal）的情况下，比起公平或效率等实质原则，权力分立与民主原则被推定为具有更高的重要性；亦即确保法官受到制定法拘束，基本上优先于作出公平、正确或有效率的判决，因此，文义解释与历史解释相对于客观目的解释，具有初步的优先性。再者，相较于立法者的意思，语意论据具有更高的公开性与知悉可能性，基于法安定性与可预测性，文义解释相对于历史解释应该具有初步的优先性。体系解释则可视为一种中间类型，追求形式上一致无矛盾的外部体系解释，旨在维持制定法的一贯性，其位阶大致相当于文义或历史解释；实现法律内含之原则或价值的内部体系解释，则为目的解释之一种。

然而，以上只是初步而非绝对不变的顺序。在某些情况下，实现公平或效率的决定，可能会比死守法律拘束来得重要，如果有坚强的理由支持目的论证应该优先于语意或历史论证，则上述的优先级仍可能被推翻。但究竟在什么样的状况下存在这种坚强的理由，亦即在何种条件下，公平或效率等实质原则会反过来凌驾权力分立与民主原则，解释方法的初步优先级无法提供答案，还是必须要再次诉诸价值或原则衡量。

事实上，即便能够排定解释方法之间的优先级（不论是初步或绝对的），依然无法排除各种解释方法本身的不确定性。如前所述，即便文义解释具有初步的优先性，语意论据往往也只能指出在文义范围内有多种可能解释。历史解释所依据的历史资料，可能包含纷歧不一的立法意思；体系解释的内部体系解释与外部解释，也可能导致不同的解释结果；目的解释更可能由于客观规范目的之多样性，而使得同一条法律规范有不同的解释方式。

因此，真正的关键问题或许不在于排定解释方法的优先级，而是在数个可能的法律解释之间要如何选择或决定采取哪一个。传统法学方法论认为，在进行这种选择或决定时，不可避免地要涉及评价的问题，亦即必须判断相竞逐的解释方案孰优孰劣。但关于评价的标准与方式，乃至于此种价值判断是否有理性证成的可能，方法论学者仍然莫衷一是。下文将会指出，面对法律解释的选择评价问题，经济分析可以提供一套明确的评价标准与决定方法，以作为法律解释涉及之价值判断的部分理性基础。

（六）法律续造

除了法律解释，传统法学方法论关注的另一个重点是法律续造。广义的法律续造包含法律解释：解释法律的工作形塑或改变了法律的内容，每个法律解释的结果，都会产生一条实证法所未明文规定的规范，因此也都属于法律续造。例如，关于我国台湾地区“民法”第373条采取内部体系的解释，将得到「买卖目标物之利益及危险，除契约另有订定外，自现实交付或简易交付时起，均由买受人承受负担」这条规范。

一般认为，广义与狭义法律续造的区别在于：后者逾越或违反了法律文义。当某条法律规范依其文义无法适用于某个案型，却仍要将其法律效果扩张到这个案型之上（例如前述将我国台湾地区“民法”第360条后半类推适用至出卖人故意宣称目标物具有实际上不存在之优点的情况）；或者当某条法律规范依其文义虽可适用至系争案例，却仍不予适用以避免其法律效果出现（例如将使本人纯获法律上利益的自己代理排除于我国台湾地区“民法”第106条禁止自己代理的适用范围之外），此时即非属法律解释而是狭义的法律续造。

狭义的法律续造已经超越文义的可能界限，因此显然不能诉诸语意论据，而必须以其它种类的论据证成。法律续造中最常运用的是目的论证（包括主观与客观目的论证）。例如，将我国台湾地区“民法”第360条后半类推适用至出卖人故意夸大质量之案例，是为了实现该条规定保护买受人之目的，亦即避免出卖人利用买受人对目标物质量效用的认知错误，来误导买受人缔结契约，这乃是一种目的性扩张（teleologische Extension）。又如，限缩我国台湾地区“民法”第106条使其适用范围不及于使本人纯获法律上利益之自己代理，则是为了贯彻该条规定保护本人利益之立法意旨，此即所谓「目的性限缩」（teleologische Reduktion）。

由于狭义的法律续造偏离或违背了文义解释，法官进行法律续造的许可性也就取决于语意论据和其它论据之间的优先级，亦即在何种条件下可以运用后者（尤其是目的论据）来推翻语意论据所确定的结果。如同解释方法的顺序问题，这涉及了支持语意论据之民主、权力分立与法安定性等原则，和法律续造背后所要实现的融贯性与内容正确性等原则，两者之间如何取舍衡量。

以下本文将指出，经济分析的成本效益分析如何有助于处理法律续造许可性背后的价值衡量问题。另外值得关切的问题是：效率原则本身是否就能作为某种「规范目的」而成为法律续造的论据？我国台湾地区“最高法院”曾经以「发挥袋地之利用价值、使地尽其利增进社会经济」为目的，类推适用原“台湾民法”第787条，肯认袋地承租人或使用借贷人亦得享有该条规定之邻地通行权。这显然是一种基于提升资源分配效率考虑所为之法律续造。关于效率论据如何经由目的论证之形式而被运用在法律解释与法律续造当中，将在以下第参部分进一步阐述。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华