选粹 | 陈航：行政性垄断中经营者损失的赔偿问题研究

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《法理》杂志2020年第6卷第1辑

 陈航

中国政法大学经济法学专业2018级硕士研究生

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摘要

行政性垄断是危害性较大的限制竞争行为。在相关市场中，不特定多数经营者因行政性垄断受到损害的事实客观存在，但在我国现行行政赔偿制度下，受害者却无法得到充分有效的救济。本文以“内蒙古公安厅行政性垄断案”为切入，检索、统计有关案例，提出受害经营者的损失在现行制度下难以救济等问题。本文基于行政性垄断中请求权基础的复合性、受害主体的复数性、损害类型的间接性等特征，针对损害赔偿权之实现在现行制度下的具体困境，尝试性地提出延展反垄断诉讼的法定类型、适当放宽“直接损失”的认定标准等实现路径。

一、问题的提出

2018年6月22日，国家市场监督管理总局在其官网公示了内蒙古公安厅行政性垄断案，直斥内蒙古公安厅在印章市场实行行政性垄断，并且拒绝落实总局的整改建议。行政性垄断实施前，内蒙古10个盟市自行选择了经公安部检测评估合格的系统软件，印章系统软件市场和章材、刻章设备市场有着一定数量的经营者，这些经营者互相竞争，不断提高产品、服务质量和技术水平，并取得相对稳定的收益。而内蒙古公安厅的行政性垄断则完全打破了相关市场的竞争性局面，指定交易行为和抽象行政性垄断行为排除了印章系统软件市场和章材、刻章设备市场的竞争，让这些经营者丧失可预期的交易机会，蒙受巨大的经济损失。截至目前，本案并未进入司法救济程序，受害经营者的损失似无法得到赔偿。

根据我国《反垄断法》第8条的规定，行政性垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。结合《反垄断法》第3条的规定可知，虽然行政性垄断并非严格意义上的“垄断行为”，但其与“垄断行为”具有相同的危害——排除、限制竞争，并因此而受到《反垄断法》的规制。行政性垄断是对我国市场机制损害最大和对竞争危害最甚的行为，但很明显，我国反垄断执法机关无法对行政性垄断的主体施以与其行为危害性相称的处罚，更别说以司法程序救济受害经营者的权利。然而，“法律责任制度既表现为对违法行为的制裁，又表现为对受害者的救济”，如果行政主体不需要为自己的违法行为负责，那将违反最基本的法理和最底线的公平原则。

从司法实践来看，我国行政性垄断的受害者很难通过司法程序救济自己权利。笔者在中国裁判文书网采用高级检索方式，以“行政垄断”为全文检索字段，并以“判决书”为检索条件，共计检索出27篇判决书（检索时间：2020年3月15日）。经筛选，除去纯粹民事合同纠纷、经济性垄断等不符合要求的案件，具有实际研究价值的裁判文书已寥寥无几。结合无讼、元典智库等其他案例检索平台，笔者以受害者是否要求损害赔偿以及是否实现求偿权为研究目的，将有关案例进行统计梳理，如下表所示：

表  行政性垄断中受害经营者获得赔偿情况统计

序号	案件名称	案号	涉及的行政性垄断行为类型	原告是否主张赔偿	审理结果
1	斯维尔诉广东省教育厅案	(2015)粤高法行终字第228号	限定交易	是	确认行政性垄断行为违法；不予赔偿
2	汕尾市真诚公共汽车运输有限公司诉汕尾市政府限制竞争案	（2016）粤15行初4号	限定交易	否	驳回原告的诉讼请求
3	何巧月与中国音像著作权集体管理协会著作权侵权纠纷案	（2014）江中法知民终字第60号	限定交易	一审被告在二审中提出“行政性垄断”抗辩	被告何巧月被判侵权；被告认为原告构成行政性垄断，未获支持
4	垫江县东渝燃气有限公司诉垫江县经信委案	（2016）渝 03 行终 113 号	限定交易、抽象行政性垄断	否	确认违法
5	南京发尔士诉南京市江宁区人民政府案	（2015）宁行初字第 16 号	限定交易、抽象行政性垄断	是	撤销行政性垄断行为；不予赔偿
6	王京诉岳阳县人民政府案	（2016）湘 06 行初 43 号	限定交易	否	不予立案
7	李开平等诉徐州市人民政府案	（2016）苏 03 行初 490 号	限定交易	是	驳回起诉
8	刘涛诉郑州市城市公共交通客运管理处案	（2015）中行初字第 163 号	强制经营者垄断	否	撤销行政性垄断行为

资料来源：作者据中国裁判文书网等案例检索网站绘制

以上案例研究至少反映出两个方面的问题：其一，作为转型经济体，我国事实上存在着各式各样的行政性垄断，但真正进入司法审查程序的案件仅以数十计，多数案件在简单的行政处理程序后便无下文，这反映了受害经营者通过司法程序获取赔偿可能存在着某种体制上的障碍；其二，笔者在最大限度内检索有关案例，却未发现受害经营者因行政性垄断获得赔偿的先例，即使行政性垄断行为被确认违法，甚至被撤销，受害经营者也无法获得赔偿，这背后的原因也值得我们深思和探讨。

二、行政性垄断中损失赔偿问题的特殊性与必要性

（一）行政性垄断中损失赔偿问题的特殊性

1.请求权基础的复合性

损失赔偿问题本质上是请求权基础问题。请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。所谓请求权基础，是可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，故亦称请求权规范基础。据此可以认为，请求权源于基础性权利并服务于基础性权利，是基础性权利在实现过程中的逻辑要求。行政性垄断所导致的损害能否得到赔偿，主要看其是否具有以规范形式存在的基础性权利。

在行政性垄断中，可能涉及的基础性权利有两种，一个是公平竞争权，另一个是财产权。经营者的公平竞争权是通过《反垄断法》予以确认的，具体表现为，《反垄断法》第1条将“保护市场公平竞争”作为反垄断法的立法宗旨，并在该法第8条以及第5章明确禁止行政机关及法定授权组织滥用行政权力排除、限制竞争，以此来保证经营者的公平竞争权。经营者的财产权是通过《物权法》等民事法律来确认的，例如《物权法》第4条。这两种基础性权利的存在，为受害经营者取得损害赔偿提供了可能。

笔者认为，在行政性垄断中，经营者的请求权基础表现出“复合性”的特征，主要表现在请求权基础的关系、性质以及请求权行使的对象这三个方面。首先，不同于请求权基础的“竞合”，在行政性垄断中，经营者的公平竞争权和财产权并非横向的并列关系，而是一种纵向因果关系，先是受害经营者的公平竞争权因行政性垄断而受到损害，再是由此导致财产权受到损害；其次，前者是一种反垄断法意义上的损害，即一种偏公法意义上的损害，而后者是偏私法意义上的损害，质言之，两种基础性权利在性质上不同。最后，这两种基础性权利对应的请求权的行使对象，既包括公法主体（行政性垄断实施者），也包括私法主体（特定的行政性垄断受益经营者，后有论述），这一点也异于民法上请求权的行使。在一定程度上可以认为，请求权基础的复合性，也使得受害经营者的损害赔偿问题充满复杂性。

2.受害主体的复数性

众所周知，典型的行政赔偿法律关系一般存在两方主体：行政主体和行政相对人。政府的行政行为一般是对特定的行政相对人实施的，如行政许可、行政处罚、行政强制等。在这个过程中，如果行政主体或其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害，例如行政机关非法强拆公民的房屋，那么该特定行政相对人便可依《国家赔偿法》向法定机关申请行政赔偿。由于行政行为的针对性很强，行政相对人也有激励去救济自己的权利。

但是，行政性垄断的受害主体往往并不是特定的行政相对人，而经常表现为复数性和不特定性。例如上述“内蒙古公安厅行政性垄断案”中，受害主体为内蒙古印章系统软件市场和章材、刻章设备市场的其他经营者，我们无从知晓内蒙古自治区有多少此类经营者，也不知道他们各自的经营状况、市场份额如何，但是这些经营者确实因为内蒙古公安厅的行政性垄断行为丧失了交易机会，前期投入的沉淀成本无法收回，劳动力、原材料等可变成本闲置，蒙受了巨大的经济损失。按照“有权利即有救济”的古老法谚，他们本应从违法行为人处获得赔偿。然而在公开资料中，笔者并未看到其他经营者向内蒙古公安厅申请赔偿的案例，也未看到其他经营者与内蒙古公安厅之间的损害赔偿诉讼。这或许与行政性垄断的非针对性有关，每个经营者都在等其他经营者采取措施救济权利进而“搭便车”，从而导致“三个和尚没水喝”的局面。而据国家市场监督管理总局的消息，该局启动调查是根据“举报”，为数众多的其他经营者为什么不通过诉讼等公开的方式救济自己的权利，而是通过举报这种不能直接使自己得到赔偿的方式维权？其原因不得而知。

3.财产损害的间接性

在典型的行政赔偿法律关系中，行政相对人的损害主要表现为直接损害。“依侵权行为与损害结果之间因果关系区分，认为损失事实的发生是由侵权或者违约行为直接所引发的为直接损失”，例如违法实施罚款和违法征收行为直接剥夺受害者财产权，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施直接导致财产灭失等。此种法律关系的一个典型特征是行政相对人现时占有的财产的减少，即“直接损失是直观的实在的”，是确定的可量化的。那么受害者在申请赔偿时，其损害事实证明也较为容易，举证负担较轻，进而也容易获得赔偿。需要说明的是，行政赔偿法律关系中受害者也可能会因为违法行政行为遭受间接损失，但一般而言，间接损失不是居主要地位的损失。

但是在行政性垄断中，其他经营者的损害主要表现为间接损失。间接损失（consequential damages），是指“被诉行为自然产生但不是必然产生的结果，一项损失，当其金额取决于原告所处的特定位置和情形时，其可以被界定为间接损失。”例如在“内蒙古公安厅行政性垄断案”中，其他广大经营者虽然也面临现时占有财产积极减少的损失，如停产停业期间的经常性费用支出等，但这不是损失的主要方面，主要方面是未来交易机会的丧失。例如，相关市场某印章经营者与某个采购单位长期保持供货关系，甚至签订了长期供货合同，但是，内蒙古公安厅的限定交易行为使采购单位不得不解除与该印章经营者之间的供货合同，转而向指定的金丰公司采购。交易机会的丧失意味着可期待利益的减少，此种可期待利益的获得虽然有很大的可能性，但是却没有确定性，因此学界一般倾向于将其认定为间接损失。而一旦认定为间接损失，受害经营者便不能就其交易机会的丧失所导致的损失请求行政赔偿。退而言之，即使间接损害纳入赔偿范围，受害经营者也很难根据一个让人信服的方法计算自己的间接损害数额。可以说，行政性垄断案中财产损害类型的间接性，是横亘在受害经营者取得行政赔偿道路上的一个巨大障碍。

4.行政性垄断的广泛危害性

一般的行政行为仅发生在行政主体和行政相对人之间，即使有损害，也是行政相对人个体的损害，并没有辐射到整个社会，造成社会公共利益的损害。而行政性垄断所造成的损害则具有广泛的社会危害性。就抽象行政性垄断而言，行政机关制定的含有排除、限制竞争内容的规定往往针对不特定多数的经营者，具有广泛的约束性，从而使得竞争危害扩大化；就具体行政性垄断而言，无论是限定交易、地区封锁，还是其他行政性垄断，往往也极少针对某个特定个体，其危害性虽不如抽象行政性垄断那样巨大，却也不容小觑。就“内蒙古公安厅行政性垄断案”而言，该厅的行为同时包含抽象行政性垄断行为和限定交易行为，前者表现为出台“60号文”，后者表现为要求全区刻章企业统一向金丰公司采购符合国家有关技术标准的章材、芯片以及配套硬件设备。但无论哪种行为，都表现出广泛的社会危害性，这使得行政性垄断的赔偿问题也表现出不同于普通行政赔偿案件的特殊性。

（二）行政性垄断行为下损失赔偿问题的必要性

无救济即无权利。在国家越来越强调私有产权保护的今天，对因行政性垄断遭受损害的经营者给予赔偿，具有法理上的正当性和政策上的合理性，也是抑制行政性垄断、确保政府依法行政的必然要求。

一方面，对受害者给予赔偿，是行政性垄断行为特殊性的必然要求。相对于普通的行政赔偿案件，行政性垄断有更多的受害者，具有更大的危害性，举轻以明重，普通的案件尚且能够获得赔偿，实践当中却无受害者因行政性垄断获得赔偿的先例，这明显与基本的法理相悖。“作为一种违法行为，行政垄断可能导致国家责任，由相关行政主体赔偿受损害的消费者或者市场主体的损失。”就行为性质而言，“国家赔偿法兼有公法和私法两种属性，国家机关工作人员侵权行为的基本性质是民事侵权行为。”行政性垄断的赔偿责任根源于其侵犯公平竞争权和财产权的违法本质，因其违法行为导致经营者损害，给予赔偿具有法理上的正当性。

另一方面，这也是打击行政性垄断，确保依法行政的必然要求。行政性垄断之所以猖獗至今，是因为反垄断执法机关力量的薄弱。“我国《反垄断法》只是要求行政主体不得实施行政性垄断，这意味着这种竞争规制是典型的事后性规制，该法并未以最大程度上避免出现行政垄断而对行政主体事前必须采取的措施作出特别要求。”根据我国《反垄断法》，对实施行政性垄断行为的行政机关，反垄断执法机关并不享有直接的执法权，而仅仅享有建议权，即反垄断执法机关向行政性垄断行为实施者的上级机关提出建议。但是，“上级机关不是确定的机关，更不是确定的行政执法机关，这些机关的工作人员一般就不会有很强的反垄断意识，也不可能把执行反垄断法视为自己的使命”。这也是“内蒙古公安厅行政性垄断案”中该厅无视国家市场监督管理总局整改建议的原因。即使上级机关行使了监督权，也仅仅是责令改正并对有关人员给予处分。“如果行政性垄断问题出现在系统内，其自然与法律赋予的系统内自主解决相互矛盾，自主解决也不可能奏效。”

在当前应对行政性垄断的机制不健全的情况下，如果要求行政性垄断主体对受害者承担赔偿责任，或许可以有效规制行政性垄断行为。这是因为，赔偿责任可以在多方面增加行政性垄断的违法成本。其一，任何人都有趋利避害的属性，行政机关也不例外。一旦对行政性垄断适用赔偿责任（通常会是一笔不小的数额），行政机关在实施行政性垄断时不得不审慎考虑违法行为的成本收益，从而起到一定的震慑作用；其二，在行政机关做出国家赔偿后，往往还有一个向个人追责的机制，包括但不限于向有关责任人追偿全部或部分赔偿款，从而提高决策者个人的违法成本；其三，赔偿机制也间接地强化了“上级机关”的责任感，从而使违法机关在实施行政性垄断时不得不考虑“上级机关”的态度和压力。据此，笔者以为，要求行政性垄断主体对受害者承担赔偿责任，是有效规制行政性垄断行为，践行依法行政的必然要求。

三、现行制度下受害经营者求偿权实现之困境

（一）受害主体难以提起行政赔偿诉讼

赔偿之诉以保护当事人的行政赔偿请求权为核心。我国《行政诉讼法》第12条“为行政性垄断进入司法监督程序提供了法律依据”。该条不仅规制具体行政性垄断行为，也规制抽象行政性垄断行为，从而保证规制的全面性。《行政诉讼法》第76条规定，“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。如果说第12条从案件受理的角度为行政性垄断的受害者提供法律支持，那么第76条则从案件审判的角度为受害者的损害赔偿请求权提供法律依据。质言之，如果经营者因为行政性垄断行为遭受损失，法院可在判决确认违法或无效的同时，判决违法行政机关向受害经营者承担赔偿责任。由此观之，受害经营者通过《行政诉讼法》进入司法程序，似无法律障碍。

但是，从本文第一节司法案例的检索、统计可知，实践当中行政性垄断行为接受司法审查的案件极少，法院判决行政机关向受害经营者赔偿的案件数量更是为零。这是为何？笔者以为，这在很大程度上与我国《反垄断法》的责任配置有关。《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；作为行政性垄断责任条款的第51条，仅仅规定了行政责任，并没有赔偿责任的内容。《反垄断法》只规定了经营者的赔偿责任，没有规定行政机关的赔偿责任或类似责任，既然《反垄断法》同时规定经济性垄断和行政性垄断均为排除、限制竞争行为，那如果行为给他人造成损失，均应承担赔偿责任，而不是对一种行为损害予以赔偿，另一种行为损害不予赔偿。

因此，由于《反垄断法》的“双标”规定，因为行政性垄断行为遭受损失的经营者很难将案子起诉到法院获取赔偿，这也解释了为什么裁判文书网中51个相关案例，有近一半的案例是裁定“不予受理”或“驳回起诉”。

（二）财产损害类型难以符合法律要求

正如前述，行政性垄断中经营者的损失主要表现为预期交易机会的丧失，严格界定的话这种损失应是一种间接损失，这种财产损害类型可能难以符合《国家赔偿法》的要求。

对于受害经营者的损害赔偿问题，我国《国家赔偿法》可能存在的问题主要表现在，《国家赔偿法》并没有为行政性垄断的受害者获得国家赔偿提供直接的法律依据，而是只能适用兜底条款，这意味着，该问题可以解释为包含在兜底条款之中，也可以解释为在兜底条款之外，质言之，能不能适用《国家赔偿法》具有争议。主要表现为两点：其一，我国《国家赔偿法》第4条规定了行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的系列情形。行政性垄断主要是侵犯受害者的财产权，所以适用该条。但是该条所明确列举的情形（前三项）并不适用于行政性垄断，所以只能适用第四项的兜底条款。其二，《国家赔偿法》第36条前7项规定了具体的损害财产权的行为及相应的处理措施，但是其中并没有行政性垄断行为及其处理措施，因此只能适用第8项兜底性规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，但同样存在是否能够“兜住”的问题。

然而，行政性垄断的受害者遭受的损失主要是间接损失，而就算能够适用第36条第8项的兜底性规定，也只能赔偿直接损失，受害者的大部分损失仍然无法得到赔偿。《国家赔偿法》未在诸如第4条的具体条款中将行政性垄断的情形及其处理措施予以明确，未与《行政诉讼法》第12条第8项做到有效衔接，这些因素叠加，使得经营者的财产损害类型很难满足现行法律的要求，被法院判决驳回诉讼请求自然在情理之中。

（三）行政赔偿的法理困境与现实困境

其实，行政性垄断中受害经营者求偿权之实现还会面临两个重要难题，这两个难题在一定程度上是行政赔偿问题的共性难题。因这些问题确实存在，本文在此处予以说明。

行政机关若因行政性垄断向受害者赔偿损失，会面临法理上的困境。这是因为，行政机关本身并无自己的营利渠道，其运行资金多来自于国家的财政拨款。行政机关作为赔偿主体，就相当于全体纳税人作为赔偿主体，行政机关自身的错误，却需要全体纳税人为其承担责任，违法主体和实际担责主体不一致，法理上难以说通，虽然可以用代理理论去解释，但是此种代理与民事代理有着根本性的区别。从某种程度上可以说，国家赔偿乃是一种迫于现实的无奈之举。

此外，行政赔偿问题也会面临现实的困境，行政性垄断的受害者是不特定多数的经营者，若均予以赔偿，将使行政机关不堪重负，甚至影响本身法定职能的有效发挥。而且，行政机关可能也没有足够的资金来承担赔偿责任，若让国家财政专项拨款，则更是难上加难。

四、行政性垄断下受害经营者求偿权实现之路径

（一）延展反垄断诉讼的法定类型

行政性垄断是所有垄断行为中对竞争影响最大、社会危害最甚的垄断行为。对于诸如垄断协议等一般垄断行为，其危害性相对较小，反垄断执法机关执法权限和打击力度均较大，此种情况下受害人尚可依据《反垄断法》第50条诉请违法行为人赔偿；反观行政性垄断，一方面其社会危害性大，另一方面反垄断执法机关弱势的执法力量愈加纵容此种行为，此种情况下受害经营者却无法依据《反垄断法》获得赔偿，同一部法律采用双重标准，立法逻辑难以自洽。

据此，为确保责任的一致性，本文建议参照《反垄断法》第50条的规定，在第51条添加1款作为第2款，原第2款顺延至第3款。增加的第2款内容为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这样修改，可以赋予受害经营者行政诉讼主体资格，使司法救济渠道从民事诉讼拓展到行政诉讼，责任主体从经营者拓展到行政机关，责任类型从民事赔偿责任拓展到行政赔偿责任，在震慑行政性垄断行为实现权责匹配的同时，为行政性垄断受害者获得赔偿提供直接的反垄断法依据。

就诉讼方式而言，有一个问题需要引起我们的重视。正如“内蒙古公安厅行政性垄断案”那样，行政性垄断的受害者往往是不特定多数人，即受害主体的“复数性”。如果就行政性垄断赔偿问题开放行政诉讼渠道，不特定多数受害者各自在法院起诉，不仅增加法院的审判负担，也会涉及诸如破产案件的赔偿数额、赔偿顺位等问题。此时，可以考虑引入公益诉讼制度，由特定机关（如人民检察院）或组织（如有关行业协会）代表不特定多数受害经营者向人民法院提起行政诉讼，设定一个时间段让受害经营者登记其基本信息和损失情况。如果最终胜诉，胜诉所得依据损害事实在受害经营者之间合理分配。当然，这种方法会对现有法律制度产生较大的触动，实施难度较大。此外，也可效仿民事诉讼中的共同诉讼制度，由全体受害经营者推选代表人参加诉讼，这样既可以提高诉讼效率，同时也可以节约有限的审判资源。

（二）适当放宽“直接损失”的认定标准

根据现行《国家赔偿法》可以确定的是，我国的行政赔偿是一种不完满的“补偿性赔偿”，而非纯粹的补偿性赔偿或惩罚性赔偿，质言之，司法机关会对受害者的全部损失进行分类和定性，如果受害者因为行政性垄断遭受直接损害，可以通过行政诉讼获得国家赔偿，遭受间接损害则不可以。但是具体到什么是直接损害，什么是间接损害，则存在法律解释的空间。鉴于目前尚无受害经营者通过诉讼取得赔偿的先例，本文建议适当放宽“直接损失”的认定标准。行政性垄断受害经营者的损失大致可分为四类：必然的可得利益损失；停产停业期间的必然性支出；权益救济费用和为避免损害扩大的费用；交易机会减少所导致的损失。在分类基础上，本文采用较为宽松的标准，分别论证该种损失是否构成“直接损失”。

1.必然的可得利益损失

必然的可得利益，是指受害经营者现时虽未占有，但如果没有行政性垄断行为的介入，在未来必然会得到的利益。质言之，行政性垄断是受害主体获得该利益的唯一阻却因素。例如，“内蒙古公安厅行政性垄断案”中，某一不具有市场支配地位的印章企业与某市政府机关签订了印章定制合同，并按国家规定和双方约定制作了全部印章，尚未交货。现在“60号文”出台，该市政府机关依据上级红头文件和民法上情势变更原则解除合同，该印章企业即面临必然可得利益的损失。在这种情形下，行政性垄断行为与受害者的损失之间有直接的唯一的因果关系，因此可以认定为直接损害，如果不予赔偿则有违最基本的公平正义。

2.停产停业期间必要的经常性费用支出

停产停业期间必要的经常性费用支出，是指企业在停产停业期间的水电费、厂房租金、工资等费用性支出。我国《国家赔偿法》第36条第6项规定，“吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支”。“内蒙古公安厅行政性垄断案”中公安厅虽未直接责令其他经营者停产停业，但限定交易行为完全剥夺了其他经营者的交易机会，事实上起到了责令停产停业的效果，则根据第36条第6项的规定，受害者可以要求国家赔偿。此外，根据《国家赔偿法》第36条第7项的规定，国家赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。那么根据体系解释，既然第36条第6项规定的“停产停业期间必要的经常性费用开支”能够得到赔偿，那么这个损失就应当属于直接损失。既然是直接损失，而且是行政性垄断行为导致的，那么就应当获得行政赔偿。需要说明的是，这里并不是循环解释，因为第36条第6项只是解释的桥梁，并不是停产停业期间必要的经常性费用支出能够得到赔偿的直接法律依据。

3.权益救济费用和为避免损害扩大的费用

实践当中，权益救济费用主要包括合理的差旅费、律师费、诉讼费等因相关诉讼而产生的支出。避免损失扩大而支出的费用主要包括施救费、保管费等。关于这两种费用的性质，有学者认为，“直接经济损失是因侵权行为直接作用于受害人的财产权客体所造成的财产损失，或者受害人为了补救受到侵害的民事权益所做的必要支出”，也有学者认为，现有财产的界分点在于侵权行为发生之时，故赔偿请求人为主张受损权益的救济或避免损失扩大而支出的合理费用属于现有财产的直接减损，当属直接损失的范畴。

笔者认为，这两种观点不无道理，因为这些费用的存在的确导致受害者现有财产的减少。有论者反驳说受害者完全可以选择不起诉、不救济自己的权利，从而避免此类费用，因而这些费用不能归入直接损失。笔者以为，此论以局外人的视角审视局中人的利益抉择，且不说存在视角偏差，单单是轻视作为公民的自我救济的权利便让人难以接受。据此，笔者倾向于认为，权益救济费用和为避免损害扩大的费用宜认定为直接损失，但此类费用支出应以正常、合理为限，受害经营者应就费用的支出以及因果关系负举证责任。

4.交易机会减少所导致的损失

如前所述，因行政性垄断导致交易机会减少，进而导致未来预期收益减少而产生的损失，属于间接损失，这几乎是一个确定性的结论，不存在解释的空间。此种未来预期收益，无论是最终能否得到，还是收益数额都具有不确定性，这也是《国家赔偿法》规定间接损失不予赔偿的原因之一。然而，正如“内蒙古公安厅行政性垄断案”那样，其他经营者丧失交易机会进而蒙受损失的事实又真实存在，一概不予赔偿又有失公平。这或许是行政性垄断受害者获得损害赔偿所面临的主要困境。

综上，在行政性垄断给经营者造成的诸项损失中，必然的可得利益损失、停产停业期间的必然性支出、权益救济费用和为避免损害扩大的费用可以认定为《国家赔偿法》规定的“直接损失”，可要求违法行政机关予以赔偿。

（三）妥善解决赔偿资金的来源

行政赔偿资金的来源问题，可以说是一个非常关键的问题，现行体制下这笔资金主要来自于政府的财政拨款，这也是为什么行政赔偿诉讼中受害人难以胜诉的原因。但是，如果行政行为涉及行政性垄断，赔偿资金的来源问题或可解决。行政性垄断行为有一个区别于其他行政行为的重要特征——经济性，这与《反垄断法》的经济性特征一脉相承。其他行政行为，诸如行政处罚、行政强制等，经济因素较少，如果对行政相对人造成损害，行政赔偿资金的来源较为单一，一般只能是财政拨款。但如果是行政性垄断行为，行政机关一般情况下会直接或间接从垄断行为中获益，如果经过司法程序确实应承担赔偿责任，则除财政拨款之外，可以其违法所得作为赔偿受害经营者的资金，这与民事侵权的责任承担方式一致，且违法主体与责任主体未脱节。

如果有受益经营者从行政性垄断中获益，例如“内蒙古公安厅行政性垄断案”中的金丰公司，则可酌情考虑以该经营者的垄断所得赔偿受害经营者的损失。具体而言，根据受益经营者是否特定以及主观状态这两个维度，行政主体、受益经营者以及受害经营者之间一般会存在四种法律关系状态，并导致不同的赔偿关系，举例说明：

第一，某省出台规定，要求本省所有的机关法人只能向甲公司采购公章，且有证据表明，甲公司积极参与该规定的制定和出台。在这种情况下，行政主体实施限定交易行为，受益经营者特定，且积极参与“共谋”，主观恶性比较大，受害经营者是相关市场内除了甲公司以外的所有印章企业；第二，某省出台规定，要求本省所有的机关法人只能向甲公司采购公章，但无证据表明甲公司参与“共谋”，甚至甲公司可能处于一种被强制的状态。在这种情况下，行政主体实施了限定交易和强制交易这两种行政性垄断行为，受益经者特定，但并没有实施排除、限制竞争行为的主观意愿。受害经营者是相关市场内除了甲公司以外的所有印章企业；第三，某省出台规定，限制外省的印章企业参与本省机关法人的招标、投标活动，并且有证据表明，该省的印章行业协会或者该省多家印章龙头企业参与该规定的制定和出台。在这种情况下，行政主体实施的是限制招标、投标行为，受益经营者不特定，为本省所有的印章企业，并且有一定的主观恶意；受害经营者是相关市场内的外省印章企业；第四，某省出台规定，为保护本地的印章企业，限制外省的印章企业参与本省机关法人的招标、投标活动，且当地印章企业在事前并未对政府进行游说和施压。在这种情况下，行政主体实施的是限制招标、投标行为，受益经营者不特定，为本省所有的印章企业，并且没有主观过错；受害经营者是相关市场内的外省印章企业。

在以上四种情形中，最具“可罚性”的是第一种情形，被限定的经营者往往与行政机关存在“共谋”，自身具有过错，最终因侵犯其他经营者的公平竞争权而导致其他经营者的财产损失，所以应当作为赔偿责任主体，以其垄断利润赔偿受害经营者；第二种情形中，被限定的经营者虽无主观过错，但客观上存在没有合法依据而取得垄断利润的事实，并且其他经营者存在损害事实，可能构成“不当得利”，负有一定的返还责任，但其责任程度应较第一种为轻。第四种情形中，由于受益经营者是省内不特定多数的经营者，而且这些经营者在主观上并无过错，要求这些不特定多数的经营者承担赔偿责任，无论在理论论证上还是在实际操作上，都不具备可行性。比较复杂的是第三种情形，受益经营者是否需要承担赔偿责任？笔者认为，要求省内所有的受益经营者承担赔偿责任也不具备现实的可操作性，但是对于参与“共谋”的行业协会或印章企业，可以课以一定的赔偿责任，如此，可在一定程度上平衡受益经营者与受害经营者之间的关系。

在上述需要受益经营者赔偿的情况下，还会面临诉讼模式的选择问题。在我国，行政诉讼的被告只能是行政机关或法定授权组织，所以将行政机关和受益经营者列为共同被告的方式并不现实。如果单独以民事诉讼的方式起诉受益经营者，不仅诉讼效率低下，也会发生行政机关违法责任与受益经营者的违法责任脱节问题。因此，可以考虑行政附带民事诉讼，民事主体虽然无法作为行政诉讼的被告，但是行政机关却可以作为民事诉讼的被告，在附带的民事诉讼中将行政机关和受益经营者列为共同被告，如果受害经营者胜诉，先由受益经营者承担赔偿责任，行政机关在受益经营者不能赔偿的部分承担补充赔偿责任。这样，赔偿资金的来源便有一定的保障。从根本上讲，这源于行政性垄断的经济性。

结  论

较之于垄断协议等其他限制竞争行为，行政性垄断危害性最大，波及面也最广，直接对不特定的经营者形成不可逾越的市场进入壁垒。根据案例检索研究，经营者确实会因行政性垄断行为遭受损害，但至今尚无受害经营者从行政主体取得赔偿的案例，这与我国现行行政赔偿制度的局限性不无联系。针对行政性垄断赔偿问题在现行制度下的困境，应当在《反垄断法》中明确赋予行政性垄断受害者通过行政诉讼获得赔偿的权利，统一经济性垄断和行政性垄断的责任标准。同时，鉴于经营者损失偏间接性的特征，应适当放宽“直接损失”的认定标准以拓展损害赔偿的范围。另外，为完善与行政性垄断有关的行政赔偿制度，需要拓展赔偿资金的来源，以行政主体及特定受益经营者的垄断所得充实赔偿资金。如此，一方面，可以有效威慑行政性垄断行为，维护竞争秩序；另一方面，也可以完善行政赔偿制度，践行“有权利即有救济”的古老理念，使行政性垄断中受害经营者获取应得的损害赔偿。

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