选粹｜郝赟：论债权之受领权能作为财产罪中的占有形态

来源

《法理》2020年第6卷第2辑

郝赟

靖之霖（北京）律师事务所学术委员会副主任

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摘要

二维码案的定性须经历三项分析的检验。首先，应当将商户认定为二维码案的被害人。其后，行为人掉换或覆盖微信收款二维码的行为应当被评价为获取顾客支付给商户之价款的秘密手段，仅可能成立对商户的盗窃罪。最后，必须说明商户在顾客扫描微信收款二维码转账付款前已经以某种形态对其债权利益（以对微信支付平台的存款请求权之形式存在的价款）实施着占有。从规范目的与制度功能观察，现实管领是刑法上占有的本质与核心，但其内容与表现却随着社会一般观念的变迁而不断沿革，尤其在现代交易条件下。此一对刑法上占有进行观念化扩张的刑法现代化思路能够为二维码案取得定罪的正义结果：将债权之受领权能濒于实现或者说作用在即（当商户向顾客交付标的物时）的管领力现实化样态解释为对债权利益的观念占有形态，并认为其足以充实刑法上占有所要求的现实管领力，达致刑法承认占有观念化的管领力现实化之触发条件，从而被承认为对债权利益的刑法上占有。故行为人的前述行为成立对商户债权利益即应收价款的盗窃。这一定性应当被认为是符合——至少是最可能符合社会一般观念和国民预测的。

一、问题的提出

财产罪理论在网络时代不断遭遇技术进步的挑战，二维码案便是近年来引起广泛讨论却始终没有定论的财产罪新问题。理论只有发展创新才能回应网络时代技术变革的现实需求，依托新型支付方式的二维码案可能成为财产罪理论取得突破的重要契机。

观察当前财产罪的研究范式，无论是我国传统的所有权说，还是日本刑法理论的本权说与占有说，抑或是德国刑法理论的法律财产说、经济财产说与法律—经济财产说，其本质上多是以财产罪的保护法益为研究对象。对财产罪保护法益的研究当然具有重要价值，但法益保护作为立法动因与目的，已经被内涵进类型化的构成要件，系构成要件定型的根据。由此，除存在违法阻却事由的场合，构成要件该当性（形式违法性）与法益侵害性（实质违法性）应当相互统一。若违法性在形式与实质两个阶层需要一般的、积极的分离判断，则构成要件便被表明存在着无法对应其保护法益的偏差，由此导致法益保护不能。因此，已经被立法内涵进构成要件的保护法益，其对刑法解释的指导应当、也必须透过构成要件的屏障间接地得以实现，即构成要件的解释边界才是划定犯罪圈或判断不法的直接根据。实质性的法益思考固然重要，但其绝不等于、更不能替代构成要件本身的解释与检验。刑法解释在法益论侧面之外，同样具备以法规范敌对为犯罪本质的规范论侧面。因此，对于财产罪构成要件的解释研究，相比于对保护法益的讨论，在解释论上可能更具有实际意义。

占有，是财产罪的核心构成要件要素。然而，传统刑法上以事实管领为特征的有限的占有概念已经无法满足网络时代技术进步的需要。尽管刑法理论对占有对象进行了扩张，且就管领力的认定以及占有的归属问题发展出了占有的规范性理论（规范的占有概念）， 但这尚不足以解决依托新型支付方式的二维码案。该案对传统占有理论的挑战在于：行为人侵害被害人的债权，虽然法律并不承认其取得该债权，但其确以非法方式自行实现了该债权的内容，即非法受领了债务人的给付、非法取得了债权利益（如作为价款请求权指向之利益的价款）。因此，有必要进一步发展和创新刑法上占有理论，对财产罪中的占有形态进行观念化扩张：承认在管领力现实化的条件下，债权人对债权利益具有刑法上占有；具言之，将债权之受领权能濒于实现或者说作用在即的管领力现实化样态解释为对债权利益的观念占有形态，并认为在此场合下，债权之受领权能足以充实刑法上占有所要求的现实管领力，达致刑法承认占有观念化的管领力现实化之触发条件，从而被承认为对债权利益的刑法上占有。

二、二维码案的定性争议与理论挑战

（一）二维码案概述

2016年9月，一则题为“小偷偷换店家二维码 躺着就能赚70万”的消息在互联网上广泛流传，其描述了一种在当时看来颇为新奇的侵财手法：行为人将商铺内张贴的商户的微信收款二维码换成自己的微信收款二维码，商户直到月末清帐结款时才发现账目存在问题，遂案发，而此前行为人已经默默收取顾客通过扫描微信收款二维码原本意欲支付给商户的价款达人民币70余万元。

该则消息成为日后系列二维码案的雏形，在法学界引起了关于行为人前述行为成立何罪的广泛讨论。此后，真实的二维码案不断上演，仅媒体报道者便已经波及上海、山东、山西及贵州多地，作案手法如出一辙。这使得法学界对二维码案定性的讨论在相当长的一个时期内始终热度不减。

值得注意的是，各家媒体在报道前述关于“二维码案”的互联网消息以及真实的二维码案时，均不约而同地将行为人称为“小偷”，而非“骗子”，且认为其偷取的财产系商户的营业款（即商户原本应当从顾客处收取的价款）；侦查机关也普遍以涉嫌盗窃罪对二维码案的行为人进行立案侦查，并以商户的涉案营业款为盗赃。这似乎表明，在法学界以专业视角展开讨论以前，二维码案应当定性为对商户营业款的盗窃，这在普罗大众看来大概是不言而喻、理所当然的：换言之，这一定性应当被认为是符合——至少是最可能符合社会一般观念和国民预测的。有观点基于商户欲受让的并非现金形式的价款，而是顾客对微信支付平台的存款债权的认识基础，认为“不管是在社会一般观念上，还是在客观事实上”，顾客始终未曾将该存款债权移转至商户占有，故行为人不可能就此成立盗窃罪。笔者认为，论中所谓的“社会一般观念”更可能仅仅是论者自己的观念，或者至少是其自以为的“社会一般观念”，概缘于论者朴素的法感情，过于武断且明显缺乏根据：此种论述，要么是未经对前述表彰社会一般观念的事实进行检索便妄下论断的主观臆测，要么是明知前述事实而自欺欺人。至于论中所谓的“客观事实”，也仅仅是论者基于先验的个人观念或者说虚假的“社会一般观念”而人为“杜撰”的。

2017年9月12日，福建省石狮市人民法院就一起二维码案作出了判决。该案被告人邹晓敏于2017年2月至3月间，先后在多间商铺乘无人注意将商铺内张贴的商户的微信收款二维码掉换或覆盖为自己的微信收款二维码，由此获取顾客通过扫描微信收款二维码支付给商户的价款，总计人民币6983.03元。同年8月15日，福建省石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕1099号起诉书指控被告人犯诈骗罪。福建省石狮市人民法院判决被告人犯盗窃罪。然而，此判决并没有能够为关于二维码案定性的大讨论画上句号。

（二）二维码案的定性争议

1.诈骗罪说的主张

诈骗罪说认为，行为人偷换二维码的行为系对被骗人实施的虚构事实或隐瞒真相的行为，由此导致被骗人陷入某种错误认识，并基于该错误认识而作出某种关于处分的瑕疵意思表示。由于对二维码案中被害人与被骗人的判断有不同认识，诈骗罪说阵营分为以下五种主张：

其一，两者间的诈骗说（普通的诈骗罪说）。该主张认为二维码案中被害人与被骗人具有同一性，被害人即被骗人。其中，一种观点以商户为被害人与被骗人，认为商户因行为人偷换二维码而陷入对二维码之归属的错误认识，并基于该错误认识而作出关于指示顾客向错误二维码支付价款的瑕疵意思表示，从而受有价款损失；另一种观点以顾客为被害人与被骗人，认为顾客因行为人的行为陷入对价款支付之对象的错误认识，并基于该错误认识而作出关于向错误二维码处分价款的瑕疵意思表示，从而受有价款损失。

其二，双向诈骗说。该主张认为，虽然财产损害最终仅归属于商户、顾客中的一方，但该财产损害的实现必须经由前述商户与顾客双方的认识错误与瑕疵处分，二者缺一不可。

其三，诈骗罪的间接正犯说。该主张认为，若将商户认定为被害人，则顾客因其错误认识与瑕疵支付行为而沦为被行为人利用的移转商户财产之工具；若将顾客认定为被害人，则商户因其错误认识与瑕疵指示行为而沦为被行为人利用的移转顾客财产之工具。无论以商户或顾客中何者为被害人，另一方均沦为行为人移转被害人财产之工具。

其四，被骗人处分他人财产的三角诈骗说（传统类型的三角诈骗罪说）。该主张认为顾客系被骗人，商户系被害人。顾客基于错误认识而处分了原本应当向商户交付的价款即归属于商户的债权利益，应当被评价为具有处分商户财产的权限，处于商户财产之处分权人的地位。亦即，顾客基于错误认识而瑕疵处分了商户的财产，使商户蒙受财产损害。

其五，被骗人处分本人财产的三角诈骗说（新类型的三角诈骗罪说）。该主张同样认为顾客系被骗人，商户系被害人。但其主张价款在顾客扫描二维码转账支付以前为顾客所占有，在顾客扫描二维码转账支付的一刻即移转至行为人占有。因而顾客瑕疵处分的价款从未以任何形态归属于商户，而是为顾客本人所占有。换言之，处分其本人财产的顾客并不具有处分商户财产的权限与地位。亦即，顾客基于错误认识而瑕疵处分了其本人的财产，结果却使商户未能实现其价款债权而蒙受财产损害。

2.盗窃罪说的主张

盗窃罪说认为，行为人偷换二维码的行为并非对商户和（或）顾客实施的虚构事实或隐瞒真相的行为，而应当被评价为无意思联络、非利用瑕疵处分意思、彻底违背被害人意思而移转财产之占有的秘密手段。由于对二维码案中被移转占有之财产以及移转实行方式的判断有不同认识，盗窃罪说阵营分为以下三种主张：

其一，盗窃价款说。由于对被害人即财产原占有人的判断有不同认识，该说又包括两种观点：一种观点认为，从社会通常观念观察，自商户向顾客交付标的物至顾客扫描二维码转账支付价款的期间内，至迟在顾客支付价款的一刻，价款便已归属于商户占有，故行为人系对商户的财产实施盗窃，这一观点已为判例所采纳；另一种观点认为，价款在顾客扫描二维码转账支付以前处于顾客控制之下、为顾客所占有，在顾客扫描二维码转账支付的一刻即移转至行为人控制、为行为人所占有，即商户自始至终不曾以任何形态对价款实施过占有，故行为人系对顾客的财产实施盗窃。

其二，盗窃债权说。该说以商户为财产损害归属的被害人，且不承认商户曾以任何形态对价款实施过占有，由此认定被移转占有之财产并非价款，而是商户的债权：在顾客扫描二维码转账付款前，商户对其债权成立占有；在顾客扫描二维码转账付款时，商户的债权即移转至行为人占有。故行为人系对商户的债权实施盗窃。由于对被移转占有之商户债权的判断有不同认识，盗窃债权说又包括两种观点：一种观点认为被移转占有的债权系商户对顾客的价款请求权；另一种观点认为被移转占有的债权系商户原本应当从顾客处受让的对微信支付平台的存款请求权。

其三，盗窃罪的间接正犯说。该说认为，行为人系利用对商户财产无处分权的顾客对真实的价款移转对象的无认识，将顾客作为秘密取得商户财产的工具。

3.不可罚说的主张

不可罚说认为，行为人的行为对于诈骗罪与盗窃罪乃至其他财产罪的构成要件而言均不该当，亦即当前的刑事立法及其解释并不能处罚该种行为，只得求助于立法更新。

就方法论而言，不可罚说认为，司法实践中对行为的评价存在以罪名间的比较分析替代独立的构成要件之该当判断的倾向：于二维码案中则具体表现为行为定性多以成立诈骗罪抑或盗窃罪的此种互斥型、择一型设问展开，而忽视了根据构成要件进行独立判断的罪刑法定基本意涵。其批评道，“仅通过罪名比较进行反向的排除，无法从证明上充分论证行为的构成要件该当性。”诚然，尽管诈骗罪与盗窃罪系对立关系，但这并不意味着侵财行为可以当然地在两罪之间作择一认定；不能仅通过反向排除他罪便入此罪，必须就不同罪名的构成要件一一独立进行该当性检验。然而，此种独立判断的意识并非不可罚说之论者的独创或者首创，其实际上恰恰是诈骗罪说与盗窃罪说之论者颇为注意的一个问题：在论证方法上，不但驳斥对方，同时也证立己方。两大阵营之所以采用所谓二罪择一式的设问模式，是因为此二罪恰恰是争议的两方主张，如此命题方可凸显争点，如是而已；此种形式上的设问模式绝不意味着其论者以二罪间的比较分析替代独立的构成要件之该当判断——事实恰恰相反。

就刑法观而言，不可罚说认为，尽管偷换二维码取财的行为确系造成较大财产损失，但若强行从解释论上努力，即通过扩张占有概念，从而将该类行为甚至全部财产致损行为勉强纳入规制范围，则“往往伴随着牺牲构成要件明确性，导致财产罪口袋罪化的危险。”诚然，财产法益刑事保护固有的“片段性”使得处罚漏洞可能难以彻底消弭；解释论并非万能，解释与法益同样不能过度抽象化。然而，对占有概念的扩张解释并非必然导致占有这一构成要件要素丧失明确性，至于造成财产罪口袋罪化则更不是占有概念扩张的固有发展趋势。占有概念究竟如何扩张，财产罪的处罚边界究竟所在何方，关键在于财产罪的规范目的与制度功能如何随着社会一般观念的变迁而不断沿革。

4.主要争点的归纳

二维码案是典型的盗骗交叉案件，其定性之所以复杂，是因为盗窃行为与欺诈行为在其中均扮演着重要角色，难以分离。事实上，二维码案的行为人系以类似“欺诈”或者说具有“欺诈”外观的秘密手段行为，行违背被害人意思而移转其财产之占有的盗窃行为之实——此一类型的行为被称为欺诈性盗窃。由于刑法对盗窃罪的规定采简单罪状模式，盗窃罪的手段行为其实涵盖形态繁多，与他罪之间经常难以厘清、容易混淆。二维码案所体现的采用诈欺性手段行为的欺诈性盗窃便是典型：其容易与诈骗罪相混淆，因其采用的秘密手段行为具有“欺诈”的外观，且被害人（或间接正犯的工具）基于该欺诈性秘密手段，同样陷入对关键事实的错误认识，这与诈骗罪中行为人的欺诈行为以及被骗人的错误认识相类似。准确辨别此种欺诈性盗窃与诈骗罪，须明确如下主要争点：

其一，被害人的认定，即财产损害归属于商户还是顾客；其二，行为人偷换二维码的行为应当被评价为对商户或顾客实施的虚构事实或隐瞒真相的行为，还是应当被认定为获取顾客支付给商户之价款的秘密手段；其三，顾客基于商户的指令扫描商户提供的、实际已为行为人所偷换的二维码转账支付价款的行为，是否能够被评价为基于对价款支付之对象的错误认识而作出的关于处分价款的瑕疵意思表示；其四，被移转占有之财产的认定，以及自商户向顾客交付标的物至顾客扫描二维码转账支付价款的期间内，商户是否可以被认为系以某种形态对价款实施着占有。

（三）二维码案的分析进路

1.被害人的认定

本案被害人的认定，须从生活事实、法律规范以及实务操作三个层面进行观察。

从生活事实层面观察，由于交易数量庞大且顾客通常具有随机性、偶然性与陌生性，案发时，商户已不具有重新向繁多的顾客逐一追索债权的现实可能性：即使法律上否认顾客基于商户的指令向错误二维码转账支付价款的行为能够达致债务清偿的效果即消灭债权，换言之，认可商户在顾客依指令向行为人错误交付价款后依旧保有对顾客的价款请求权，那么该债权的主张与实现也已经沦为事实不能。因此，本案的财产损害事实上只能归属于商户，即商户乃是本案的生活事实层面的被害人。

然而，刑法上的被害人与现实中的受损失人并非一个层面上的概念，仅根据生活事实层面的财产损害之归属便对刑法上的被害人作同一认定，可能既不充分、也不必要：这是因为，若生活事实层面的财产损害之归属系出于对法律规范层面的财产损害之归属的反射，或者说乃是一种财产损害的现实转嫁与无奈妥协，那么法律评价并不必然逆向追认该损害反射的效果，即刑法可能并无充分的正当性以经反射的生活事实层面的财产损害之归属反推法律规范层面的财产损害之归属。因此，在生活事实层面以外，尚须从法律规范层面对财产损害的归属进行认定。不过，值得注意的是，若法律规范层面的财产损害之归属常与生活事实层面的财产损害之归属相出入，那么法律评价机制便可能出现了偏差。

从法律规范层面观察，本案财产损害的归属首先是一个关于权利外观或者说表见法理的民法学问题：行为人以不法行为营造并取得某种虚假的权利外观或表征（表见权利），交易相对人（第三人）基于对该权利外观的合理信赖，善意且无过失地行为，导致财产流转错误（不能依约或依法流转），在此场合下，法律须在真实权利人与善意第三人之间进行利益权衡并作出保护倾斜，对财产上之不利益进行归属。由于表见权利人（行为人）不具有真实权利人的主体要件，善意第三人基于合理信赖而作出的交易行为便可能负担效力瑕疵，从而引发交易的不安定性。若对真实权利人利益作出倾斜保护，则肯认善意第三人交易行为的此种效力瑕疵，使其交易行为不对真实权利人发生效力，真实权利人得重新向善意第三人请求给付，亦即将表见权利人之不法行为导致的财产上之不利益归属于善意第三人，而后由善意第三人作为民事侵权的受害人向表见权利人主张侵权责任；若对善意第三人利益作出倾斜保护，则否认善意第三人交易行为的前述效力瑕疵，使其交易行为对真实权利人发生效力，真实权利人不得重新向善意第三人请求给付，亦即将表见权利人之不法行为导致的财产上之不利益归属于真实权利人，而后由真实权利人作为民事侵权的受害人向表见权利人主张侵权责任。出于对交易安全的着力保护，考虑到真实权利人相比于交易相对人更便于、也更有能力管理和控制虚假权利外观的形成风险，尤其是商事关系中商主体实施商行为本就应当负担较相对人更高的谨慎和注意义务，法律在利益权衡后选择优先保护善意相对人，使其交易行为对真实权利人发生效力，从而使财产上之不利益归属于真实权利人——此即权利外观理论，亦称表见法理。

权利外观理论滥觞于日耳曼法的“以手护手”原则；法国法将其发展为赋予虚假的表见权利优于法律真实之权利归属的效力；德国法则将其总结为若信赖系根据某种权利状态之表象而产生，则应使信赖者处于与其所信赖之情状相符的地位，有关法律效果对该信赖者视为无瑕疵；日本法基本继受了德国法的这一权利外观责任理论；我国民法学界则根据该理论的核心要素，将其表述为权利外观理论、表见理论、信赖原则与善意原则等。该理论摄取罗马法之善意与德国法之信义诚实为给养，已经成为民商法学的基础理论，几乎在民商法的每一个领域被援用。在债法领域，该理论则具体表述为：若接受给付的非债权人因表象而被信赖享有权利，则给付使债务人免责。

不难发现，二维码案恰好落入权利外观理论的适用场合，应当以该理论的核心要素逐一对其检验，从而确定其中财产损害之归属。首先，表见权利人须事实具有着虚假的权利外观，即由诸交易因素彼此印证形成的显然的表见。本案中，行为人偷换二维码的效果是将自己的微信收款二维码张贴于商铺内，无论是考虑二维码对作为一般理性人的顾客而言具有不可分辨性，还是从二维码的张贴场所（商铺）观察，行为人的前述行为都已经导致其微信收款二维码被混淆和误认为商户的微信收款二维码，即其形成并取得了债权人（商户）的权利外观。其次，真实权利人须具有可归责性，换言之，使真实权利人的利益劣后于善意相对人的利益，须借助真实权利人对权利外观之形成施加原因力（或积极主动营造表见，或疏忽大意未予消除）的归责事由得以正当化。通说以风险控制理论为归责法理，即风险应当归属于最便于或最有能力管理和控制该风险的主体负担。本案中，真实权利人（商户）相比于交易相对人显然更便于、也更有能力管理和控制虚假权利外观的形成风险，或者说，由商户对交易条件与环境进行安全保障与风险防范系最经济的方案；尤其是商户作为商事关系中的商主体，其实施商行为本就应当负担较相对人更高的谨慎和注意义务——因此，商户系风险管控义务人，具有可归责性。最后，交易相对人须基于合理信赖而善意且无过失地行为，换言之，法律修正基于错误而实施的法律行为之效力瑕疵、优先保护善意相对人的信赖利益或期待利益，须以信赖原则与善意原则为基础。本案中，作为一般理性人的顾客没有义务也没有能力对二维码之归属进行甄别，其只能根据交易习惯、以二维码的张贴场所（商铺）判断其归属，并信赖商户对其扫描二维码转账支付价款的现时指示，由此导致的对二维码的混淆以及对其归属的误认几乎是难以避免的，要求顾客准确辨认系对一般理性人的过分苛求，顾客如此行事实属善意且无过失。经前述权利外观理论的核心要素逐一检验，应当认为二维码案中顾客受权利外观的保护而得其所欲，使其交付价款的行为无瑕疵地对商户发生效力，故商户不得重新向顾客请求给付，财产损害归属于商户负担，由商户向行为人主张侵权责任，即民事侵权的受害人系商户，而非顾客。

然而，以民法上财产损害之归属与民事侵权之受害人认定刑法上财产损害之归属与刑事犯罪之被害人的逻辑尚须证成。毕竟，刑法与民法的认识方法并不相同：刑法关注行为，民法关注关系。笔者认为，刑法应当遵循民法对于财产权关系的认定。从规范目的观察，财产侵权的民法规范与财产犯罪的刑法规范系服务于财产权保护之同一目的的两种手段。刑法作为整体法律制度的最后保障，其关于财产犯罪之规范的根本目的本就是确保民法上财产分配制度的维系以及财产权利的实现。因此，对于财产损害之归属这一本质上落入民法调整范畴的民事权利义务问题，刑法须尊重民法的认定，不能越俎代庖。这也体现着刑法在具体问题的法律适用层面，作为最后法的谦抑性。由此，根据法秩序统一性原理，既然二维码案的商户在民法上基于权利外观责任而负担财产损害，那么其在刑法上便是该财产犯罪的被害人。

此外，从实务操作层面观察，一方面，行为人的违法所得应当返还给被害人：若将顾客认定为被害人，从而由其受领违法所得的返还，则其因已经取得标的物而不得不面临不当得利返还的负担，其事实上也很可能因此不愿受领该返还；若将商户认定为被害人，则不当得利的返还直接用于填补商户承受的财产损害，此举便避免了法律上被害人之认定无必要地造成经济上之不效率与当事人之负担。另一方面，在刑事诉讼中，被害人有权提起附带民事诉讼：若将顾客认定为被害人，则其因已经取得标的物、不负担任何财产损害而事实上不具有提起附带民事诉讼的动力，而真正负担财产损害、有提起附带民事诉讼之需求的商户却仅能够作为证人参与诉讼，无权提起附带民事诉讼，此种诉讼参与人之地位的分配实在不合事理；若将商户认定为被害人，赋予其提起附带民事诉讼的权利，则可以实现权利享有与权利需求（或者说行权动力）的统一。由此，将商户认定为被害人，就实务操作的合理性与便宜性而言，更为妥当。

因此，综合考虑生活事实、法律规范以及实务操作三个层面，应当将商户认定为二维码案的被害人。这一认定及其法理已为判例所采纳。由此，关于二维码案之定性的诸多主张中，凡以顾客为被害人者均是不妥当的。

2.行为人客观行为与顾客支付行为的评价

之所以将行为人的客观行为与顾客的支付行为一并观察，是因为二者在事实发生与法律评价两个层面具有某种联动的特征。在事实发生层面，行为人的客观行为是诱发顾客的支付行为之因，顾客的支付行为是行为人的客观行为作用之果，二者必然存在行为的逻辑连贯性。在法律评价层面，由于商户对二维码之归属的错误认识以及顾客对价款支付之对象的错误认识系事实存在、无可争议，其对于盗骗交叉案件区分欺诈性盗窃与诈骗的两种定性而言并无实益，因此应当将顾客之处分意识的有无作为检视的重点——这是因为，顾客之处分意识的有无系欺诈性盗窃与诈骗的核心区别。具言之，若评价行为人的客观行为系诈骗，则不但须顾客存在错误认识，还须肯认顾客之处分意识的存在；若顾客仅存在错误认识，却并未基于该错误认识产生处分意识，则只能考虑成立欺诈性盗窃（须否认顾客之处分意识的存在）。

一方面，从行为人的客观行为观察，由于行为人在偷换二维码的全程均未与商户和（或）顾客发生任何意思联络，除采用秘密手段偷换二维码外，其对商户和（或）顾客没有实施过任何明示或暗示的行动，因此，不能认为行为人曾对商户和（或）顾客实施过虚构事实或隐瞒真相的行为。意思联络应当是诈骗罪的不成文的构成要件要素，诈骗罪的行为人正是通过意思联络干涉被骗人之自由意思的形成过程。应当说，无意思联络，便无以谈“骗”。尽管“从解释论上来说，任何人都不应当将自己熟悉的案件事实当作法律规范或构成要件。”不能以经验判断代替规范判断。但是，若经由生活事实反复检验而得以确立的不成文的构成要件要素也要因具有所谓的以经验判断代替规范判断之嫌而受到质疑乃至被排除出犯罪构成，那么不成文的构成要件要素这一概念也就没有具象的外延实体以及存在的现实必要了。笔者认为，诈骗罪中的意思联络便属此种不成文的构成要件要素：其在经受生活事实反复检验的能力方面，并不会比盗窃罪中的非法占有目的表现得差。主张行为人的客观行为系对商户和（或）顾客实施的虚构事实或隐瞒真相的行为、从而成立诈骗罪的观点，仅考虑了行为人偷换二维码的行为导致商户对二维码之归属、顾客对价款支付之对象的双重错误认识之因果描述，却忽略了行为人在偷换二维码的全程其实从未与商户和（或）顾客发生任何意思联络这一关键环节。

另一方面，从顾客的支付行为观察，不应当承认顾客具有处分意识。一般认为，处分意识包括三项内容：具体的占有意思、移转占有的构成要素以及占有的受让人。二维码案中，顾客具有处分意识的前两项内容，自不待言。关于处分意识的第三项内容，即占有的受让人，对其身份特征的认识系认识错误的认识内容，而不要求前置纳入处分意识的认识内容；换言之，对占有受让人之身份的认识错误或者说无认识并不阻却处分意识的存在，但前提是，占有受让人（无所谓身份）的存在必须被认识，否则，处分意识便无从谈起。二维码案中，行为人在偷换二维码的行为全程均隐匿自身，无论是商户还是顾客，均不知晓行为人的存在，对价款之占有被移转至行为人控制也完全无意识（既无对客观上价款之占有向行为人发生移转的认识，也无主观上意欲使价款之占有向行为人发生移转的意志）。换言之，虽然价款之占有在客观上被移转至行为人控制，但商户与顾客主观上均没有、也不可能有向其完全无认识的行为人交付价款的瑕疵处分意思。因此，顾客因欠缺对占有受让人的认识而不具有处分意识。

综合前述两方面，就价款之占有移转对商户或顾客之自由意思的违背形态与程度而言，行为人受领价款之占有，并非源于以意思联络干涉商户或顾客之自由意思的形成过程，从而迷惑并利用商户或顾客发生外观上自愿、但本质上形成过程不自由的向行为人交付价款的瑕疵处分意思；而是基于隐匿自身、不与商户或顾客发生意思联络，以致商户与顾客对其存在以及价款之占有的真实移转对象（行为人）完全无意识，从而彻底地违背被害人的意思。简言之，行为人偷换二维码的行为并非对商户或顾客实施的虚构事实或隐瞒真相的行为，而应当被评价为获取顾客支付给商户之价款的秘密手段：即该行为不符合诈骗罪的构造，只可能成立欺诈性盗窃。这一认定及其法理已为判例所采纳。其根据便在于盗窃系“他损”，而诈骗系“自损”的本质特征。

诚然，尽管盗窃罪与诈骗罪系对立关系，但这并不意味着行为不成立诈骗罪便一定成立盗窃罪。因此，要认定二维码案的行为人成立盗窃罪，尚须从盗窃罪本身的构造出发，确定行为人移转占有的财产及其占有归属。

3.被移转占有之财产及其占有归属的认定

对行为人移转占有之财产的认定，应当从商户原本应当从顾客处收取的价款、商户对顾客的价款请求权或商户原本应当从顾客处受让的对微信支付平台的存款请求权三者考虑。且要认定行为人成立盗窃罪，须说明该财产在占有移转前系归属于商户占有。

关于商户对顾客的价款请求权，该债权在行为人偷换二维码前无疑为商户所占有，后商户因权利外观责任而负担财产损害，即丧失对顾客的价款请求权。换言之，行为人侵害了该债权、破坏了商户对该债权的占有。然而，观察流转路径，该价款债权事实上并非被移转至行为人占有，而是直接消灭。一方面，行为人偷换二维码的行为效果并非取得该真实的价款债权，而是仅仅形成了虚假的权利外观。具言之，为优先保护基于合理信赖行事、善意且无过失的顾客，维护交易安全，使商户因其可归责性而承受财产损害，法律不得不、也仅有必要承认行为人取得了对顾客的价款请求权（人）的权利外观，从而免除顾客的价款债务；然而，法律并不认可行为人能够以前述非法手段取得真实合法的所谓“债权”或“债权人地位”，事实上行为人无权、也不可能向顾客主张债权、请求给付，只能消极等待顾客基于虚假的权利外观而错误给付。权利与权利外观的区别正在于：真实的权利得向义务人主张；而虚假的权利外观下则无权利可主张，其法律效力仅限于修正善意第三人基于对权利外观之合理信赖行事的效力瑕疵，从而免除善意第三人的义务。简言之，权利保护权利人；权利外观则保护善意第三人，而非表见权利人。另一方面，当顾客扫描二维码支付价款（以债权让与即转让其对微信支付平台的存款债权之方式履行其对商户的价款债务），行为人取得的债权其实是顾客对微信支付平台的存款请求权，而非商户对顾客的价款请求权：这不满足盗窃罪作为占有移转罪对素材同一性的要求。因此，商户对顾客的价款请求权并非行为人移转占有之财产。

关于商户原本应当从顾客处收取的价款以及商户原本应当从顾客处受让的对微信支付平台的存款请求权，二者其实是实质与形式的关系：顾客转让对微信支付平台的存款债权便是以债权让与的方式履行其对商户的价款债务；换言之，存款请求权系本案价款的具体支付形式，二者系商户对顾客的价款请求权所指向的同一债权利益。观察其流转路径，行为人确于顾客扫描二维码转账付款时取得该债权利益（价款或者说存款请求权）之占有。要将行为人偷换二维码的行为认定为对商户的盗窃，则须说明商户在顾客扫描二维码转账付款前已经以某种形态对债权利益实施着占有。

判例对此作出了简要而有价值的阐释：商户向顾客交付标的物后，其“财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。”笔者认为，判例其实是在对刑法上占有概念进行合目的的、实质的解释与突破，即在管领力现实化的条件下，承认刑法上占有的观念化。这一论述具有鲜明的网络时代的特征，能够反映支付方式的变革，回应技术进步的挑战。只是其解释过于简单，尚须从刑法上占有理论的层面进行深化。

三、占有的观念化及其承认

（一）刑法上占有与民法上占有的辨析：占有的观念化

1.刑法上占有与民法上占有的规范性辨析

占有（包括准占有，即权利占有）的概念滥觞于罗马市民法，用以指称对财产的管领（支配）。占有作为民法的重要制度，为刑法理论所援引，故刑法上占有的概念从其渊源上就具有民法上占有的基因。此外，从规范目的与法秩序统一性的层面观察，刑法作为整体法律制度的最后保障，其关于占有之规范的根本目的应当是确保民法上占有以及整体财产秩序的维系，故刑法上占有与民法上占有存在着不容否认的内在关联。然而，由于刑法与民法的规范视角各有侧重，刑法上占有与民法上占有便具有不同的规范功能，因此，在解释刑法上占有时，应当关注其与民法上占有之间存在的重要区别。

民法的核心在于以意思自治保护民事权利，由此需要精细化地探求、解释和甄别主体的意思，占有意思之于占有保护的价值与功能便是如此。因此，民法上占有意思往往是具体的，其以明确完整的意思内容为必要。譬如，民法上占有以是否以所有的意思为占有区分为自主占有与他主占有，并在时效取得、先占等法律事实上被赋予不同的法律效果。与此相对，刑法上占有的核心是维系占有所表彰的客观财产秩序之平和稳定，而非占有关系或占有媒介关系中主体的意思自由；此种刑法意义上的财产占有秩序之维系主要仰赖主体对财产的客观管领行为，而不存在于精神、心理层面，故对占有意思的要求相对较弱。因此，刑法上占有意思通常是概括的，甚至是潜在的、推定的、无需明确完整的意思内容。

与前述规范功能相关，刑法上占有与民法上占有在权利关联性层面也相去甚远。民法上占有作为物权法（编）的规范内容，受物权法上占有保护请求权的保护，在占有遭遇侵夺、妨害或危险时，原占有人被赋予占有诉权，得提起占有之诉以回复其占有的完满状态。由此，民法上占有即使不被承认为权利，而仅作为事实存在，其也不可否认地具有某种准权利的属性（日本甚至直接将占有作为权利）。然而，刑法系以占有侵夺而非权利侵害作为夺取型犯罪的构成要件行为以及侵占罪的排除事实，故刑法上占有作为财产罪的核心构成要件要素，其仅是单纯的事实，并不具有权利的意义。

2.刑法上占有与民法上占有的观念化辨析

刑法上占有与民法上占有存在若干差异，其中最具规范实益者、同时也是与本文论题直接相关者，便是对占有观念化的态度。占有，在初始意义上仅指主体对财产为事实上的管领，以管领事实与管领意思为要素。适应于占有媒介关系等交易形态的不断发展，占有不再局限于主体对财产为直接管领的结合关系，而是扩展为在占有事实或占有意思松弛的场合，基于社会一般观念，仍承认某种非直接的、非事实的占有，此即占有的观念化。在何种程度上承认占有观念化，民法与刑法有明显差异。

就原初的规范目的与制度功能而言，刑法上占有较民法上占有当然地更为现实。如前所述，民法的核心在于保护民事权利，主体只要对标的财产享有一定权利，就可能被认为对标的财产具有一定程度上的管领，而管领即占有。因此，民法上占有更多地具有权利管领的意味，至少具有准权利的属性，从而当然地被予以观念化的扩张：在肯认管领力的条件下，即使不存在直接的、事实的占有，观念占有也在相当高的程度上得到承认。相应地，民法创设了一系列观念占有制度，譬如：间接占有（占有委托人基于占有媒介关系向占有受托人移转直接占有，同时为自己创设返还请求权，通过占有受托人即直接占有人为占有）、占有辅助（上位者基于上下主从关系指示下位者为事实管领，通过下位者即占有辅助人的辅助占有为占有）、占有继承（继承人法定当然承继被继承人生前之占有）、指示交付（占有出让人通过返还请求权的让与，向占有受让人移转间接占有）、占有改定（物权出让人为物权受让人创设返还请求权与间接占有，自己保有直接占有，以压缩乃至同步实现物权变动与债务履行之双重交付）等。与此相对，刑法上占有的核心是维系占有所表彰的客观财产秩序之平和稳定，其主要仰赖主体对财产的直接的、事实的管领行为，并不具有权利的意义；相应地，刑法通常以现实的占有侵夺而非权利侵害或观念的占有侵夺作为夺取型犯罪的构成要件行为以及侵占罪的排除事实。因此，刑法上占有较民法上占有更为现实，观念占有仅局限于较低的程度得到承认。

然而，适应于经济生活与交易形态的现代化发展，刑法上占有不可避免地与民法上占有一道，发生某种程度的观念化，这恰恰是由刑法上占有维系财产秩序的规范目的与制度功能所决定的。具言之，财产秩序的根据随着交易形态的现代化而不断沿革：农业社会的财产秩序主要以物理的、有形的“握有”为根据；工业社会的财产秩序适应新的经济机制，拓展出系统的、机关的“控制”为根据；而进入互联网时代，金融创新条件下的财产秩序则又扩展了数据化的“归属”为根据，其虚拟化趋向日益显著，虚拟化未来更是难以预测。不难发现，财产秩序的根据本质上属于社会一般观念的范畴，不同时代的财产秩序之根据受当时社会一般观念所决定，表现为不同的具体样态，但不容否认地以观念化为历史趋势。相应地，虽然现实管领是刑法上占有的本质与核心，但现实管领的内容与表现却随着社会一般观念的变迁而不断沿革：物理的、乃至机关的管领仅仅是现实管领在一定历史时期的特定条件下所表现出的具体形态，而非现实管领的当然内容与必然实体；在现代交易条件下，尽管前述旧有的具体占有形态作为基础仍然广泛存在于经济生活中，但现实管领却不再以直接的、有形的接触为必要，而是回归其社会一般观念的本来的、抽象的位阶，以规范的、社会的视角作为判断的本质与关键，社会一般观念上的管领力由此成为认定刑法上占有的决定要素。换言之，“刑法上对于事实上的支配也是根据社会一般观念判断的。”刑法上占有当然是现实的，但这并不否认其本质是规范的、社会的。因此，“刑法上的占有概念，必须认为是某种程度观念化的存在。”在操作层面，应当具体考察财产的属性以及交易的时间、场所等要素，根据社会一般观念判断财产处于何者的“势力范围”之中，从而认定财产的占有归属。应当认为，刑法上占有的观念化存在扩大化承认的趋势，这对于维系财产秩序的平和稳定具有积极意义。随着社会文明程度的提高，占有观念化应当越来越多地为刑法所承认。

综上，一方面，刑法上占有受原初的规范目的与制度功能所决定，较民法上占有当然地更为现实；另一方面，刑法上占有须适应于经济生活与交易形态的发展，便不可避免地与民法上占有一道，发生某种程度的观念化。由此，刑法上占有的现代化必须解决现实性与观念化的矛盾统一；换言之，在何种程度上承认占有观念化，或者说，承认占有观念化须达致何种触发条件，这是认定现代刑法上占有的关键。

（二）刑法承认占有观念化的触发条件：管领力的现实化

探究刑法在何种程度上承认占有观念化，亦即发现刑法承认占有观念化的触发条件，需要就占有观念化的不同表现分别考察。占有观念化主要表现为间接占有、占有继承、占有辅助三项制度，其均为民法所承认，但刑法对其态度不一。

1.刑法对间接占有的否认

间接占有，是直接占有的对称，二者系在质押、保管以及租赁等占有委托关系中，以占有人是否为直接的、事实的管领为标准，对占有委托人与占有受托人的双重占有所作的区分。直接占有指占有受托人对占有委托物为直接的、事实的管领，如质权人、保管人以及承租人等基于物权或债权关系而对质物、保管物或租赁物等标的财产实施的占有；间接占有则指占有委托人虽然不对占有委托物为直接的、事实的管领，但基于占有委托关系而对直接占有人享有返还请求权，从而对占有委托物为间接的、观念的管领，如出质人、托管人以及出租人等虽然不直接占有标的财产，但基于物权或债权关系而对质权人、保管人或承租人等享有返还请求权，由此对质物、保管物或租赁物等标的财产实施的占有。简言之，间接占有系指占有委托人基于占有媒介关系向占有受托人移转直接占有，同时为自己创设返还请求权，通过占有受托人即直接占有人为占有的观念占有形态。

民法承认间接占有，是因为民法的核心在于保护民事权利，相应地，民法上占有更多地具有权利管领的意味，主体只要对标的财产享有一定权利，就可能被认为对标的财产具有一定程度上的管领，而管领即占有；间接占有人虽然不对占有委托物为直接的、事实的管领，但基于占有委托关系而对直接占有人享有返还请求权，该返还请求权的享有在民法上即被理解为间接的、观念的管领而被承认为占有。

然而，刑法并不承认间接占有：间接占有人仅凭返还请求权而具有的管领力，在刑法的立场观察，显得过于稀薄或者说观念化，以至于完全不能达到刑法承认观念占有的最低现实化条件。具言之，间接占有存在于占有媒介关系之中，占有委托人（间接占有人）以出质、托管或出租等意思，将占有委托物委托给占有受托人（直接占有人）为直接占有，便是赋予直接占有人相当程度的权限，以保证其具有履行占有委托之义务、实施直接占有之行为的充分能力。直接占有人享有的此种充分的受托权限使得其对占有委托物的管领力充分现实化，从而为刑法所承认；而间接占有人赋予直接占有人如此程度的受托权限，便是同时对其自身权限施加了基于占有抗辩权的重大限制，以至于其自身对占有委托物的管领力被严重削弱，此种过于稀薄的观念占有已经完全不足以充实刑法上占有所要求的现实管领力，因而不为刑法所承认。

相应地，间接占有与直接占有的此种管领力与现实性差异，使得侵害二者所导致的对占有所表彰之财产秩序的破坏程度有显著差异，从而决定了占有委托物侵占罪较盗窃罪轻，且仅作为亲告罪、自诉罪而存在。具言之，盗窃罪系占有移转罪，是侵夺他人占有、变他人占有为自己占有的侵财行为：行为人对标的财产原本不具有现实管领力，系直接侵夺被害人对标的财产的现实管领。因此，对直接占有的侵害是对占有所表彰之财产秩序的有形的、直接的破坏，成立盗窃罪。与此相对，占有委托物侵占罪具有背信罪的属性，系不侵夺他人占有、变他主占有为自主占有的侵财行为：行为人基于占有媒介关系而受托对占有委托物为直接占有、他主占有，原本便具有现实管领力；其违背信赖变更占有意思而以所有的意思继续为占有，占有事实与占有归属未发生变动，其只是侵害被害人不具有现实管领力的间接占有，因而不存在对现实管领的侵夺。因此，对间接占有的侵害只是破坏占有委托关系中的信赖，对占有所表彰之财产秩序并不存在有形的、直接的破坏，成立占有委托物侵占罪。

2.刑法对占有继承的否认

占有继承，系指被继承人死亡时，继承人法定当然承继被继承人的财产，从而承继被继承人生前之占有。

民法承认占有继承，系出于与承认间接占有相类似的理由。民法的核心在于保护民事权利，民法上占有亦更多地具有权利管领的意味。继承人得法定当然承继被继承人的财产，对遗产享有权利，便被认为对遗产具有一定程度上的管领，而管领即占有。在被继承人死亡、继承发生时，继承人虽然可能对该法律事实并不知悉，从而不存在对遗产的占有事实，甚至不可能具有占有意思，但其对遗产享有权利即被理解为间接的、观念的占有。

刑法对占有继承的研究体现在对死者占有的讨论中。对死者占有的研究思路，通常是区分行为人出于夺取被害人财物的意图而将其杀害后占有遗物、行为人杀害被害人后临时起意占有遗物、与致死无关的第三人占有死者遗物三种具体情状，对将遗物据为己有的行为进行定性。一般认为，前一场合下，杀害行为系夺取财物的极端暴力手段，其实施本身便是对被害人生前占有的侵夺，成立抢劫罪，而非对所谓死者占有或继承人占有的侵夺。后两种场合下，死者遗物原则上被认为系无人占有，即因原占有人（死者）之死亡而成为占有脱离物，将其据为己有则成立占有脱离物侵占罪。这是因为，现实管领是刑法上占有的本质与核心。一方面，就死者占有而言，由于死者在事实上不可能再具有管领事实与管领意思，故其占有当然消灭，亦即死者占有通常不应当为刑法所承认。另一方面，就占有继承而言，在被继承人死亡、继承发生时，继承人可能对该法律事实并不知悉，从而不存在对遗物的占有事实，甚至不可能具有占有意思；换言之，继承人对遗物不具有现实管领力，故不具有刑法上占有，亦即占有继承因过于观念化而不足以充实刑法上占有所要求的现实管领力，因而不为刑法所承认。

值得注意的是，在继承人已经取得死者遗物之占有的场合，行为人将该遗物据为己有则是变继承人占有为自己占有的占有侵夺行为，成立盗窃罪。譬如，死者于其住所死亡，则其遗物应当被视为处于与死者同住之继承人的现实管领之下，行为人将该遗物据为己有，便是对继承人占有的侵夺。然而，应当看到，在此场合下，继承人实质上系根据场所控制而非继承之法理取得现实管领力以及占有，这与顾客遗忘在餐厅之物由餐厅管理人取得占有的机理具有同质性，只是场所控制人的具体身份不同而已。故该种所谓的“继承人继承占有”实为场所控制人取得占有，并不成为刑法因现实管领力松弛而否认占有继承的例外。

3.刑法对占有辅助的承认

占有辅助，系指借辅助占有为占有。辅助占有，作为自己占有（亲自为管领）的对称，系指在上下主从关系中，下位者即占有辅助人受上位者即真正占有人指示而对标的财产为事实管领，从而辅助上位者为观念管领，如雇员受雇主指示而管领货物、司机受车主指示而管领汽车、承揽人受定作人指示而管领定作人提供的原材料、银行受储户指示而管领存款等。简言之，占有辅助（借辅助占有为占有）系指上位者基于上下主从关系指示下位者为事实管领，通过下位者即占有辅助人的辅助占有为占有的观念占有形态。

民法通过否认下位者即占有辅助人的占有，承认上位者即真正占有人的占有；亦即否认辅助占有，承认占有辅助。这是因为，在占有辅助关系中，下位者基于上下主从关系而从属于上位者，其作为占有辅助人对标的财产的事实管领完全是受上位者的指示，是对上位者之占有意思的实现，而非实现其自己的某种独立意思；换言之，占有辅助人仅是作为上位者的意思机关、占有机关或者说占有工具而存在，就占有关系而言，其人格已为上位者所吸收。民法的核心在于意思自治，既然占有辅助是通过指示替代实现上位者的意思，那么上位者便被承认为真正占有人；而占有辅助人只是受真正占有人指示的占有机关，无独立的占有人格与占有意思，因而不具有民法上的独立意义，不为民法所承认。

刑法对占有辅助的研究体现在对具有上下主从关系者之占有的讨论中，存在上位者占有说、共同占有说以及折中说三种主张，其中以上位者占有说为通说。上位者占有说认为，下位者对标的财产的事实管领系受上位者的指示，是对上位者意思而非自己独立意思的实现，故占有辅助关系中的现实管领力本质上归属于上位者而非下位者。现实管领是刑法上占有的本质与核心，因而在占有辅助关系中，刑法上占有归属于上位者；而下位者仅是上位者的占有机关，其辅助占有实非占有。这一论述本质上与民法相同。由此，下位者作为占有辅助人，违反上位者的指示将标的财产据为己有，实际上是变上位者占有为自己占有的占有侵夺行为，成立盗窃罪。

值得注意的是，折中说对具有上下主从关系者之占有区分具体情状分别讨论。其承认占有辅助是具有上下主从关系者之占有的通常情状，该场合下，刑法上占有归属于上位者。但若上位者对下位者具有相当程度的信赖，并由此赋予下位者一定程度的处分权，那么下位者的占有便应当被承认：具体包括基于相当信赖与一定处分权的上位者、下位者之共同占有，以及基于高度信赖与充分处分权的下位者之单独占有。在此种场合，下位者对标的财产的事实管领系对其自己意思、至少是其与上位者之共同意思的实现，其占有人格与占有意思得到承认，故被认为具有现实管领力。事实上，此种现实管领力的归属其实已经进入占有委托关系的范畴，而不再成立占有辅助；换言之，下位者系依据占有委托而非占有辅助取得现实管领力。由此，下位者作为占有受托人，违背上位者的信赖将标的财产据为己有，实际上仅是变更占有意思而以所有的意思继续为占有，即变他主占有为自主占有，占有事实与占有归属未发生变动，不存在占有侵夺行为，因而成立占有委托物侵占罪。一言以蔽之，“在判断占有的归属的时候，委托人和受托人之间的信赖关系的程度、强弱实质上成为重要的判断标准。”

由此观之，关于具有上下主从关系者之占有，上位者占有说仅是就成立占有辅助的场合而论，折中说则是对成立占有辅助、占有委托的两种场合兼而论之。占有受托人（直接占有人）与下位者（占有辅助人）之间、占有委托人（间接占有人）与上位者（真正占有人）之间的区别就在于：在成立占有委托关系的场合，现实管领力由占有委托人让渡于占有受托人，故刑法上占有归属于直接占有人而非间接占有人；而在成立占有辅助关系的场合，现实管领力由上位者保有而非让渡于下位者，故刑法上占有归属于真正占有人而非占有辅助人。间接占有与占有辅助（借辅助占有为占有）同为占有观念化的具体表现，正是其间此种现实管领力的差异，导致前者不为刑法所承认，而后者则为刑法所承认。

4.小结

如前所述，刑法对间接占有、占有继承、占有辅助三项占有观念化之具体表现持不同态度：刑法否认间接占有，因占有受托人（直接占有人）具有现实管领力、而占有委托人（间接占有人）的观念占有过于稀薄，故将对标的财产的占有归属于前者；刑法同样否认占有继承，因继承人的观念占有过于松弛、不具有现实管领力，故不承认其对标的财产的占有；但刑法承认占有辅助，因上位者（真正占有人）的观念占有足以充实刑法上占有所要求的现实管领力、而下位者（占有辅助人）的事实管领则不具有现实管领力，故将对标的财产的占有归属于前者。

由此观之，在观念化的场合，刑法上占有仍以现实管领为本质与核心。应当认为，刑法在肯认现实管领力的程度上承认占有观念化，亦即管领力的现实化系刑法承认占有观念化的触发条件。

仍须强调的是，在论证刑法上占有观念化的事实性、正当性与条件性时，本文将民法上占有观念化的内涵与三项主要制度表现作为重要参照，并非不加甄别地将民法理念嫁接到刑法领域。如前所述，刑法上占有的概念从其渊源上就具有民法上占有的基因，刑法上占有与民法上占有存在着不容否认的内在关联。因此，为观察刑法上占有观念化的趋势、特征与限制，将民法上占有观念化作为比照是有意义的选择。

四、债权之受领权能作为观念占有形态

（一）债权之受领权能的功能

1.权能之于权利

权利，乃服务于主体一定利益的实现或维持而由法律上之力保证实现的自由。权能，作为与权利及其运行和实现直接相关的概念，对其的理解自然也均是从其与权利之关系的角度进行阐释的，主要表现为三种主张。其一，权利内容说。该说主张，广义的权利内容包括权利的发生条件、存续期间以及主体对客体的支配方式；其中，权利的支配方式即权能，是权利内容的核心即狭义的权利内容。其二，权利形式说（支配方式说）。该说主张，权利即主体对客体的支配资格，而支配便是在客体上实现主体的意志，不同的客体有不同的支配方式（意志实现方式）；主体对客体的具体支配方式，即权利的存在形式、表现形式，便是权能。其三，权利行为说。该说主张，权能是权利人为实现其权利而对客体可以实施的行为，权利人正是通过行使权能来实现权利；权利的每一项权能均意味着权利人可以对客体实施一类行为或一系列行为的可能性，是权利人于法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。

关于权能概念的前述三种主张，实质上是同一本体的不同侧面。具言之，权利作为法律上之自由，其以主体对客体的支配（主体意志在客体上的实现）为内容，同时也以该种支配为其存在和表现形式；所谓法律上之自由，即是由法律上之力提供保障的实施一定行为的可能性，故权利的内容与形式统一于该种权利行为。权利并非止于抽象的存在，而是通常包含着若干具体的支配内容、表现为若干具体的支配形式、实现于若干具体的支配行为——此种具体层面的统一，便是权能。

2.受领权能之于债权

债权，乃请求他人为一定给付即行为（包括作为与不作为）而享有一定利益的权利。债权的权能一般可归纳为三项。其一，请求权能。债权人并非基于对债务人人身或财产的直接支配，而是请求债务人以给付相配合，从而实现债权。其二，受领权能（包括保有权能）。债权的真正实现，在于债权人于债务人为给付时得受领并保有债权利益，此系债权人追求的最终结果。其三，保护权能（亦称执行权能）。债权人于债务人不履行债务时得请求法律上之力强制实现债权。在该三项权能中，请求权能具有形式上的意义，受领权能具有最终的实质性意义，保护权能则具有第二性的救济意义。

关于受领权能在债权权能体系中的地位，债权的实质功能或者说根本目的在于将债务人的给付归属于债权人，由此一中心展开，债权人方得请求、受领、保有以及执行债务人的给付。债权人享有代位权、撤销权以及选择权等一系列具体权利，其宗旨均是最终实现受领。因此，债权的本质内容乃受领给付，受领权能系债权的基础权能与本质权能；而其它权能均为受领权能的派生权能、救济权能。质言之，债权之受领权能与其它权能之间具有着本质与现象的关系。

（二）债权之受领权能与债权利益之观念占有

1.一般法理的普遍分析

如前所述，受领权能是债权的基础权能与本质权能，债权的最终实现仰赖债权之受领权能的作用与实现。由于民法的核心在于保护民事权利，主体只要对标的财产享有一定权利，就可能被认为对标的财产具有一定程度上的管领，从而即使不存在直接的、事实的占有，也仍被承认具有观念占有（权利管领）。债权人凭借债权之受领权能的作用与实现，得受领并保有债权利益（如作为价款请求权指向之利益的价款）——此系将债权利益最终归属于债权人的现实行权机制，其权利现实化程度远远高于请求权能的作用机制。由此，债权之受领权能的作用与实现使得债权人对债权利益具有一定程度的管领——至少是民法意义上的管领。应当认为，债权之受领权能满足民法上占有的实质规范性，是一种观念占有形态。

本文研究的核心问题在于，债权之受领权能作为一种观念占有形态，是否、以及在何种程度上为刑法所承认？具言之，刑法上占有以现实管领为本质与核心，刑法在肯认现实管领力的程度上承认占有观念化，亦即以管领力的现实化为其承认占有观念化的触发条件；那么，债权之受领权能是否、以及在何种程度上足以充实刑法上占有所要求的现实管领力，达致刑法承认占有观念化的管领力现实化之触发条件，从而被承认为对债权利益的刑法上占有？这一问题对于解决二维码案具有实益，同时对刑法上占有理论具有合目的的突破与创新意义。

债权之受领权能并非静态，而是处于一个不断发展、充实与现实化的过程中。从债权与其受领权能的关系观察，债权的实现流程本质上就是债权之受领权能的作用进程：债权发生之初便当然地内涵着受领权能，但此时受领权能可能因债务人具有期间抗辩权、履行抗辩权等给付保有事由（债务不履行事由）而处于“休眠”状态，状态不定、作用与实现前途不明，无法现实地作用与实现，债权人因而往往无法受领债权利益，其凭借债权之受领权能而对债权利益具有的管领力松弛、稀薄，远远不足以充实刑法上占有所要求的现实性；当债务履行期届至、债权人先行履行己方义务等法律事实发生，给付保有事由消灭，债权之受领权能便得以“苏醒”，濒于并最终作用与实现，从而使债权人得以受领债权利益、实现债权，债权人凭借债权之受领权能而对债权利益具有的管领力充分现实化，达致刑法上占有所要求的现实性。在债权之受领权能从“休眠”到“苏醒”，再到最终作用与实现的这一过程中，债权人凭借债权之受领权能而对债权利益具有的管领力渐趋现实化：从完全的松弛、稀薄，不断得到充实，并最终达致刑法上占有所要求的现实性；从而使得债权之受领权能濒于实现或者说作用在即的管领力现实化样态，作为对债权利益的观念占有形态，最终为刑法所承认。

当然，在操作层面，应当具体考察债权利益的属性以及交易的时间、场所等要素，根据社会一般观念判断债权利益是否已经进入债权人的“势力范围”之中，从而认定债权人对债权利益的管领力是否充分现实化，以致被承认为刑法上占有。

2.二维码案的具体适用

如前所述，二维码案的定性须经历被害人的认定、行为人客观行为与顾客支付行为的评价、以及被移转占有之财产及其占有归属的认定这三项分析的检验。首先，综合考虑生活事实、法律规范以及实务操作三个层面，应当将商户认定为二维码案的被害人。其后，从价款之占有移转对商户或顾客之自由意思的违背形态与程度观察，行为人掉换或覆盖微信收款二维码的行为并非对商户或顾客实施的虚构事实或隐瞒真相的行为，而应当被评价为获取顾客支付给商户之价款的秘密手段。经历前两项分析，行为人掉换或覆盖微信收款二维码获取价款的行为仅可能成立对商户的盗窃罪。由此进行最后一项分析，行为人的前述行为究竟系移转商户以何种形态对何种财产的占有？由于商户对顾客的价款债权事实上并非被移转至行为人占有，而是直接消灭，因此必须说明商户在顾客扫描微信收款二维码转账付款前已经以某种形态对其债权利益（形式上为商户原本应当从顾客处受让的对微信支付平台的存款请求权，实质上系商户原本应当从顾客处收取的价款）实施着占有。否则，行为人掉换或覆盖微信收款二维码收取价款的行为便无法该当其仅可能该当的盗窃罪之构成要件，从而不该当任何犯罪的构成要件，只能被认为无罪。这样的定性结论显然是令人难以接受的。

“以农业社会的立场，我们无法解决互联网时代的问题。穿透技术复杂性的迷雾，刑法对于不正义之事并非无能为力。袖手旁观，不闻不问，这不符合公众朴素的正义感。”如前所述，对刑法上占有进行观念化扩张，承认在债权之受领权能濒于实现或者说作用在即的场合，债权人对债权利益具有现实化的管领力，从而具有刑法上占有，这一刑法现代化的思路能够解释前述第三项分析中关于行为人以何种形态占有债权利益的问题，从而为二维码案取得定罪的正义结果。

具言之，商户与顾客口头订立买卖合同时，商户的价款债权便当然地内涵着受领权能而发生。但在商户履行己方债务、向顾客交付标的物前，顾客享有履行抗辩权（通常系同时履行抗辩权，也可能为顺序履行抗辩权），得暂时不履行其债务、保有价款。当然，由于二维码案发生于日常生活消费过程中，交易形式系面对面的、即时的钱货两清，且每笔标的额一般都不大，几乎谈不上信赖的风险，因而现实生活中的顾客通常不大会计较其与商户履行各自债务的先后顺序，可能先行履行己方交付价款的债务。但不容否认的是，此一阶段，商户债权之受领权能能否作用与实现，取决于顾客是否放弃行使其履行抗辩权：若顾客放弃行使履行抗辩权，则商户债权之受领权能“苏醒”，从而使商户得以受领价款；若顾客不放弃行使履行抗辩权，则商户债权之受领权能确定地处于“休眠”状态，无法作用与实现，商户因而无法受领价款。由此观之，在商户履行己方债务、向顾客交付标的物前的阶段，商户债权之受领权能状态不定、作用与实现前途不明，很难认为商户凭借其债权之此种受领权能而对债权利益具有某种程度的、甚至是最低限度的管领力：管领力完全松弛、稀薄，远远不足以充实刑法上占有所要求的现实性。因此，在这一阶段，商户对其债权利益不具有刑法上占有。

然而，当商户履行己方债务、向顾客交付标的物时，顾客的履行抗辩权消灭，必须立即履行其债务、向商户交付价款。此时，商户债权之受领权能确定地“苏醒”，濒于实现或者说作用在即，使商户得随时受领价款、实现债权。进一步说，由于二维码案的交易形式系面对面的、即时的钱货两清，且交易场所为商户自己的商铺，为商户所实力地、现实地控制；在商户履行己方债务、向顾客交付标的物后，若顾客迟迟不为对待给付，商户甚至有权实施自力救济以强制顾客交付价款、确保其债权得到实现。如前所述，认定债权人对债权利益的管领力是否充分现实化，以致被承认为刑法上占有，应当具体考察债权利益的属性以及交易的时间、场所等要素，根据社会一般观念判断债权利益是否已经进入债权人的“势力范围”之中。从二维码案的交易形式与交易场所观察，在商户向顾客交付标的物后，商户的债权利益（作为价款债权指向之利益、以对微信支付平台的存款请求权之形式存在的价款）对商户而言实际上已是唾手可得，处于商户的“势力范围”之中。此一对债权利益的归属判断符合社会一般观念的认识。由此观之，在顾客扫描微信收款二维码转账付款前，商户债权之受领权能已濒于实现或者说作用在即，商户凭借其债权之此种受领权能而对债权利益具有的管领力已经显著地、充分地现实化，足以充实刑法上占有所要求的现实性；换言之，在此阶段，商户债权之受领权能已经达致刑法承认占有观念化的管领力现实化之触发条件，从而被承认为刑法上占有形态，亦即商户对其债权利益具有刑法上占有。

判例对此作出了形象的阐释：商户向顾客交付标的物后，其“财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款”；微信收款二维码正如商户的收银箱，顾客扫描二维码便是向收银箱付款；被告人秘密掉换或覆盖二维码，相当于秘密用自己的收银箱替换商户的收银箱，从而使顾客交付的价款落入被告人自己的收银箱，进而占为己有。这一论述其实是在管领力现实化的条件下，承认刑法上占有的观念化。笔者认为，此对刑法上占有概念的合目的的、实质的解释与突破，具有鲜明的网络时代的特征，能够反映支付方式的变革，回应技术进步的挑战。

此外，知悉是财产权对抗力的基础，权利人得对抗一切知悉其权利的人；占有实际上是在向他人宣示财产权，他人对其知悉的财产权之侵害，成立对表彰该财产权之占有的侵害。这一知悉对抗法理在占有归属之判断存在模糊的场合具有实益。譬如，某甲不慎将其财物从高层住所的阳台掉落至楼下，但其始终注视着此物并向路过者呼喊提示，此时某乙路过其楼下：若某乙未听见某甲的提示而不知情，则某甲对该财物不具有得对抗某乙的占有，故该财物（至少对某乙而言）系占有脱离物，某乙取走此物成立占有脱离物侵占罪；若某乙明知前情，则某甲对该财物具有得对抗某乙的占有，故该财物（至少对某乙而言）仍系某甲占有，某乙取走此物成立盗窃罪。以同一法理检视二维码案，行为人于商铺掉换或覆盖商户的微信收款二维码，其当然知晓其行为系侵害商户的价款债权，则商户对其债权利益具有得对抗行为人的占有，故该债权利益（至少对行为人而言）系商户占有。此一知悉对抗法理对于将行为人的前述行为认定为对商户对其债权利益之刑法上占有的侵害，至少具有侧面的解释力。

综上，二维码案中，当商户向顾客交付标的物时，其债权之受领权能确定地“苏醒”，濒于实现或者说作用在即。因此，在顾客扫描微信收款二维码转账付款前，商户凭借其债权之此种受领权能而对债权利益（以对微信支付平台的存款请求权之形式存在的价款）具有的管领力已经充分现实化，足以充实刑法上占有所要求的现实性；换言之，此一阶段，商户债权之受领权能已经达致刑法承认占有观念化的管领力现实化之触发条件，从而被承认为刑法上占有形态，亦即商户对其债权利益具有刑法上占有。由此，行为人秘密掉换或覆盖商户的微信收款二维码获取价款的行为，成立对商户前述债权利益即应收价款的盗窃。

五、结论

债权之受领权能并非静态，而是处于一个不断发展、充实与现实化的过程中，债权的实现流程本质上就是债权之受领权能的作用进程。在债权之受领权能从“休眠”到“苏醒”，再到最终作用与实现的这一过程中，债权之受领权能并非当然地、自始地、全流程地被承认为刑法上占有；只有当债权之受领权能濒于实现或者说作用在即，使得债权人据此对其债权利益具有的管领力充分现实化、达致刑法上占有所要求的现实性之时，才作为刑法上观念占有被承认。二维码案中，在顾客扫描微信收款二维码转账付款前，商户凭借其债权之受领权能而对债权利益具有的管领力已经充分现实化，商户由此应当被认为对其债权利益具有刑法上占有。故行为人攫取价款的前述行为成立对商户债权利益即应收价款的盗窃。

诚然，商户的确未曾事实占有过其债权利益，但这并不意味刑法不能以规范的、社会的视角本质地理解并承认其具有刑法上观念占有。这是因为，法学是规范学，而非单纯的事实学；刑法学认定具体行为是否该当某犯罪构成要件，实质上便是将规范适用于事实、将事实涵摄于规范。在这一“目光在规范与事实间来回流转”的法学推理（法解释与法适用）过程中，应当认识到，“案件事实并非是一种‘裸’的事实，而是一种构成要件该当的事实，它是经由规范的‘格式化’而形成的一种法律事实。”而本质则恰恰是事实与规范的连接点。具言之，“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为互相遭遇，它是现实与价值互相联系（‘对应’）的方法论上所在。因此，从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。”一言以蔽之，“规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质。”

由于现行刑法对盗窃罪的规定采简单罪状模式，且立法的稳定性、滞后性与事实的多变性、复杂性之间具有恒久存在的矛盾，因此，对技术创新条件下盗窃罪诸构成要件的解释，更需要从本质出发，根据社会一般观念，认定本质的具体表现；占有作为盗窃罪的核心构成要件要素，尤其具有此现实需求。如前所述，现实管领是刑法上占有的本质与核心，但现实管领的内容与表现却随着社会一般观念的变迁而不断沿革。“从解释论上来说，任何人都不应当将自己熟悉的案件事实当作法律规范或构成要件。”不能以经验判断代替规范判断。那种无视刑法上占有的规范本质以及关于占有之社会一般观念的变迁，“顽固地”以农业社会的传统经验理解网络时代的数据化犯罪，从而使陈旧的、未现代化的对刑法上占有之理解，成为阻碍刑法上占有观念化、现代化之理论藩篱的观点，有循环论证之嫌，是没有道理的。

如前所述，关于二维码案的盗窃罪定性应当被认为是符合——至少是最可能符合社会一般观念和国民预测的，且其能够借由教义学推释而证成。在法教义学无法作出唯一结论，诸法解释众说纷纭、彼此无法说服的场合，社会一般观念或者说国民预测或许能够作为甄选法解释的标准：于罪刑法定的解释边界内、于法教义学的辐射范围中，在诸法解释中择一为裁判，当以符合或最贴近社会一般观念与国民预测者为佳。这并非司法民粹主义，而是为法教义学选取用于裁判之最终法解释，提供了切实可行的正当化方案。毕竟，虽然学理上可以无尽探讨，但裁判却应当追求统一与稳定；刑法学的目的在于精细化地准确评价行为，而非刻意谋求“编织”一门为普罗大众所无法理解与接受的、“曲高和寡”的学科。由此，在罪刑法定的框架内，尽可能地解释与正当化国民预测与法感情，或许应当成为刑法教义学所追求的功能与价值。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华