选粹｜斯坦利·L. 鲍尔森 著 孙嘉奇 译：纯粹性命题

来源

《法理》杂志2020年第6卷第2辑

斯坦利·L.鲍尔森，华盛顿大学圣路易斯分校教授，哲学博士。主要研究领域为法哲学、法理学等，国际公认的20世纪欧洲法哲学和法理学权威研究者，世界顶尖的凯尔森研究者。

孙嘉奇，山东大学（威海）2018级法律（法学）硕士研究生

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摘要

汉斯•凯尔森的纯粹性命题是纯粹法理论中的基本方法论原则。事实上，可以毫不夸张地说，凯尔森法律理论中几乎所有特有的东西都源于纯粹性命题，包括凯尔森的规范主义或非自然主义主张，以及他与法律科学（领域）中各种二元论的论战。在审视了凯尔森作品中有关纯粹性的术语渊源，及纯粹性的哲学与语境源头后，我阐述了凯尔森在这些问题上的立场。

一、 介绍

我们说:“纯洁如飘雪”,清净、脱俗、未受污染。康德在他的《纯粹理性批判》中，认为认知“如果不与任何外来事物相混合，就当得起‘纯粹’（pure）之名。”《纯粹法理论》（Pure Theory of Law）的作者汉斯·凯尔森（Hans Kelsen），引用歌德（Goethe）的一句话强调了纯粹性（purity）在其理论当中的重要性，这句话出现在其《宪法与政治理论》（Constitutional and Political Theory）一书的扉页上:“在艺术和科学中，以及在行为和行动中，一切都取决于纯粹地（purely）对事物进行理解，并按照它们的本性来对待它们。”

从古典主义或新康德主义时期的凯尔森开始，纯粹性就是其理论中心。这塑造了他法律理论中坚持和所意欲排斥的相关观念。

为什么需要纯粹性呢？凯尔森认为，法律理论中的传统观点——那些以心理学和自然主义为基础的观点，以及那些以道德、神学和政治为基础的观点——扭曲了我们对法律的理解。消除这些扭曲需要一种纯粹性命题（purity thesis）。这样做的风险很高，凯尔森引用了他在法学（jurisprudence）领域中所厌恶（bête noire）的心理主义学者——格奥尔格•耶里内克(Georg Jellinek)——的观点。耶利内克“法律理论性质彻底的心理学取向”的观点剥夺了规范或“应然”的意义。如果是这样的话，凯尔森继续说，

断言某件事在法律上是被允许的，某件事在法律上是被禁止的，这是我的，那是你的，X有权利这么做，Y有义务这么做，等等，这些都没有意义（meaning）。简而言之，每天都有成千上万条体现法律内容的陈述失去其重要性（significance）。

凯尔森所做的一切都是为了接下来能一举击溃传统法律实证主义的观念。

自然法理论也好不到哪里去。在某种程度上，凯尔森甚至把它等同于无政府主义。他写道:“每一种自然法理论，如果坚持纯粹自然法的理念，必定是理想的无政府主义；无政府主义——从最早的基督教到现代马克思主义——本质上是自然法理论。

凯尔森认为强制是“法律的基本属性”，（其将使法律）演变成一种强制秩序或体系，而强制正是自然法理论所缺乏的。因此，自然法理论是一种无政府主义，它代表了法律的缺失。此外，凯尔森认为，如果“更高的道德秩序”被视为法律的基础，那么法律科学将“毫无痕迹地消失在伦理学中”，法律将成为道德秩序的一部分。简而言之，传统的法律实证主义及自然法理论，都没有按照歌德所述那样“纯粹地、符合其本性地”理解其对象——法律。”

那么，凯尔森对传统理论大规模“讨伐”的立场能得到捍卫吗？如果此二立场（传统的法律实证主义与自然法理论）中的关键论述是矛盾的——例如，在一立场中宣称确定法律效力不必考虑道德因素，同时，在另一立场中否定这一主张——那么这两个立场将一齐排除所有理论可能性。但凯尔森的看法不同。他认为，表面上的矛盾不过是（看似矛盾的）对立而已。因为非自然主义法律实证主义与我们熟悉的自然主义法律实证主义（naturalistic legal positivism）在性质上有所不同，所以，他提出的论断似乎是合理的。换言之，凯尔森区分了三种截然不同的法律理论，使他有依据宣称，虽然自然主义法律实证主义和自然法理论都是错误的，但它们并没有穷尽所有理论可能性。它们间是对立的关系。

然而，如果凯尔森抹除了所有对事实和价值的诉求，那么他将如何论证自己的观点呢？最终，他在康德先验哲学中找到了自己需要的依凭，使他的法律理论在抛弃事实与价值的情况下仍得以成立。

就像我说的那样，凯尔森毫不含糊地主张纯粹性命题是纯粹法理论的“基本方法论”。本文以下各节的主题均体现了这种不同寻常（uncommon reach）的纯粹性。

在第2节中，我将讨论凯尔森作品中纯粹性的术语渊源。尽管在早期的作品中也发现了有关“纯粹性”的表述，但正式作为理论出现是在1920年发表的一篇论文的副标题中，在那篇论文中，他首次将自己的理论命名为“纯粹法理论”。纯粹性命题代表了凯尔森在“两条战线”上的立场，他在“两条战线”上展开了斗争，一方面反对因果科学，包括自然主义法律实证主义，另一方面反对自然法理论。

在第3节中，我将讨论凯尔森纯粹性命题的来源，并区分哲学和语境渊源。在哲学渊源中，康德无疑是最重要的。在各种语境渊源中，我请大家注意德国19世纪末（fin-de-siècle）两位杰出的法学家:格奥尔格•耶利内克(Georg Jellinek, 1851-1911)和保罗•拉班德(Paul Laband, 1838-1918)。如凯尔森所阐述的那样，认知方法调和论（methodological syncretism）的概念来自于耶利内克。在凯尔森的早期论文《公法理论中的主要问题》（Main Problems in Public Law（1911））中，他已经试图将认知方法调和论视为方法论不当杂糅的罪魁祸首。在后期的著作中，他在回应法律理论家们（包括耶利内克）的质疑时反复提到这一主题。就拉班德而言，他捍卫的是与凯尔森的纯粹性命题别无二致的学说，但拉班德完善其学说的决心与凯尔森捍卫纯粹性命题的决心根本无法相提并论。

在第4节中，我将重点讨论凯尔森在与法律科学诸二元论做斗争时对纯粹性的诉求。为了回应发端于权利主题的二元论，凯尔森梳理了两段历史发展进程：也即，渊源于美国和法国大革命的自然权利和零星承继自罗马法、与作为19世纪德国重要法律科学的潘德克顿法学派，这两者的更长足演进。在第一种语境中，他把纯粹性命题作为一种拒绝“自然法的权利概念…以及二元论”的方式 ，凯尔森认为，这将是一个自然法与实证法并存的体系。在第二种语境中，他用纯粹性命题对潘德克顿法学“权利作为独立法律体系（legal system）”的观点进行了回应。不过，在凯尔森看来，所有二元论中最臭名昭著的是法律和国家之间的二元论。他认为，从法律科学的如此立场理解国家的概念，是彻头彻尾的自然主义式论调，所以必须将这种错误的观念扔进理论谬误的废纸堆。为了应对各种二元论，凯尔森既采用了归并策略，又采取了消除策略。例如，他通过将主观权利并入客观法来解决潘德克顿法学提出的问题，也就是说，没有客观法就没有主观权利。他通过简单地“消除”国家来解决法律—国家的二元模式。凯尔森的这一举动似乎是可疑的，甚至可以说是令人愤慨的，但他的真正意思似乎是，与国家有关的应该被理解为是与法律有关的。

在第5节中，我将对凯尔森文章中出现的“异常”进行简单介绍：几乎在同一时间，法律以实然（Sein）和应然（Sollen），以“是”和“应当”的形式出现，哪怕这对范畴在逻辑上彼此排斥。

然而，表面的反常，其实是凯尔森的一种“修辞手法”，因为他认识到两组“是”与“应当”或“实然”与“应然”之分 根据这些区分，法律要么是实然，要么是应然，这里并无武断之处。法律作为“实然（Sein）”的面向是从分离原则的视角反映的法律的状态；法律作为“应然（Sollen）”的面向是从事实-价值二分的视角反映的法律的状态。因此，实然与应然，“是”与“应当”的区分是模棱两可的。凯尔森对事实—价值区分的解读与休谟和康德相似。而且，尽管他对分离原则的其中一种解读与英语世界的法律实证主义存有共同点，但其另一种解读则指向与后者截然不同的观点。凯尔森的“是”—“应当”或实然（Sein）—应然（Sollen）的区分不仅揭示了纯粹性命题的适用范围，也揭示了其法律理论的界限。

二、 凯尔森著作中有关纯粹性的表述

在早期的作品中，凯尔森最著名地提及纯粹法理论的表述是：“纯粹法理论，尤其是从社会—心理的和政治的因素中提纯的理论”，这在他的论文《主权问题和国际法理论》（The Problem of Sovereignty and the Theory of International Law）的序言中可以找到。那篇文章的副标题是“对纯粹法理论的贡献”（Contribution to a Pure Theory of Law），这彰显了“纯粹性”于凯尔森理论中最具代表性的地位。尽管凯尔森在1916年基本完成了《主权问题》（The Problem of Sovereignty）的手稿，但他在1920年的春天，也就是该书出版的那一年，才为它写了前言。在前言中，凯尔森学理性地（doctrinally）建构了纯粹性（Purity）。

纯粹性规定了“认知必须恪守的限度，而这些限度，特别是对于法律科学来说，是非常逼仄的（narrow）”。正如凯尔森在《主要问题》(Main Problems 1911)中所论述的那样，纯粹性设定的限制具有双重约束，一方面，它排除了社会学和心理学的解释，另一方面，它也排除了道德、神学和政治所谓的正当理由。

在这两种（被排除的）可能解读中，法律效力基础的问题与法律无涉。这个问题要么涉及合法行为的动机，是一个心理学—社会学问题，要么涉及道德正当性，需要在伦理学领域找到一席之地。

在《主权问题》（The Problem of Sovereignty）的序言中，凯尔森探讨了这一主题，略带讽刺地提出了对一些法学家专业能力的看法：

对于那些自认为是“法学家”的人来说，这些狭隘的限制（narrow limits）是最糟糕的，因为他们被要求了解几乎所有的事情，他们习惯于用法律论证来处理心理学和社会学的问题，以及满足政治的要求。在人们的意识里，法学家早已变成了诡辩家，这是法学家超越自身能力限制而带来的副产品。

法学家能力的界限由纯粹性划定。

早在1912年出版的《法律社会学》（On the Sociology of Law）中，凯尔森就曾提到过“纯粹性”，就是他在文中提到的“法律理论的完全净化”。他对法律社会学——这一由赫尔曼•康托洛维茨（Hermann Kantorowicz，1911）所开辟并捍卫的新兴领域——表明了自己的立场。凯尔森写道，参与法律社会学性质论争的理论家分为两类，一类是从事“适当的法律理论”研究的理论家，另一类是从事社会学研究的理论家：

第一类理论家意在严格地把适当的法律理论从社会学中分离出来。因为两种方法的融合存在着严重的概念混乱、无望的破坏和弄虚作假的弊端，所以从社会学因素中挣脱出来的法律理论能得到彻底的净化。

对法律理论进行彻底的净化，需要防止规范方法与社会学方法的结合。后者是凯尔森对康托洛维茨立场的解释中的一种经验方法。凯尔森认为，合并的结果只能是两个领域的覆亡。1912年，凯尔森用强有力的言辞表明，其对纯粹性的承诺是深刻的，而且这是在他的作品中很早就已经开始贯彻的。

凯尔森不仅在《主权问题》的前言中，而且在正文内容里也提到了纯粹性。例如，他认为传统法律科学（legal science）中的渊源（source）概念不够纯粹:

在法律科学内部，规范性领域中最具理论性的莫过于我们不能再熟悉的“渊源”概念。然而，这一概念在这里并没有展现出其纯粹性的特点，相反，它通常被心理学和社会学因素所掩盖。

凯尔森在这里关注的重点是单一向度内的不纯粹性，即因为掺杂了心理学和社会学而产生的不纯粹性。后来，在《主要问题》第二版（1923）的序言中，他提出了双重向度的不纯粹性：

与我后来的所有作品一样，《主要问题》的目标是建立一个纯粹法理论，也就是实证法理论。从一开始，在这首部论著中，我就在两个向度努力确保理论的纯粹性，或者说法律作为科学认知对象的独立性。保证理论的纯粹性是为了防止其受所谓社会学的侵扰，也即，使用因果的、科学的方法把法律视作自然现实的一部分。同时，该理论也与自然法理论相悖，因为自然法理论忽视了实证法理论所特有的基本指涉物，将法律理论从实证法规范的领域中引入到伦理政治预设的领域当中。

这两个方向，社会学——或者更普遍地说，因果科学——和自然法理论是凯尔森斗争的两条战线。

在《纯粹法理论》（Pure Theory of Law）的第一版（1934）中，纯粹性和法律认知的主题就占主导地位，这种风格无论是在古典时期的凯尔森身上还是新康德主义时期的凯尔森身上都很明显。

〔纯粹法理论〕所以自命为“纯粹”，则在于其唯求认知法律，而将不属其认知对象者皆摒除在外。换言之，纯粹理论（Pure Theory）欲使法律科学免受一切异质因素之干扰，此乃本理论在方法论（Methodologie）上之根本原则。

在《纯粹法理论》第一版的前言中，凯尔森反思了多年来人们对他的纯粹法理论的接受情况。在1934年艰难的政治环境下，他向诱惑让步，引证了一个对人（ad hominem）的论据。它表现为纯粹性：

有人说，纯粹法理论不能满足其自身的基本方法论要求，仅仅是某种政治价值的表现。但是是哪种政治价值呢？法西斯主义者宣称，纯粹理论站在民主自由主义一边，而自由主义者或社会民主主义者则将其视为法西斯主义的开拓者。共产党人把纯粹理论当作资本主义国家主义的意识形态，而民族主义者和资本家有时把它当作布尔什维克主义，有时又把它当作隐蔽的无政府主义。有人向我们承诺，纯粹理论与天主教经院哲学有关，也有人认为它具有新教政治和法律理论的特性。甚至有人想给它贴上无神论的标签。总而言之，纯粹法理论被怀疑存在于每一种政治信仰中。没有什么能比这更能证明它的纯粹性了。

后来，在1953年的一篇重要论文中，凯尔森用预设（postulates）来论证纯粹性。在这里，他仍旧以熟悉的方式处理了此理论的两个方面。他写道，一般来说，因果科学，尤其是社会科学，会使用因果术语提供解释，只要这项事业能做到与法律科学相分离就并无大碍。正如凯尔森所说，这种分离产生了“最重要的一种预设，即建构了作为科学的法律理论纯粹性”。这个纯粹性预设排除了因果科学。凯尔森用同样的方式——纯粹性预设——解决了另一个问题，即“法律科学与法律政策相分离”的问题。这种分离，与法律科学一道被理解为“对实证法的认知”，是“保证法律理论纯粹性的第二个预设”。简而言之，这种纯粹性预设排除了价值对法律理论的侵扰。

在凯尔森的理论中，纯粹性预设的语言表明纯粹性在凯尔森的法律理论中具有公理（axiom）性质的地位，这是不容置疑的出发点。但这本身是一种误导，因为仅仅通过命令（fiat）引入纯粹性是一种乞题（question-begging）。这些预设——凯尔森在1953年的论文中的术语——只有在能够被合理的论据所支持时，才能对他的理论提供帮助。在摒弃了传统的对事实和价值的诉求之后，他需要一个康德式的论据来支持纯粹性命题。当他写道“纯粹性能够使一切‘科学’成为可能”时，这种想法呼之欲出。

在《纯粹法理论》的第二版(1960)中，凯尔森多次提到纯粹性命题，内容也为我们所熟知。以下是具有代表性的内容:

法律科学方法的“纯粹性”既因未能将法律科学与自然科学分开而受到威胁，又（事实上更是如此）由于未能将法律科学与伦理学分开或没有足够明确地将其二者分开而受到威胁。也就是说，无法在法律与道德之间划出明确的界限。

因此，“纯粹性命题”为法律科学提出了双重约束：其一，将法律科学从因果科学中分离出来；其二，将法律科学从价值领域中分离出来。在1923年出版的《主要问题》第二版前言中，凯尔森谈到了“两个向度”，三十年后，他又提到这两个预设。

三、纯粹性的哲学渊源和语境渊源

正如一开始所指出的，康德无疑是凯尔森纯粹性命题最重要的哲学来源。康德在一篇题为《目的论原理》（Teleological Principles）的文章中写道，纯粹的事物“不依赖于任何经验”。凯尔森将法律科学限定于现象界，排除了康德在本体世界中发现的实践哲学，因此康德的《纯粹理性批判》（Critique of Pure Reason）是凯尔森最重要的哲学来源也就不足为奇了。阿道夫·朱利叶斯·梅克尔（Adolf Julius Merkl）是凯尔森在维也纳法理学派中最有天赋的同事，对凯尔森的著作有着深刻的了解。他在提到这篇文章时写道，康德是凯尔森在智识上真正的导师。凯尔森不仅遵循康德的“第一批判”还将其视为关于纯粹性名副其实的宝库。

在语境渊源的论题下，耶利内克无疑是最重要的人物。凯尔森借鉴了耶利内克的作品，但更重要的是，他也对其作品提出严厉的批评。受到凯尔森对耶利内克二元论持续批评的提示，我在将第4节中对它们进行了详细的讨论。这里我关注的是耶利内克的方法调和论（methodological syncretism）以及凯尔森对它的批判性承继。

耶利内克将方法调和论概念作为一种手段，以检讨他口中的国家的“双重面向（two sides of the state）”理论，即将自然（或经验）面向和规范面向所代表的方法进行合并或融合。他写道：

如果一个人已经理解了法学家的概念世界和包含自然进程与事件的客观世界之间的一般区别，那么就不能把后者的认知方法转移到前者。在科学领域，方法调和论是我们这个时代的罪恶之一。

凯尔森运用方法调和论的学说，明确支持耶利内克的应用。特别是，凯尔森对德国法律科学中国家的意志必须在心理学上被理解的观点提出了异议。他写道，这相当于“耶利内克所批评的那种方法调和论”。如果做不到将作为法律概念的国家意志与其心理学的对应概念加以区分，那就意味着是不同领域的不当结合。

凯尔森处理在亚历山大·霍尔德·冯·菲尔内克（Alexander Hold von Ferneck）(1875–1955)的著作中发现的方法调和论时，也运用了耶利内克的理论。菲尔内克就此在后来与凯尔森进行了激烈的理论交锋。在《主要问题》(1911)中，凯尔森写道:

[霍尔德•冯•菲尔内克]对法律义务的构建，特别是他试图解决在缺乏强制的情况下其义务概念不适用的矛盾时…只能用他的方法调和论来解释，这种方法调和论使他罔顾物质社会学和形式法学之间的适当界限。

凯尔森对法律理论家的批评借助于方法调和论，这预示着他在学说术语上保持了纯粹性。具有讽刺意味的是，无论如何，从凯尔森的立场来看，耶利内克自己也成了他和凯尔森以方法调和论名义谴责的错误牺牲品。尽管如此，耶利内克仍是一个直言不讳的心理主义的支持者，也就是说，他的“双重面向”与凯尔森并不相像，他是在心理上——或者如评论家所说“在心理学上”——完成了重述。

保罗•拉班德是凯尔森纯粹性命题的另一个语境渊源。在20世纪末期的德国法学界，拉班德被认为是杰出的公法学者，曾有人这样评价他:“在拉班德之后，公法领域的每个人都不过是站在了他的肩膀上而已”。在这里，拉班德是一个有趣的语境渊源，因为他秉持捍卫法律科学的态度与凯尔森的纯粹性命题（所主张的）很相似。

拉班德杰出的职业生涯并非始于公法领域。1864年，他被哥尼斯堡的法学院聘用，两年后，他机缘巧合地转向了公法方向。因为这一领域的教员人手不足，只能由拉班德来补缺。尽管他声称在刚开始讲课的时候对公法没有特别的兴趣，但一旦扎根于这一领域，他的追求就是不屈不挠的。拉班德的分析天赋被运用到公法领域，并在一篇有关普鲁士预算争议(Prussian budget Laband 1870)的长篇论文中得到展示。1876年，拉班德《国家法》（Staatsrecht）的第一卷出版了，此书之后曾经被再版过五次，这是他在这一领域取得卓越成就的代表著作。我在此引用了第二版中的著名前言。

给定实证法教义学的科学任务在于建构法律制度（legal institutions），将个别的法律规范追溯到更一般的概念，反过来，导出这些概念后果。这是一个纯粹的逻辑思维活动。要完成这项任务，除了逻辑之外别无他法。为此目的，没有什么可以替代逻辑。所有历史的、政治的和哲学的考虑——不管它们本身可能多么有价值——对于具体的法教义来说都是无关紧要的，因为它们常常是缺乏法律建构的伪装。

拉班德没有在这么多的文字中引入一个纯粹性命题，但他在行文中设置的理论约束有同样的效果。

拉班德并没有被包括与其同时代的奥托•冯•基尔克(Otto von Gierke， 1841-1921)在内的批评者们忽视，在一篇长篇论文中，基尔克提到了拉班德的《国家法》第二版的前言，他半开玩笑地写道:“首先，法律与政治的明确分离是真正公法理论的首要任务之一。”基尔克接着嘲讽道，在一篇关于公法的论文中回避政治，与撰写“纯粹客观、中立的历史学论文”成功的前景大致相同。

拉班德早已做好了让步的准备，以回应理论家们对他《国家法》第一版的批评。他在第二版的前言中写道：“我清楚地知道，以逻辑处理法律问题的排他优势将会导向有害的偏见，甚至在某些方面恶化我们的科学。”尽管拉班德的话语出现在著名的引言中，但它们几乎未被注意。

魏玛时期，政治—宪法之争中的主要学者认为凯尔森是在遵循拉班德等人的“逻辑实证主义”。例如，赫尔曼•黑勒(Hermann Heller ,1891-1933)写道：

谁要是把文化科学的认知对象从原则上理解为仅仅是“方法的产物”，在公法理论中，他也必须坚持逻辑—法律方法相对于国家的历史—经验现实的优位，把国家分解成概念关系。同样，凯尔森也只是在继续逻辑实证主义(logistischer Positivismus)的观点，这与那些受新康德主义影响的思想家们，保罗•拉班德、鲁道夫•施塔姆勒（Rudolf Stammler）和尤利乌斯•宾德尔（Julius Binder）无二。

在同一篇论文中，黑勒认为，凯尔森与“拉班德主义”密不可分：“纯粹法理论是逻辑法律实证主义的继承者，但这种理论来得太晚，它是拉班德主义（Labandism）的必然结果，与社会学和价值思考都势同水火。”

几年后，在给雷纳托·特雷维斯(Renato Treves，1907–1992)的一封信中，凯尔森回应了对他拉班德主义的指控。与基尔克批评拉班德关于公法与政治“完全分离”的观点相反，凯尔森的批评则直指拉班德未能遵守这种分离：

有些人认为纯粹法理论只不过是“拉班德主义”的显现，这种说法尤其荒谬，因为拉班德在将实证法与政治分离开方面完全失败。事实上，拉班德的公法理论是一种君主制原则的意识形态。

这可能是凯尔森关于拉班德的最终结论，但拉班德曾在早些时候口头上说过（lip service）类似于耶利内克国家的“双重面向”的观点，当然，那也与凯尔森的理论背道而驰。耶利内克的理论反映了他认为国家既是自然主义又是规范性的，既是社会创造(gesellschaftliches Gebilde)又是法律制度的二元论观点。这显然被纯粹性命题排除在外。凯尔森对此予以毫不留情的坚决反对。他不仅拒绝耶利内克的观点，即国家既是自然主义的又是规范性的，他还坚称两者都不是，而是像他提出的同一性命题（identity thesis）所倡导的那样——国家与法律是相同的。

我在这里提到的第一种二元论是耶利内克的自然权利二元论，它与实证法并存。第二种二元论是关于民法上的潘德克顿法学流派，它的代表观点认为主观权利是独立于客观法律而存在的。最后，我又回到耶利内克，介绍了他将国家概念进行二元化的努力。对待这三种论调，凯尔森的批评中或明或暗地都透露了纯粹性命题。

由于格奥尔格•耶利内克是这部分的核心人物，所以我将首先简要介绍这位杰出的公法学者和法律理论家。

四、纯粹性命题与三种二元论

格奥尔格•耶利内克(Georg Jellinek)1851年出生于莱比锡，在维也纳长大。他回到莱比锡，在大学里学习哲学，他直言不讳地表达了对德国哲学的热情，并把奥地利哲学描绘成一片荒漠。然而，在他的父亲——一位维也纳著名的拉比（rabbi）——的鼓励下，耶利内克着手撰写一篇法律方面的授课资格论文（Habilitationsschrift）。此项研究成果于1878年发表，题为《法律、不法和惩罚的社会伦理意义》(The Socio‐Ethical Significance of Law, Crime, and Punishment)。

从现实角度看，这篇论文是失败的，因为维也纳法学院拒绝了它。然而，从耶利内克的理论发展来看，这篇论文则意味着一个转折点。耶利内克那时正在研究法律理论中的问题，法律取代了哲学，成为他的激情所在。此外，1878年的这篇论文反映了耶利内克对社会学探究的兴趣日益浓厚。（所以）那时他研究刑法中的惩罚问题，会从当时的社会条件出发来评价违法者的行为。简而言之，他认为犯罪是一种“社会产物”。

耶利内克的第二篇资格论文《违法的分类》（The Classification of Legal Wrongs）于1879年成功发表，耶利内克成为维也纳大学的一名无薪讲师（Privatdozent）。整个19世纪80年代，耶利内克非常高产，他发表了两篇重量级论文（treatises）以及大量的文章（articles）和评论。第一篇论文名为《国家关系理论》（Relations between the States）反映了他对国际公法的日益关注。第二篇名为《成文法与规约》（Statute and Regulation），阐述了议会与行政的关系。另外，在耶利内克的专著《奥地利宪法法院》（A Constitutional Court for Austria）中最著名的预言之一，便在35年后成立的奥地利联邦宪法法院上得到验证。

这些贡献在学术界广受好评，但是耶利内克在维也纳争取一个全职教授(ordentlicher Professor)的努力却无疾而终。1890年的夏季学期，他终于在巴塞尔大学担任教授职务，同年晚些时候，他接受了海德堡大学的邀请，并在那里度过了自己的余生。除了其他工作，包括对个人权利领域的开拓性贡献外，耶利内克还在海德堡完成了他的巨著《宪法与政治理论》（Constitutional and Political Theory）。这部著作很快便成为该领域的标杆，它标志着耶利内克非同凡响的职业生涯的顶峰。

凯尔森提出的第一种二元论来自于自然权利或人权。耶利内克自然是他的主要目标。

（一）自然权利/人权—实证法二元论

从一开始，我们就关注启蒙运动。众所周知，“自然权利”(ius naturale)一词可以追溯到中世纪晚期。如詹姆斯•格里芬（James Griffin）所言，18世纪，随着美国和法国的革命，此概念走出了图书馆，进入了街垒。法国人把它的名称从“自然权利”改为“人权”，从而标志着这个概念的世俗化。

这一观点在十八世纪末的一份重要文件《弗吉尼亚权利宣言》（Virginia Declaration of Rights）中得到了正式的表述：

所有人都是生来同样自由与独立的，并享有某些天赋权利，当他们进入社会状态时，他们不能凭任何契约剥夺其后裔的这些权利；也就是说，以获取与拥有财产、追求和享有幸福与安全为手段享受生活与自由。

耶利内克在他的几部著作中贯彻了这一观点，包括《主观公法权利体系》（System of Individual Rights in Public Law）和《人权与公民权利宣言》（The Declaration of Human Rights and Civil Rights），耶利内克捍卫的论点是，基本权利或人权首先可以追溯到美国殖民地对宗教自由的追求，在《人权与公民权利宣言》一书中他用了几个章节的篇幅讲述了《弗吉尼亚宣言》。

耶利内克在他的专著《宪法与政治理论》中也提到了权利的问题，凯尔森引述了他的这些观点:

格奥尔格•耶利内克认为，人“有自己的权利，他们拥有的权利不应被剥夺，这不是由于主权国家的恩典，不是作为国家的代表，而是由于承认这些权利，并作为权利的承担者，作为个人，他们拥有自己的权利，对这种权利的否认完全超出了国家的权力范围。”

用霍菲尔德的（Hohfeld）话来说，耶利内克关于国家不能剥夺人的权利的观点被理解为国家干预的豁免，即这是国家不能干预的领域宗教自由使人免受国家对宗教信仰的干涉。

不出所料，凯尔森对耶利内克的说法持否定态度。在凯尔森看来，耶利内克的主张被“自然法”玷污了:

自然法中关于对抗国家或其制度的权利概念，即所谓的天赋自然权利。这种源自国家以外其他秩序的权利，必须连同其衍生的二元论一并被坚决否定。这种二元论给法律认知带来了不可消解的冲突，是法律体系的内在矛盾。

这里，凯尔森的“不可解决的冲突”是基于这样一种观点，即作为凯尔森法律科学重要组成部分的法律认知不能与自然认知相结合。在非常早期的作品中，凯尔森并不是很系统地考虑过（toys with）一个想法，即在法律科学之外，还要接触其他各种规范科学，包括伦理学、逻辑学、语法学和美学。然而，他并没有进一步将相应的认知种类归于这些规范科学。事实上，在他后期的许多作品中，也没有就此问题表达些什么，哪怕是承认上述这些都是有各自的认知方法的规范科学。特别是，他经常将自然法视为一种意识形态而不予考虑。一种意识形态，就其本身而言，相当于一种信仰体系，一系列事实的串联，而适用于自然事实的认知种类是自然认知。这是凯尔森一般将其归类为自然科学的认知种类。

考虑到耶利内克立场中固有的“伴生二元论”，导致其观点是一种与法律观点并存的自然的或“政治历史”的观点。根据耶利内克的说法，两者都在法律科学领域中作业。但凯尔森认为，这是对“是”与“应当”区分的公然违反，自然认知反映了自然科学的“是”，法律认知反映了法律科学的“应当”。因此，正如凯尔森所说，耶利内克二元论呈现出一种“法律认知不可解决的冲突，是法律体系内在的矛盾。”

尽管凯尔森对自然法持直言不讳的批评态度，但他认为从认知种类不相容的角度来阐述他的观点是合适的。但他是否有理由将耶利内克的观点视为真正的认知方法，是我下面将要讨论的一个问题。

凯尔森批判的下一个二元论就是潘德克顿民法体系。

（二）主观权利—客观法二元论

从一开始，凯尔森就坚定地为客观法辩护。在他早期的论文《主要问题》的纲领性论述中，他写道:

法律规范是被理解为命令还是假言判断的问题，是法律规范的理想语言形式问题，或者说，是客观法的本质问题。

凯尔森对法律规范的“理想语言形式”的关注，最终形成了纯粹法理论的基本形态，即授权（empowerment），这种理论形态排除了他种干扰，确保了客观法的优先性。凯尔森纲领性论述的另一个维度是他对客观法的辩护——“客观法的本质”——及反对主观权利倡导者的主张，这其中的代表就是潘德克顿法学派，他们认为主观权利是一套独立的法律体系。

在我谈到潘德克顿学派和凯尔森的回答之前，最好先从关于主观权利和客观法的定义开始：

我们的术语“Recht”和同样的“ius”在客观意义上是指法律规范和制度，也就是说，法律体系及其要素，在主观意义上是指法律体系授予个人的权力，即“授权”。

这种陈述被视为对“罗马法行为”的美化，从拉丁时代开始，“采取行动”，或更确切地说，在法律意义上，通过提起民事诉讼来采取行动。法律体系授权个人采取行动。

潘德克顿法学是对《学说汇纂》（或摘要）并入1900年《德国民法典》之前的一段时间内的研究与解释，“在《德国民法典》中，潘德克顿法学构筑的概念世界成为法律”。事实上，法学家们认为法典中的每个章节都被依次注入了潘德克顿法学的内容。

潘德克顿法学产生了主观权利与客观法的二元论。凯尔森引用了潘德克顿主义者海因里希•德恩堡（Heinrich Dernburg，1829-1907）的话，清晰地描述了这种二元论：

从历史上看，在政治秩序形成之前，主观权利就已经存在了很长一段时间。它们的产生是基于个人的人格，基于这些个人首先能够为自己和自己的财产赢得的相应尊重，然后才能行使这种权利。只有通过抽象的方式，对现存主观权利进行思考才逐渐获取法律体系的概念。因此，将主观意义上的权利视为客观意义上的法律的产物本身就不符合历史，也不正确。法律体系保障和塑造了主观权利，但它并不是权利的创造者。

在两个版本的《纯粹法理论》中，凯尔森的尖锐反驳几乎没有给论者留下任何腾挪空间。

一般法律理论认为，它所研究的对象，即法律，不仅具有客观意义，而且具有主观意义，这就在它的基础上建立了一个矛盾统一体，即客观法律与主观权利的二元论。因为一般法律理论因此宣称法律——作为客观的法律——是规范，是一套规范复合体，一个体系，同时又宣称法律——作为主观的权利——是利益或意志，是与客观的法律完全不同的东西。因此这两个矛盾的概念根本无法统一到任何一般概念之下。即使在客观法与主观权利之间建立某种联系，也无法消除这一矛盾...从原始功能上讲，客观法与主观权利的二元论在逻辑上和时间上都体现了主观权利先于客观法的思想。

这里的“矛盾”来自于不可能将独立存在的主观权利主体纳入客观法律之下。但为什么这是不可能的呢？凯尔森的解释立基于他对主观权利的“利益或意志”的描述。19世纪最著名的主观权利解释的支持者，就利益而言，是鲁道夫•冯•耶林(Rudolf von Jhering,1818-1892)，就意志而言，是伯恩哈德•温德沙伊德 (Bernhard Windscheid ,1817-1892)。通过将权利建立在事实的基础上，他们的理论被纯粹性命题摧毁。

有必要在这里提醒各位注意。凯尔森并不是说主观权利可以简单地被抛弃。在1926年的一篇论文中，他进行了谨慎的讨论，这与上面引用的两个版本的《纯粹法理论》中的夸张语言形成了鲜明的对比。凯尔森在论文中明确指出，他反对的是一个自我包含的主观权利领域，用德恩堡的话来说，在法律体系出现之前，这个领域“存在了很长一段时间”。凯尔森认为，德恩堡的立场是“将主观法绝对化，与作为客观法体系的国家对立，两种体系之间的冲突通过承认主观法的优先权源于自然法而予以化解，但这时一种绝对化的倾向就会显现出来”。凯尔森的观点是，主观权利当然是存在的，但并不是独立于客观法之外的，而是存在于实证法体系之内的。

凯尔森在谈到主观法主体的时间优先权的主张时，明确指出持这种观点的理论家大多是潘德克顿法学者，他们通过诉诸于自然法理论证成主观法的优先性。而且德恩堡对自然法的诉求与他们对人格权和财产权的诉求是一致的。然而，凯尔森在两个版本的《纯粹法理论》中的论证，尽管直接指向德恩堡，却全然不顾自然法。相反，凯尔森通过转向19世纪的法学标准，从利益或意志方面理解权利，最终重新定义了主观权利。

为什么发生了转变呢？毕竟，凯尔森的纯粹性命题直接否定了自然法。凯尔森在他的许多著作中根本不信任自然法理论，认为自然法只是将事实串联起来，这一说法在两个版本的《纯粹法理论》的论述中均有所反映。凯尔森直接给出他对主观权利的解释，由利益或意志所代表的一系列事实，最终击溃了自然法。他认为用这种方式进行解释比用自然法的方法论进行解释更有说服力。而且，他所引证的论点确实涉及上述那些分别代表利益和意志的杰出人物，如耶林与温德沙伊德。

（三）法律—国家二元论

现在我要讲第三种，也是最后一种二元论，法律和国家的二元论，对凯尔森来说，这是他在德国法律科学（legal science）中遇到的最“臭名昭著（notorious）”的二元论。耶利内克对此种二元论的辩护与他的国家的“双重面向”很相似。

首先我将阐述耶利内克的论证，然后是凯尔森的回答，接着是对凯尔森的批评。正如我在下面阐释的那样，耶利内克和凯尔森各自的理论抱负完全不同，这在某种程度上削弱了凯尔森的论证力度。

耶利内克写道：

第一种观点（Betrachtungsweise）认为国家是一种社会现象。它专注于真实的现象——主观现象和客观现象——是它们构成了国家的具体生活。这通常被称为有关国家的历史与政治观点。这种观点以国家的历史，国家的形成、发展和灭亡等理论作为基础，也研究国家的社会前提和影响，以及国家的各个要素及其内部联系。第二种观点针对的是国家的法律方面。法律具有双重性质，一方面作为实际的法律实践，是塑造一个民族具体文化生活的社会力量之一，另一方面又需要被转化成行为的规范。后一种意义上的法律不属于实然领域(des Seienden)，而是属于应然领域(des Seinsollenden)。它由一些概念和命题组成，这些概念和命题不是用来认识现实的，而是用来评价现实的。

国家，是一个单一的概念，可以从两个不同的角度来理解，这代表着国家的“双重面向”。作为一种社会现象，国家是历史—政治的映射；国家还有其“法律面向”。耶利内克将他的讨论自国家转向法律，从规范的角度理解国家的法律面向，这有点像他的“法的双重性质”的一部分，即法律中“应该存在什么”。

凯尔森拒绝接受耶利内克的立场。他更为重要的论点，包括他的前提，可以用四个前提和一个结论来阐述。

首先，凯尔森指出，从两个不同的角度来看，应当将国家视为一个单一的对象:

耶利内克，以及几乎与他同时代的诸近代公法理论，都是从这样一种观念出发的，即将国家视作单一或者同一客体看待的，它有时被当作社会学与社会理论的客体，有时又被当作法律科学的客体，像这样的就是公法理论。

总而言之，国家作为对象，除了在某种观点或另一种观点下作为客体起作用外，几乎没有什么变化。凯尔森在他的回答中，皆旨在表明耶利内克的说法完全是错误的。

其次，凯尔森诉诸其认知理论，根据这一理论，有两种不同的认知类型：法律规范性认知（juridico-normative method of cognition）和自然认知，它们对应着各自不同的认知对象。凯尔森认为，在法律世界中发现的对象，无论是法律规范，还是法律体系本身，都可以通过法律规范性认知方法来获得。在自然世界中发现的物体是通过自然的认知方法来获得的。

诚然，在康德的认识论里，法律科学作为对法律的认知，和所有的认知一样，具有构成性的特征，因此，可以把它理解为一个有意义的整体来“创造”它的对象。

第三，凯尔森认为，如果一种认知方法A将一个认知对象确定为A所指向的对象，那么就没有理由诉诸其他的认知方法，比如同样将认知对象确定为B认知方法。凯尔森在这里直指耶利内克的立场，说道：“主要视角的不同会导致指向对象的不同。”对于凯尔森来说，一个不同的视角，就是一个不同的认知方法。

第四，凯尔森运用他著名的“同一性命题”来论证，当法律规范性认知方法决定了所认知的对象时，那么这个对象只能以法律规范性的身份出现。也就是说，在这种情况下，认知对象是作为一种法律体系出现的。

[规范性—法律的认知]，不受意识形态的影响，也不受形而上学和神秘主义的影响，只有将国家理解为法律体系，才真正能把握国家的本质。因为相同的强制行为能够区分这两种体系，也因为一个社会共同体不可能由两个不同的体系构成。因此，国家是一个法律体系。

凯尔森的结论是，国家作为一种法律体系，由法律的认知方法构成，不可能同时也是耶利内克历史—政治国家那样的“社会现象”。在这里，凯尔森提出了他的第三个前提：由一种认知方法构成的客体与由另一种认知方法构成的客体有“主要不同”。因此，国家不能有“双重面向”。要么它是一种法律体系——像凯尔森的同一性命题倡导的那样——要么是一种由自然认知构成的社会现象。在后一种情况下，国家确实作为国家存在于自然世界中，但这个世界与法律科学的“观念领域”完全不同。所以，国家只有一重面向。

凯尔森在他的论文《国家的社会学与法学概念》（The Sociological and the Legal Concept of the State）中引用了耶利内克的观点。凯尔森和耶利内克的法律理论有表面的相似之处，例如，他们都谈到了观念性（Ideality）。凯尔森写道，国家“最终被证明是一种观念秩序，一种规范体系，因此是一种观念（Idealität），而不是一种现实(Realität)” 耶利内克似乎也同意这一点，他写道“作为规范的法律不是现实的，而是观念的。”

观念性在哲学传统中涵盖了相当多的内容，仅仅比较凯尔森与耶利内克的理论是片面与肤浅的。而且，凯尔森和耶利内克观点之间的差异也很大，这些差异阻碍了凯尔森对耶利内克作出令人信服的回应。凯尔森把耶利内克的观点等同于他自己的认知方法，从后者那里得到了论证前者的有力工具。然而，凯尔森的将二者等置的做法是非常值得怀疑的，因为耶利内克的观点与凯尔森的认知方法完全不同，这一点我会在下面解释。另一个批评是关于凯尔森的法律规范性认知方法究竟从何而来的问题。在文献中，凯尔森在这个问题上似乎不受约束，但这种对其理论的“放纵”是缺乏根据的。法律规范性认知方法不能简单地存在于事物的本质当中。凯尔森需要一套论证支持他关于自然认知之外的第二种认知的论点，但是这唯一有效的论证——完整的（sound）康德式的先验论证——也是乏力的。我对这两种批评依次进行了论述，特别是第一种批评。

耶利内克的观点指向国家。他的意思是，我们对国家的理解一方面应在历史—政治视角下进行；而在转向“法律面向”后，应采纳其“国家具有规范性”的观点进行补充。耶利内克的诸观点间有一个共同之处，那就是它们都针对一个独立存在的国家。正如他所说:“同一个物体可以产生大量不同种类的认知”。

相比之下，凯尔森的观点截然不同。凯尔森并没有从国家——国家即法律体系——脱离认知方法而存在的状态开始。相反，就像他论证的第二个前提一样，方法是对象的构成要素。把认知方法应用于一种对象之前，一切存在的东西都是一种待确定为对象的基底（substratum）。一旦确定，构成对象就固定下来了。也就是说，以这种方式构成的国家法律体系，不可能在以后成为一个自然建构的国家。相比之下，对耶利内克来说，国家的存在与我们如何理解国家无关。这种观点和认知方法的根本区别使我联想到第二种批评。

从凯尔森独特的康德主义立场来看，个别规范（individual norm）产生于立法者和法官的意志行为。可以说，他们的行为是通过康德式的过滤（filter）形成了法律规范。凯尔森这样描述康德的过滤理论:

毫无疑问，人们可以把在法律体系框架内创造和适用的规范看作只有在它们得到法律科学承认后才具有法律规范的性质。这门科学的作用是把法律规范的客观意义归结于某些特定的行为，而且这并不妨碍我们指出，法律规范是法律科学的对象，或法律是一套规范体系。这个定义与康德的理论是完全一致的，康德的理论认为，认识创造了它的对象，因为我们在这里所说的是认识论的创造，而非立法者创造法律那样的人为意志创造。相似的，作为因果科学研究对象的自然现象，也是由因果科学在纯粹认识论意义上创造出来的。

当然，只有当康德过滤理论能够被康德先验论证支撑时，才站得住脚，适用于任何一门长期存在的学科(这里指的是法律科学)的先验论证，这是有关选择的问题。论证的前提是，而且必须如此，除非通过先验论证的方式进行，否则没有别的选择。

这个问题可以用先验论证的逻辑简目来说明。

1.给定P。

2.P只有在Q(先验前提)的条件下才是可能的。

3.因此，Q(先验结论)。

在第一个前提中，P代表此处给定的命题，“法律体系的事实”，在第二个前提和结论中，Q代表预设的法律范畴。从被给定的命题出发，理论将“回溯”到先验范畴，如果没有先验范畴，被给定的命题将不可能成立。一个关键性的前提被给定，新康德主义理论称之为“科学事实”。那么，我们的任务就是在先验范畴中，通过证明P包含Q而论证P的可能性。如果能找到先验论证的替代品，那么上述论证的第二个前提就是错误的，即论证不可靠。在现有的学科中，总会有其他的选择。再谨慎一点说，不能排除存有另一种选择的可能性。

正如我在引言中所提到的，凯尔森将他的法律理论描述为两个“是”—“应当”或者实然—应然的区分，即事实—价值区分，以及与其相对应的“分离原则”。纯粹性命题支配着他对这些区分的理解。在对分离原则的某些论述中，凯尔森赞同英语世界法律哲学中有关“是”与“应当”的区分，而在另一些论述中，他不赞同。在最后一节中，我将讨论与这两个区分相关的问题。

五、凯尔森的“是”—“应当”或实然—应然区分

第一，我将对凯尔森的事实—价值区分做一个简短的考察；第二，我将对凯尔森的分离原则(separability principle）的进行阐释；第三，也是最后一点，就像在引言中提到的，凯尔森纯粹法理论是，除传统的法律实证主义和自然法理论外的，第三种可能。在这里，我的任务是论证凯尔森的法律理论代表了一种法律实证主义，但它在性质上与传统的以事实为基础的法律实证主义不同，是一种独特的法律实证主义，它需要两个区分：“是”—“应当”或实然—应然。经考察之后，我们可以发现，传统法律实证主义与自然法理论之间以及其特有的理论内容并非矛盾关系，而是对立关系。

（一）事实—价值区分

通常，事实与价值的区分不能仅从特定领域的角度来理解——比如，自然科学事实与道德价值相区分。相反，这种区分应该被理解得更为普遍，类似于推理规则。哲学家和社会学家格奥尔格•齐美尔（Georg Simmel）是这样说的：“如果要从逻辑上证明某件事应当是这样的，那么它只能通过把它追溯到另一个‘应当’，一个假定为确定的‘应当’来证明。”

同样，新康德主义海德堡学派的代表人物古斯塔夫•拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）在其专著《法哲学》（Legal Philosophy）中写道:“‘应然’规范(Sollenssatze)只能通过其他‘应然’规范来建立和证明。正因为如此，最终的“应然”规范是不言自明、无法证明的。

而最著名的事实—价值的区分源于大卫•休谟（David Hume）：

在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的...可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的“是”与“不是”等连系词，而是没有一个命题不是由一个“应当”或一个“不应当”联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。因为这个应当或不应当既然表示一种新的关系或肯定，所以就必需加以论述和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的，也应当举出理由加以说明。

总而言之，齐美尔、拉德布鲁赫和休谟都提出了一个原则，即“应当”不可能从“是”衍生出来。

凯尔森也对“是”和“应当”作出了明确的区分：“从逻辑上讲，追问一个具体的‘应然’的‘为什么’只能得出‘应当’，正如追问一个‘实然’的‘为什么’只能得到一个‘是’的答案一样”。

凯尔森明确指出，这两个范畴间的推论——以指示性的“是”和情态助动词“应当”为标志——是在不同的轨道上进行的。然而，他对阻止从“是”转变为“应当”规则的关注，要少于对非还原性原则的关注，即在法律修辞领域，“应当”不能被还原为“是”。简而言之，这就是凯尔森的非自然主义立场。

凯尔森在理论上设置的羁束可以通过事实与价值的关系重置，即划定一块彼此区隔的特殊领域来理解。因此，按照事实—价值区分原则重置的实然与应然，分别指向与事实的联结及有效的实在法规范。在凯尔森的笔下，事实与价值之间的区分避免了将应然领域中的有效法律规范还原为实然自然世界中的事实。

另一个“是”与“应当”的区分是我们所熟悉的，首先来自于H. L. A.哈特（H.L.A.Hart）。在提到杰里米•边沁（Jeremy Bentham）和约翰•奥斯丁（John Austin）的贡献时，哈特区分了“法律本来的样子和它应当有的样子”。

（二）对分离原则的理解以及凯尔森的立场

奇怪的是，分离原则由哈特引介给现代读者时陷入了困境。有些人认为，分离原则代表了一个抽象的、无条件的命题，大意是法律和道德之间没有必要的联系。约翰·加德纳（John Gardner）写道：

这一命题是荒谬的，没有任何著名的法哲学家赞同这种说法。假如法律和道德有必要的相似之处的话（无论相似的方式为何），法律和道德终归存在必然的联系。它们当然如此。即使没有别的什么相似之处，它们也必然都包含某些有效规范。

在加德纳之后，有一种“相似”关系是必然的观点促使马修·克莱默(Matthew Kramer)用一种“归谬法”的论证来反驳:“加德纳的论证将支持道德与任何其他事物之间存在必然联系的预设。例如，道德和木星的相似之处在于它们都不是蛋奶馅饼。”

加德纳往一个方向走——法律和道德之间没有必要的联系。克莱默的举动则是反方向的——遵守“奥卡姆剃刀原则”，拒绝不必要联系的增加。这两种说法都正确地表明，有些事情偏离了轨道。加德纳把这次偏离归咎于哈特，克莱默则声称加德纳才是罪魁祸首。

恢复分离原则准确含义的第一步是把“没有必然联系”这一抽象的、无条件的主张作为对这一原则的解释放在一边。接着就可以对此原则意在达到的目的进行讨论了。正如许多理论家所强调的那样，分离原则的主要目的在于解决法律效力问题上的作用。

在凯尔森的论证中，分离原则的两种不同表述提供了截然不同的观点。第一，因为它涉及法律效力的标准，所以分离原则中包含有一项消极表述：

（1）法律效力的标准具有非道德性质

凯尔森显然赞成分离原则这样的表述。例如，他写道，“不能因为法律规范的内容与某种预设的实质性价值，如道德价值，不符为由，就对其有效性提出质疑”

分离原则的第二项内容是关乎法律效力标准的积极表述:

（2）法律效力的标准是指向社会事实的

在这里，凯尔森与英语世界的法律实证主义者们分道扬镳。他的法律理论不是基于事实的,所以他不会承认分离原则的第二项表述。原因在于，凯尔森是新康德主义者，支持康德的过滤理论，凯尔森写道，规范在法律体系中的创制和适用应当以法律科学的认知为前提。

法律规范经过康德理论的过滤，成为了一个自治领域。凯尔森就这一点，“理论或者其他相同的事物具有纯粹性，法律作为科学认知的对象具有独立性(Selbständigkeit)”，表达得很清楚。因此，法律是自主的。在自治领域内发现的法律体系是法律认知的对象。只要我们赞同凯尔森的立场，讨论自治领域内的法律，第(2)项法律效力标准肯定就不适用于纯粹法理论。

（三）凯尔森的法律理论在概念上与法律实证主义截然不同

我又回到了传统的法律实证主义和自然法理论并列的问题，它们是否能够穷尽所有可能性。如果是，那么这就证明了凯尔森的法律理论在概念上是一种截然不同的法律实证主义，它是前述两种传统理论所不能含括的第三种类型。

实证主义和非实证主义，“是”与“应当”之间的简单区分，支持了具有穷尽性的主张。为了说明这一主张，他们为“是”与“应当”提供了使其具有法律效力的语境义（contextual definitions），我在导言中也列出了这类陈述。因此，这些陈述是矛盾的，它们只是为了证明穷尽性的主张而提出的。

然而，简单的实证主义和非实证主义的区分并没有考虑到凯尔森的法律理论与传统或自然主义法律实证主义是不同的，即：凯尔森的法律理论是非自然主义的。要理解凯尔森法律理论，需要理解两个“是”—“应当”或实然（Sein）-应然（Sollen）的区分，以取代我们熟悉的实证主义和非实证主义的区分。每一种凯尔森式的“是”—“应当”的区分都对应于下表中的一种情况：一种反映了法律与事实的关系，另一种反映了法律与道德的关系。这两种复杂关系产生的组合可能产生四种法律理论，如表中所示。

最后，我只简要地谈一个仍悬而未决的内容。在凯尔森的观念中，法律规范和法律组织（法人，包括公司、自治市、民族国家等），代表着法律规范的集群，它们存在于一个观念的、非自然主义的范畴，即应然（Sollen）范畴，与实然（Sein）范畴、自然主义世界并不相同。而且，这一观念范畴不能跟康德的理性世界或本体世界混淆，即他的实践哲学的世界。因为凯尔森并不承认康德的任何实践哲学，他的观念范畴，应然（Sollen）范畴，是在现象世界中发现的，支配应然（Sollen）范畴的概念机制是从康德“第一批判”中的先验感性论和先验分析论中提取的。纯粹性命题是这些区分和其他更多区分的核心。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华