选粹｜托马斯·奥莱科夫斯基 著、吴国邦 译：凯尔森与梅克尔著作中的法律位阶理论

来源

原题为《汉斯·凯尔森与阿道夫·朱利叶斯·梅克尔著作中的法律位阶理论》，载《法理》杂志2020年第6卷第2辑

托马斯·奥莱科夫斯基，维也纳大学奥地利与欧洲法律史全职教授；兼任奥地利科学院院士、法律史学委员会主任，奥地利法律史学会会长，奥地利凯尔森研究所所长等。

吴国邦，维也纳大学博士研究生。

在奥地利，“法律秩序的层级构造理论”（hierarchical structure of the legal order）——也就是德语上的“Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung”——往往被归入基础知识的范畴，因为法学生们总是在第一学期就学习了这一理论。不过，由于教学的方式非常简化，该理论在创制初期所具生的创新特质并无法真正为学生们所知。

但无论怎样，该理论都属于奥地利科学共同体的常识性认知。这一评价不仅能够得到汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）纯粹法理论（在奥地利非常流行，且其热度将持续下去）拥趸者们的赞同，即便是纯粹法理论的批评者，也很难否定它（上述评价）的正确性。

不久前，有一种论调称“法律秩序的层级构造理论是维也纳法理学派（Vienna School of Legal Theory）最重要的成就，它的唯一要素也确实拥有坚实的基础，而不是什么脆弱的理论幻想”。人们往往不记得层级构造理论并非是由汉斯·凯尔森提出的。事实上，凯尔森原本打算将层级构造理论解决的核心问题，即法律规范的形成和废止，作为非法学问题从其法学理论中剔除。他的学生阿道夫·朱利叶斯·梅克尔（Adolf Julius Merkl）于1918年率先提出了这方面的想法，并因此对凯尔森的“纯粹法理论”（Pure Theory of Law）作出了重要贡献，梅克尔甚至被凯尔森“冠以”该理论的联合缔造者之称。

不过，为了把层级构造理论与纯粹法理论中的其他观点相联系，并将其以一种富有技巧的方式整合到凯尔森定理中，凯尔森仍付出了巨大努力，以至于后来的读者几乎不会想到层级构造理论在最开始并非凯尔森理论的一部分。

从以上内容可以推知，即便在当下，我们经常会把它放置在那些更为精细化的理论作业之外加以讲授，但要完全理解这一理论，则必须在凯尔森“纯粹法理论”的背景下加以阐述。下面将作简要介绍。

“纯粹法理论”的优势在于区分了“是”与“应是”：当我们说“存在的某种状态”时，我们所表达的意思完全不同于“应有的某种状态”。前者是对实际情况的陈述；而后者是规范秩序，是规范。

诚然，规范的内容通常对应于实际情况，因此“应该”发生的事情“确实”发生了。但这是一种“经验（推定）的-历史的-心理学的路径”（material-historical-psychological approach）。从逻辑的角度出发来看，这两者间并无联系。

因此，从作为事实的权力关系中推导出规范的有效性几乎是不可能的。如果有个匪徒对我说：“把钱拿出来！”并且，因为我不愿服从，他使用了暴力。不难发现，我们无法依据目的性和手段，就匪徒与税务官进行实质性区分。因为税务官也想要我的钱，并且为了收取这些钱他们也可能在必要时采取强制行动。可是税务官的命令却被视为一种规范，它与匪徒的命令大不相同。在主观意志背后，存在着客观的“应是”。我们如何解释这一现象？或者说，规范有效性的依据是什么？

根据“纯粹法理论”，规范有效性的依据只能是另一个规范。在上述案例中，正是另一个规范授予了税务官创制规范的权力。在具体案例中，这一规范可以是法院的裁定，要求对某人的财产进行民事强制执行。但这仅仅是将问题转移到了有效性的依据上。现在的问题似乎是：法院裁定的有效性依据是什么？如果这里所涉及的法院位于欧洲大陆的“法治国家”（Rechtsstaat），则它将适用成文法。而为成文法的律例典章提供有效性的则是作为国家最高规范的宪法。“最高”一词隐含了某种空间概念，在这一空间内，“层级结构”是理想选择；国家的整体法律秩序表现为一种层级结构，宪法处于最高层次。

问题显然还未终局，因为宪法的有效性也必然来自另一个规范，例如，先前的宪法，但也只有在先前的宪法包含了与宪法修订有关的规范且这些规范得到实际应用时，才能发挥此用。如果新宪法产生于改革之中，那么至少就国内法而言，我们已经暂时走到了末路。在此，我仅想作一点提示，即事实上，凯尔森的另一位学生阿尔弗雷德·韦德罗斯（Alfred Verdroß）曾强烈主张，一些国际法规范为国内法的有效性提供了依据。可以说，他将“层级结构”拓展至国际法的范畴。凯尔森本人也认为这是解决问题的办法之一，笔者同样同意韦德罗斯的观点。我们没必要就此赘述。本文仅关注国内法，宪法在国内法中确实作为实证法的最高层级而存在。下一层是议会立法（statutes），再下一层是政府法令（ordinances）和行政法规（administrative regulations），然后是法院判决（court decisions）和个别行政行为（individual administrative acts）等。

我刚才描述的“层级结构”是一种典型结构，但它不是唯一可能的结构。各层级的实际顺位也许并不会按照法律理论的指示而排布，反倒可能以实证法为准据。这就是我在前文中申明“如果这里所涉及的法院位于欧洲大陆的‘法治国家’”这一条件的原因所在。譬如，普通法系国家法院的裁判依据可能不是成文法，而是判例。又如，法西斯独裁的法院可能不会根据成文法而是根据独裁者意志作出判决，哪怕其意志仅仅由口头表达。当然还存在着其他可能性。

最为关键的是，我们需要认识到，法律能够规范己身的创制行为，这是法律的一个特性。高度发达的法律秩序不仅会囊括那些能够对共同体生活（living together of people）产生直接影响的具体规则，还会指涉那些授权特定机构创制规则的规则。规则的详细程度、层级构造的复杂程度，完全取决于规则各自所处的法律秩序。不过总有一个最高层级，它至少需要释明何者有权制定法律。即便我们将该规范化约为最简单的形式，例如“国王的意志是最高法律” （regis voluntas suprema lex），它也至少需要一个较低层级的规范来就（最高）规范发布者的意志作更为具体的表述。（某一法律秩序中具体指涉的）规范是议会立法、法院判决还是行政行为，某一行政行为是否需要基于相应议会立法而被作出，甚至于法院判决与行政行为之间是否会出现分歧——所有这些都是实证法的问题，可能在不同国家存在着不同答案。无论如何，都存在着一个“最低层级”，即规范的实际执行，就像我曾提到的法警将被执行人公寓中的手提电脑拿在手中并离去的行为。它并非规范，而是法律上的相关事实。

在最高层级（宪法）和最低层级（规范的实际执行）之间，还存在着其他规范，此类规范根据更高层级的规范制定，也为制定更低层级的规范提供了先决条件。最高层级是绝对的法律制定层级，最低层级是绝对的法律适用层级，而中间的层级（用梅克尔的名言来说）具有“两面性”：既是法律适用（从更高层级的角度来说）也是法律制定（从更低层级的角度来说）。

从一个层级到另一个层级的法律制定过程，被梅克尔描述为渐进的个别化（individualisation）和具体化（concretion）过程：一般规范逐渐发展为个别规范；开始时，这种规范适用于无数的客观事实，然后适用于大量事实，再然后仅适用于少数事实，最后只适用于一种事实。例如，宪法只规定了联邦议会有权制定私法；私法规定，离婚后，孩子应与最适合抚养他（她）的一方共同生活；法官最终需要作出判决，小皮特应该由他的父亲或者母亲来抚养。在这一过程中，新层级的创建，部分被表徵为观念行为（act of thought），部分被表徵为意志行为（act of will）：在观念行为中，立法者需要理解宪法的意涵，法官需要理解议会立法的内涵。可以说，这些较高层级的规范，仅是就“法律后果”作了比较笼统的规定，或者说，是为法律适用提供了一种“外部框架”（outer frame）。通常来看，这种框架存在多种变体：有权制定私法的立法者可能会说离婚是非法的，或者无论如何，离婚后孩子都应该随母亲生活；可立法者却找到了另一种解决方案，即必须由法官来判决孩子该由哪方抚养——这便是立法者的意志行为。然而，这并不意味着较高层级规范所提供的“外部框架”为法官确定了“唯一解”，他可以支持孩子的父亲，也可以支持孩子的母亲，只要他认为这是针对孩子利益所作的最佳选择。

在这一点上，我想对“纯粹法理论”附带的解释理论作一点评论：众所周知，“纯粹法理论”的最高原则是要“净化”（purify）法学研究中的所有非法学元素。它的规定性在于，只有前文提到的“观念行为”，即较高层级法律所提供的框架的定义，才构成法律知识（legal scholarship）。对学术型法律人（例如学院派）以及实践型法律专业人士而言都是如此。另一方面，框架的内容，即作出具体判决的意志行为，并不构成法律知识，而是一种需要遵循法外标准的判断行为（act of judgment）。在“纯粹法理论”的语境中，这是一种“政治”行为（political act），但不是政党政治意义上的“政治”行为。无论怎样，这种所谓的政治行为使得法学在距离彼岸一步之隔处戛然；因为与法官的需求不同，学术问题通常不是只有“唯一解”。

现在让我们回到层级构造。规范在层级结构中位于哪一层级不是取决于其内容，而是取决于其表现形式：宪法条款—一般议会立法（simple statute）—政府法令—法院判决或个别行政行为（正式的行政决定）。在此应强调的是，法院判决与个别行政行为处于同一层级，即低于一般议会立法与政府法令。在这方面，层级结构理论与传统的分权理论是相对立的。传统分权理论认为立法、行政和司法是并立的，没有层级区分，但层级结构理论则很容易导向议会立法（立法权）优先的解释。这就将我们引入了本次议题的核心：就如同宪法优先的观念那般，议会立法的优先性同样可以藉由层级构造理论加以理解。

因此，宪法所处的法律位阶，执行着为一般议会立法提供效力理据的功能。这种功能又包含了两种面向：一种关涉立法程序，另一种则指向法律内容。宪法中可能会规定谁可以启动立法程序、投票所需的议会出席人数、法案通过后由谁来签发等程序性事项。宪法中当然也会包含实质性条款，只不过，有些内容并不必然成为法律。其中一个例子就是宪法关于联邦政府权限分配的规定，相关条款可能会掣肘联邦议会或各州议会就某些特定事项颁布法律。不过，也恰恰是因为有些条款并未写入一般议会立法，尤其是那些涉及基本权利和自由的规定，而是作为宪法的有机组成部分存在，它们才能起到限制立法者权力的效果；譬如，这些条款可能禁止立法者过分限制言论自由、歧视妇女或保留死刑等。

这个例子尤其清楚地表明了，我们所观照的是形式意义上的宪法，而不是实质意义上的宪法：如果议会仅颁布了一条“人皆享有言论自由”的一般性立法，而紧接着另一项一般议会立法要求对报纸和其他媒体进行审查，那么，（从法律位阶上看，）前者显然无法约束后者。只有在宪法上保障言论自由，并且确保在法律秩序的层级构造中，宪法处于议会立法的上一层级，言论自由条款才可能真正对媒体审查起到限制作用。但是，这也意味着：如果引入审查机制的议会立法本身也以某一宪法条款为效力理据，则禁止审查的宪法保障可能不会产生预期效果，因为使审查机制生效和禁止其产生效力的规范位于同一层级。

请再次注意，为阐明上述理论所举出的例示都应被加以具体法域的语境限制。笔者在本文中选择的例示便符合奥地利法律秩序的实态。在德国，言论自由是由《基本法》（Basic Law）第5条加以保障的。而该条款至少在某种程度上，是由《基本法》第79条“永恒条款”（eternity clause）进行保护的。“永恒条款”规定了《基本法》第1-20条“基本原则”（fundamental principles）永远不得更改。在本文中，我们倒无需深入探究这些“基本原则”到底是什么或者在德意志联邦共和国宪法修正案可能对言论自由作出哪些限制。但是，我们应当注意到，似乎有两种类型的宪法在德国并存：受永恒条款约束的宪法和其他宪法。这必然意味着，即使在宪法内部也存在着不同层级，而第79条正是塔尖上的那颗明珠。在奥地利，与“永恒条款”相类似的是联邦宪法中的“结构性原则”（structural principle）。这一映射关系由法律理论家们归纳自《联邦宪法》（Federal Constitutional Act）第44条；其规定，对宪法中有关民主、共和、联邦或其他基本原则的根本性改变（fundamental change），需要国会三分之二多数表决通过和全民公决。需要引起我们注意的是，即便程序复杂，这种所谓的“根本性改变”却还具备理论可能性，在德国则完全是“死路一条”。

但是，如果一项议会立法的通过程序有悖于宪法所规定的程序，或者其内容是宪法所禁止的，意味着什么呢？由于宪法规定了议会立法有效性的先决条件，答案必定是，任何对先决条件的违悖，无论其背离程度大小，都会导向相应议会立法无法发生法律强制力的后果，也即，该议会立法是无效的（null and void）。美国最高法院（US Supreme Court）的“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury vs. Madison）中便出现了类似的合宪性争议。在该案中，法院的最终结论是，该争议法案因违宪而无效。

只有宪法明确禁止法院对议会立法进行司法审查或者至少禁止对议会立法内容进行审查时，这一情况才会有所不同。此类禁令存在于19世纪和20世纪的许多宪法中，其结果似乎是，即便当时的法官发现议会立法明显违宪，也不得不继续适用。但确实如此吗？

我们应牢记法律秩序层级结构的重要性：这座阶梯式金字塔能够将相应法域内的所有法律行为链接至更高层级的法律行为，而且，它们最终将被追溯至宪法。宪法是所有国家法的源头，它为法律秩序的统一性（unity）提供保障，形象地说：它表达了国家意志。违宪的议会立法表现出三大特征：它不容于法律秩序的阶层构造；它无法从宪法中获得己身的有效性；它并不反映国家意志。

但如果宪法说：“我希望你适用该法律，至于其内容是否与我的其他规定相一致，不是你需要考虑的事情”，如果这是宪法的意志，则可能出现明显“违宪”的议会立法应当有效的情形。因为在这种情况下，判定相应议会立法无效，才是真正的违宪。

还有一个例子，如果宪法规定保障言论自由，而有一部议会立法引入了审查机制，那么该立法是违宪的，且因此无效。可如果宪法还规定了法官不得对规定审查机制的议会立法进行司法审查，则又可能导出该议会立法合宪且有效的结论。此时的疑问便在于：言论自由的宪法保障在何种程度上仍具意义？答案令人沮丧：对一般立法者（simple legislator）而言，这项由宪法保障的权利没有任何意义，因为它无法对立法行为产生羁束。换句话说，在法律秩序的层级构造中，言论自由的宪法保障条款不在审查机制之上，而是与之处在同一位阶。质言之，如果“法官无权实施司法审查”，宪法与一般议会立法的区隔就会变得模糊，甚至不复存在。

这正是汉斯·凯尔森宪法法院（constitutional court）概念的出发点：只要法院有权对议会立法的合宪性进行审查，就可以在法律秩序的层级构造中引入特殊层级的形式宪法。宪法法院仅对议会立法制定时是否符合宪法规定的先决条件进行审查。如果宪法为一般立法者提供了多种选择，且立法者作出了其中一种合法选择，则宪法法院不得对该选择加以批评；它所审查的并非立法者选择了什么，而是该选择是否仍在宪法的框架内。它所扮演的角色与高等法院（a court of higher instance）并无不同，后者在对一审法院（the court of first instance）的判决进行审查时，只能决定该判决在法律上是否正确，而不能评判其是否过于宽大或过于苛刻，或者评价其是否公平。

奥地利的宪法法院司法审查模式与美国不同，其独特之处在于审查权全部集中于一点，除宪法法院外的其他法院都不能进行司法审查；它们只能请求在这方面具有垄断地位的宪法法院对议会立法合宪性进行审查。如果审查结果是该立法不符合宪法，则其将被废止。这意味着，其判决具有“构成性功能”（constitutive effect）；在某项议会立法被宣布无效之前，其并不会失去效力。也就是说，相应议会立法在被宣布无效前只是可废止的（annullable），或者换言之，它并非绝对无效，而是相对无效。

如何从层级构造上理解这一规定呢？废止只是对曾经存在的事物作出的一种选择。这意味着，在废除这些违宪议会立法之前，它们仍然是有效的。这也与禁止其他法院自行进行司法审查的规定相符。因此，正如刚才所解释的那样，宪法确实包含了一种一般性的许可（sanction），一项议会立法只要具备了法律的外观，即使它在别处存在缺陷，也至少拥有暂时的效力。对于这种现象，梅克尔创造了“Fehlerkalkül”一词，意思是宪法考虑到了议会立法存在缺陷的情形，并且提供了缺陷法案由特别法院（special court）予以废止的制度可能性。

由此，我们进入了最后一个要点，我将层级结构运用在了两个不同方面：

一方面，它展示了整个法律秩序是如何由具有上下位关系（a relation of super- and sub-ordination）的规范构成的，即一个规范的有效性来源于另一个规范的有效性；另一方面，层级结构也为议会立法的废止提供了理论基础，上位法可以“消灭”下位法。必须明确的是，从法律制约（legal conditionality）层面理解的层级构造与从（法律创制）权力降阶（derogatory power）层面理解的层级构造不一定完全相同：某一宪法条款即使是在某一一般议会立法出台之后制定的，也即其未能一开始就成为该议会立法的先决条件，同样能够成为废除某一一般议会立法的依据。相反的例子则是议会议事规则（the parliamentary rules of procedure），议事规则通常处于一般议会立法的下位或最多处于平级，但它却能够成为一般议会立法甚至是宪法条款制定的先决条件。因此，我们需要与梅克尔一样区分两个“层级结构”，即法律制约意义上的层级构造与权力降阶意义上的层级构造。只不过，在这两种层级结构中，宪法都会处在最高层级。

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华