选粹｜埃里克·希尔根多夫 著 刘畅 译：法律评注的概念和方法

来源

《法理》第9卷（2021年第1期）

作者、译者简介

埃里克·希尔根多夫（Eric Hilgendorf），德国维尔茨堡大学法学院教授。

刘畅，德国维尔茨堡大学博士候选人。

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摘要

德国及欧洲法律评注历史悠久。法律评注是对文本的解释和批判，它与刑法教科书、刑法手册、论文和判决论述等都有所不同。德国法律评注依其规模分为大型、中型和小型，依其内容分为立法目的、立法沿革、法律解释和修改建议。法律评注承载着法治国原则，贯彻立法者意图，防止法官恣意裁判。法律评注如此重要，那么又应当怎样进行法律评注？本文将法律评注的进行分为四步，在这四步的基础上进一步论述了“定义”和“对他人语言应用的描述”的区分和两者之间的关系。最后提供了一些帮助评注的建议以及在法律评注过程中常见的问题。

一、什么是“法律评注”

过去十年间，中国在刑法教义学的领域取得了极大的进展，法律评注工作的重要性日益增加。在此背景下，本文试图对法律评注之概念和方法的作一介绍。

首先，什么是评注？评注即对另一文本进行的解释和批判。评注的对象是多种多样的，在此讨论的是针对刑法典的评注。首先值得注意的一点、也是非常重要的一点是：法律评注服务于法律。也即相较于法律而言，法律的评论者处于次要的、从属性的地位。因为在大陆法系，法典是最重要的法律渊源。而在判例法国家则有所不同，在判例法国家起到决定性作用的是判例，所以很少出现法律评注这种形式。但在欧盟法的影响下该种状况也会有所改变。例如，在英国出现了针对欧盟法的高水平法律评注，但是依然难以看到德国意义上的刑法法律评注。

法律评注与其他法律相关文本存在差异。第一，法律评注与刑法教科书[①]或刑法手册不同，刑法教科书和刑法手册并不依照法条顺序进行评论和讲解，而是以特定问题为结构，例如客观构成要件——行为、因果关系，主观构成要件等等。第二，法律评注与论文不同，论文即就更为具体的问题进行讨论的短文，可能出版在杂志或其他地方，体量通常在10-30页左右。相较于教科书和手册而言，论文篇幅更短、更为深入和集中。第三，法律评注与判决评述不同，判决评述即针对具体的法院判决进行的评论或批判。例如，针对联邦最高法院或者联邦宪法法院的判决。与之相对的是法院的判决，德国几乎所有较为重要的判决都会交付出版。第四，法律评注与历史考证不同，历史考证主要追索历史沿革，可能针对某个具体问题、也可能针对刑法整体性的发展变革。现代的德国刑法始于1871年的《刑法典》，历史悠久，也有学者会从历史沿革的角度进行讨论。

下面通过德国《刑法典》第303条损坏财物罪来展示法律评注的具体实例，德国《刑法典》第303条表述为：“非法损坏或损毁他人财物的，处……”。评论者要将法条解构为不同的构成要件要素。这里包括：第一，Wer（…的人），即303条意义上的“人”是指任何人；第二，Sache（物），这里应当指有体物；第三，fremd（他人的），即并非属于行为人的财产；第四，beschädigt（损坏），指可用性的缩减；第五，zerstört（损毁），即可用性的完全丧失；第六，oder（或），在德国的法条中通常表示可选择性，即并不需要将物同时损坏和损毁，满足其中一个条件即可。如果对这些要素进行进一步的抽象，那么第一项指潜在的行为人或主体，第二三两项指犯罪犯客体，第四五两项，即损坏、损毁指行为和结果，而“或”这个概念在德语环境下含义非常清晰、明确，不需要对此类概念进行解释。这些是一个法条评注的基本结构，当然诸如“有体物”、“他人的”这样的概念在细节上可能是极为复杂的。为了能够解决这样的问题，法条评注在其中的某些部分上可能会非常详细地进行阐释。

德国的法律评注可以分为大型、中型和小型。其中较为著名的首先是三部大型法律评注，即最老和最全面的莱比锡法律评注（Leipziger Kommentar，法律评注）、笔者参与编纂的10卷版刑法手册、最新的慕尼黑法律评注（Münchner Kommentar）。此外Nomos法律评注（Münchner Kommentar）也是很全面的大型法律评注。其次是两部中型法律评注，即由Eser教授主编的Schönke-Schröder法律评注、较新的Satzger-Schluckebier-Widmaier法律评注。它们的篇幅大概在2000-3000页左右。最后是一些小型法律评注。包括：第一， Fischer法律评注，几乎所有的德国律师和检察官都会使用这本法律评注。Fischer曾经担任德国最高法院的主审法官，这体现了德国的法官和教授在法律评注编纂上的紧密联系，属于典型的德国特色，即理论界和实务界保持很好的合作状态。第二，Lackner-Kühl法律评注，大量的年轻学者参与了这本法律评注的编写工作。第三，笔者接手Kindhäuser教授编纂的Kindhäuser-Hilgendorf法律评注，它是唯一一部被翻译成外语的法律评注。另外，值得注意的是一部新形式的法律评注：Beck Online-Kommentar，它纯粹以电子形式在网上提供查阅，但总体而言使用度仍无法与传统的法律评注相比。

那么为什么我们要编纂法律评注呢？存在三个重要原因：第一，法律评注可以确保法官受到刑法的约束；第二，法律评注有助于贯彻立法者的意图；第三，它可以防止法官恣意裁判。此处体现了大陆法系与英美法系的差异，英美法系国家法官并不强调法律对法官的约束，例如，英国法官更多受到既判例的约束，立法者的意志并不处于核心地位，起到更重要作用的是先前法官的意思。当然，在判例法国家也需要防止法官进行恣意裁判，但并不是通过将法官置于法律文本的限制之下，而是确保他们受到既判例的约束。因此在判例法国家要求法律的适用者熟知已有的判例，例如，在英国和美国存在判例集这样的形式，判例集中记载既判例。英国判例甚至可以追溯到中世纪，而法官必须运用这些既判例来形成新的判决。虽然既判例在德国也具有重要意义，但法律永远是最重要的法律渊源。如果法律与判例存在分歧，那么法官必须遵循法律的规定，之前的判例并不具有任何约束力。这或许是判例法体系和成文法体系的最大区别。

刑法法律评注通常的结构如下：第一，立法目的。评论者需要在这部分介绍立法者想通过立法实现何种目标。例如，立法者可能欲通过订立该条法律打击新兴的互联网犯罪、经济犯罪等等。第二，立法沿革，即法律订立的过程。例如，提案的产生源于媒体对某种现象的报道，然后学者提出解决问题的建议，继而立法者将其纳入立法进程而订立法律等等。段落的详细程度、篇幅与字数，应当由主编一开始作出决定，评论者并无任意书写的自由，应当在主编规定的范围内撰写相关内容。第三，解释法律，即对具体的构成要件要素进行解释。法律规定的某些部分可能是不明确的，因而存在争议。评论者必须提出这些问题和争论。在此评论者应当阐明当下存在的观点，通说是什么，多数说是什么，少数说也应当注意，因为少数说在一段时间之后也可能变成多数说。此外评论者也可以提出自己的观点。相关判决也不容忽视，既可以是涉及相应法条的判决，也可以是涉及某个具体概念的判决。德国的理论界和实务界之间并不存在任何死亡对立，二者尝试尽可能地和谐相处、相互作用，因此在法律评论中也尽可能全面地涵盖重要判例中的观点。法律评注会在司法实务中被使用，甚至有些法律评注主要针对的就是司法实务，因此法官也需要在法律评注中了解对一些流行判决的评论。此外评论者也可以在单独的段落中提出对于这些争议的解决方案，阐释某种解决方式是正确的原因。最后，评论者也可以提出法政策上的修改。需要强调的是，评论者在撰写时必须使人能够清晰分辨出，哪些部分是评论、哪些部分是个人的建议。

刑法的法律评注与法治国原则的结合非常紧密。体现在六方面：首先，对法律进行解释有助于法官完成工作；第二，对刑法典进行评论使得刑法的适用更加透明，可以依据法律评注对刑法的适用逐步进行校验；第三，有助于学界包括上级法院对法院的裁判进行监督；第四，刑法法律评注的体系性确保刑法判决一定程度上的可预测性；如果法官严格按照评注所展现出的法律结构进行裁判，人们可以预测到判决的大致结果是什么；第五，评注可以以一种更科学、更具体系性的方式对刑事判决加以检验，这也是德国刑法学界一直在尝试的；第六，刑法法律评论不仅可以支持法官和律师的工作，也可以为立法者提供帮助，通过刑法法律评论可以明确知道，如果欲改变现行法律的运作方式，必须考虑到哪些构成要件要素。

德国以及欧洲法学评注的历史非常悠久。大约在800年前的欧洲的博洛尼亚重新发现了早期罗马法的法律文本，注释法学派和后注释法学派对这些法律文本进行了评注，这或许是欧洲最早的法律评论，直到一百多年前在司法实务中依旧可发现这些评注的痕迹。之后出现对教科书的评注，例如对费尔巴哈1801年出版的著名《刑法教科书》的评注。现在意义上的刑法法律评注最早出现在19世纪中叶，是对19世纪60年代北德意志联邦刑法的评注，以及之后对1871年德国刑法典的评注。

二、怎样进行“法律评注”

接下来进入到最重要的议题——应当怎么进行法律评注？一般在评论的最开始需要展示法律的具体表述，例如德国《刑法典》第303条的规定如下：“损坏或损毁他人财物的……”。第二步则是阐明立法者希望通过创设该法律实现的目的以及立法沿革。第三步需要明确具体的结构：法律规定的行为是什么、结果是什么，是否有特殊规定、加重情节等等。在这一步也需要阐明法律所保护的法益。第四步则是具体解释构成要件要素。评论者在此需要解释词语具体的含义，例如前面提到的对德国《刑法典》第303条的解释那样。这里的定义可能是来源于立法者所下的定义，也可能是其他法律的规定或其他法律所认可的定义。需要再次强调的是评论者应当从属于法律，即应当遵从立法者的意思。在立法者提供明确定义的情形下，评论者必须介绍立法者的定义，而不是自己的观点。如果有足够的篇幅，那么评论者当然应当提供尽可能多的例子辅助说明具体的要素，更多的例子有助于读者理解。阐明法律适用过程中存在的问题点既十分有趣又十分重要，这可能决定了在某个具体情形中是否可以使用该法律规定。那么如何发现这些问题点呢？例如当不同的联邦州——在中国可能是不同省的法院就同一法条下的相似案件做出了完全不同的判决时，那就意味着这里存在问题点。对来自法院判决和来自学术文献的定义都应当进行评注，特别是当特定审级的法院已经尝试对某些问题点作出判决、进行说理、提出建议的时候，这些内容无论如何均应当被纳入评注的范畴。也会出现这样的情形，即地方法院，如维尔茨堡当地的法院、拜仁州的州法院、联邦最高法院作出了不同的判决，那么这种情况也无论如何应当被体现在法律评注之内。

至少在大型的、力求详尽的法律评注中，作者会被允许提出自己的观点。作者通常会在前述阐释之前所提出问题点的既有争议，并在最后说明自己选择如何解决所涉问题。重要的一点是作者在撰写时能够明确体现出这是他自己的观点，而读者——不管是教授还是法官，均可以有其他的见解。在法学评论中当然应当既包含立法者的观点，也包含有判决的观点和作者本人的意见。但是如果作者未在结构上明确对三者进行区分，便不能将其混杂在一起。如之前多次提及的，在司法实务中，具有决定性意义的始终是立法者的意思。在评论中，作者最好可以说明，所述的理论对争议点而言意味着什么。例如他可以说明，某个理论认为，某个概念应当进行如此这般的解释，那么如果将来出现某类案件，应当这样进行判决。

对于法律评注而言，其与司法实务的联系十分重要。教科书的内容可以非常抽象，甚至有时可以是纯理论的，与实践并无多大关联。然而一部好的法律评注必须是可以在司法实务中被应用的。可以这样说，教科书是可以理论化的，但是法律评注必须具有实务性，不能是纯粹的理论。

可以再进一步深入，从理论上探究“定义”和“对他人语言运用的描述”之间的差异。定义是对某一种语言表述所蕴含的含义的确认或约定，这种确认无所谓正确和错误，只能判断是否符合目的。举例而言如同对电脑中文件的命名，人们可以依照自己的意愿将文件命名为任何符号，比如A、B、C。同理，立法者可以在法律条文中对其引入的某个词或者新概念进行定义，与之相对的是对语言运用的描述，后者描述其他人是在何语境下使用这个表述，这种描述存在对错。可以描述德国人如何使用某个单词，例如德国人使用眼镜这个概念指代架在鼻子上的某种物体，这种描述可能是正确的、也可能是错误的。立法者在制定法律时通常不会过多使用定义，而会采用一些在日常生活中被广泛使用的概念。这就意味着当我们解释这样的术语时，实际是对语言运用加以描述。例如在法条中出现了“损坏”他人财物这样的表述，而我们希望知道“损坏”的含义是什么，那么法学评注的作者需要做的事情是描述“损坏”这个词在日常生活中是如何被理解的。在描述语言使用的过程中也需要区分三种不同的类型。第一种是日常使用，即一般人在使用这个概念时所表达的含义，例如“损坏”；第二种是专业上的使用，在法学的专业术语中，某些概念可能拥有日常生活中所不具有的含义；第三种则可能是立法者所确立的特殊含义。

对于评论者而言，最重要的依然是立法者所确立的含义。其背后的思想依然是“评论者服务于法律”。在此之外，日常的语言应用和术语也具有重要意义。评注者只有在某一术语含义不明确且无法借助更有约束力的——立法者定义、日常使用、术语的解释加以澄清时，才能提供自己的定义。这里依然以德国《刑法典》第303条为例，其中涉及“物”这个概念，那么在评注时就面临这样的问题：如何解释“物”。几乎所有的法律评注都说，物是指“有体物”，那么这说明了什么？在日常语言运用中，“物”是指一切可以触碰的东西，即一个从未学习过法律的外行会认为所有他可以碰、可以摸的东西都是物。例如可以碰一本书、可以拿起一台电脑、可以触摸一栋房屋，这些都是物。但是空气是不能摸的、电是摸不到的，因此这些在日常语言运用中并不是物。评论者在此必须描述日常语言运用，而非自己创造一个物的定义。德国的立法者也在立法中对“物”的概念进行定义，德国《民法典》第90条规定，物是指“有体物（标的）”。尽管对刑法而言，这类存在于其他部门法中的定义并不必然具有约束力，但是原则上当然希望类似的概念适用可以保持一致性。

由于“物”这个概念在德国也出现了很多有意思的案例。最早的是关于电的案例。大概在100年前，在柏林有个人私接了邻居的电线以驱动自己的电器，并未告知邻居、也没有付钱，那么问题就是这是否构成盗窃罪。德国《刑法典》第242条盗窃罪明确规定，只有“物”可以成为盗窃罪的客体。因此只有当电可以被解释为“物”的时候才可能构成盗窃罪。但是当时的德国最高法院裁定电并不属于物，因此不能构成盗窃罪。当时的立法者增设了窃取电力罪，现在“偷电”的行为也为刑法所规制。另外一个著名的情形是删除软件的行为。如果行为人通过摧毁U盘或者硬盘使得数据不可用，那么当然可以构成毁坏财物罪。但是如果单纯删除软件，所有作为数据载体的硬件都未受到影响呢？由于数据并不是物，所以并不构成毁坏财物罪。对于这类行为，德国的立法者在1987年同样通过订立新法，即德国《刑法典》第303a条加以解决。这里还可能涉及的问题是，如果伤害了一个人，比如用刀刺伤了他人，是否能构成毁坏财物罪。人在某种程度上也可以被理解为有体物，但是我们通常认为，人具有特殊性，因此“物”的概念并不包括人。所以伤害他人的行为仅构成故意伤害罪，而不构成损坏财物罪。那么自然可以提出一个相似的问题，即伤害动物的情形。伤害动物的行为是否能构成损坏财物罪呢？恰恰是基于动物保护方面的考量，立法者在德国《民法典》第90a条中规定，动物并不是物。这便导致对伤害动物的行为可能无法适用毁坏财物罪，而故意伤害罪同样是不适用的，因为伤害罪保护的对象是人。因此为了将动物置于刑法的保护之下，尽管在民法中动物并不是“物”，通说认为对于伤害动物的行为依然应当适用第303条损坏财物罪。最后可能想到的情形还有对权利的侵害，权利并不是物，因此侵害他人抽象的权利的尽管在民法上具有重要意义、可能导致损害赔偿责任，但是对于刑法而言至少是不能构成损坏财物罪的。

三、“法律评注”的建议以及常见问题

对于法律评注的建议，首先，最重要的是法律评论的结构。如果一部法律评注想要取得成功，那么首先就必须保证其结构是清晰、明确的。第二，评注必须是明确的，它必须能够让读者轻松地读懂其内容。一个实用的小建议是在评注的末尾设置关键词索引，例如“物”、“损坏”这样的关键词加上章节号、边码，使得读者可以轻易定位到特定概念在文中的相应位置。另外必须注意的是对“描述”和“评价”进行严格的区分，作者必须清晰明了地展现出哪些是已有的定义、哪些是法院的判决、哪些是自己对这些内容进行的评价。如果对某个概念的定义随着历史的演进有所变动，那么可以考虑以时间为顺序列举其概念变化的过程——最初的定义是什么以及之后变成了什么，然后逐渐列举到最新的定义。如果已经有了优秀的评注，那么完全可以参考其结构。例如如果认为德国的有些评注很好，那么可以考虑借鉴其结构和体例。最后一个重要的建议是法律评注的主编必须在作者们开始撰写之前制定明确的规则。例如评注的结构、篇幅都必须在作者动笔之前统一确定。倘若在作者们写完自己的部分后才发现问题，例如不同的作者所采用的结构不同，不同环节的篇幅都有差距，此时再想去解决问题就十分困难，甚至可以说几乎是不可能的。

最后列举一些在法律评注编纂过程中的常见问题。首先，缺乏时效性，如果评论缺乏时效性，一些法律的最新修订并没有体现在评注中，那么是很糟糕的一件事。当然，缺乏明确性、体系性的评注也是有问题的。法律评注中应当严格区分通说和自己的理论，一个常见的问题是作者将自己的理论当作通说，这是有问题的，如果通说和自己的观点存在分歧，那么作者应当诚实且明确地说明，通说的观点是什么，而在少数说部分列举自己的观点。另外一个较为严重的问题是缺少重要问题点，一部好的法学评注应当尽可能全面地覆盖争议点。

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文字编辑 | 周珍珍 赵熙贤