行为人经过有关部门依法批准取得金融牌照，“吸收公众存款”的行为，就不可能构成犯罪？
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行为人经过有关部门依法批准取得金融牌照，“吸收公众存款”的行为，就不可能构成犯罪？
答案：不一定
首先，行为人依法批准取得金融资质，只是程序上的行政许可行为。
金融牌照是国务院授权机构向从事金融业，主要包括：银行、证券、期货、保险、基金、信托、租赁行业的企业法人颁发的营业许可证，就是《金融许可证》，有证才能够从事金融业务。
行为人完全可能骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款的行为，在这种情况下，如果只是将非法限定为有关部门的批准，就意味着仅仅是考虑程序上的非法性，忽视了实体上的非法性，而所谓吸收资金、是指违反了法律、法规、规章有关吸收资金的实体规定或者程序规定，不能仅仅限于“未经有关部门依法批准。”
其次，从实体上看，合法的资质构成犯罪的其中一个条件。
除了刑法另有规定的以外，认定刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”还要同时具备四个条件：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。可知，合法的资质只是不构成犯罪的其中的一个条件而已。
再次，最高院也明确表述为“未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金。”
关于是否经过批准取得合法资质就可以吸收公众存款的行为，最高院2010年12月13日作出解释，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资案件解释》）第1条第1款第1项是这样表述的“未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金。”实际上，如果有合法资质的企业，在经营过程中如果没有擅自提高利率，变相吸收存款等不法行为，扰乱金融秩序，就不能以本罪论处的，反之，构成犯罪。
最后，如果取得资质，从事的是正常的贷款与民间借贷行为，就不能认定为是犯罪。
行为人在非法吸收公众存款的过程中，也可能存在正常的贷款与民间借贷，不能因为行为人实施了非法吸收公众存款的行为，就将正常的贷款与民间借贷也认定为为非法吸收公众存款。
例如：甲向不特定的多人非法吸收公众存款6000万，同时以自己的别墅做抵押向朋友乙借款1000万元，以厂房作抵押向银行贷款2000万元。有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，因此3000万元不得计入非法吸收公众存款罪。
综上，笔者认为经过有关部门依法批准取得合法资质的企业，是否构成犯罪，应当用综合辩证的眼光去看待，如果构成犯罪，笔者强调一点关于违法所得的计算，应当扣除向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。对于集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报（上述费用）可予折抵本金，反之，不构成犯罪则按照正常的市场行为看待,不能认定为犯罪。
写于2019年10月21日
作者：张毅 张春
编辑：幽幽
张春
专注于职务、经济犯罪辩护研究
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