再见,2019,中国反垄断法的冬至!
2019年12月22日,冬至。那天看似平淡无奇,但是给了我一个灵感,写下了《2019年冬至:能否终结中国互联网业反垄断执法的4160天停滞期?》。
冬至那天,白昼最短,黑夜最长。冬至过后,白昼慢慢变长,黑夜慢慢变短,许多物候悄然发生改变。但是,冬至并不是一年里最冷的时节,而是从冬至开始淮河以北地区才开始真正变冷。于是,也就有了随后的小寒、大寒节气。相信,在华北地区生活的朋友,这几天都应该已经感受到:天更冷了。
类似地,整个2019年对于中国反垄断法事业而言就是一个冬至年。反垄断执法编制减少,一些有反垄断执法经验的同志要么至今还没等到编制,要么已经被先后转到其他岗位。各地办案积极性和能动性也都难免受到影响。之前提到的海南仅仅是个缩影,云南、河南,也都挺难的。
编制数量,有经验的执法人员数量,是观察过去两年央地各级政府对反垄断执法工作重视程度的一个直观指标之一。类似的,熟悉反垄断律师圈的律师们也会注意到,有不少反垄断律师这两年开始跨界做别的业务了。因为,单独做反垄断业务可能“吃不饱”或者“吃不好”了。这也是观察反垄断执法进入冬至期的一种“物候”吧。
另外, 2019年国家市场监督管理总局反垄断局组织修订了
《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》
《禁止垄断协议暂行规定》
《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》
《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》
这几份配套规则带来了一些新规定,同时也遗留了不少“老问题”,还制造了一些新问题。明眼人可以看到相关规则微调背后的玄机,能够感受到一只“无形的手”在通过这些新规定为某些案件做铺垫,例如联想案。
不过,对于地方反垄断执法机构而言,可能并不会考虑那么深,那么细,而是更多希望在新规则落地后,参考着某些省份适用新规的模板来办案,尽量做到不出差错。也正是这样的考虑,使得2019年地方反垄断执法的数量在低位徘徊,有的省份干脆就“没交卷”,有的省份是坚持扮演“睡美人”,又安然睡过了《反垄断法》生效的第11个年头,有的省份则是抢先在上述新规则生效前“交卷”,然后转入观望之中。
是的,地方反垄断执法机构的各种小心思导致2019年反垄断执法结案数量少,是我国反垄断执法进入冬至的第三个“物候”。
反垄断执法人员变少,反垄断律师活跃度下降,反垄断执法结案数量减少,让反垄断法落实的前景显得暗淡了。因为这似乎表明,从国家的需求角度,从市场的需求角度,从公众的需求角度三方面看,反垄断执法的重要性、必要性和紧迫性都下降了。
与此同时,反垄断执法领域一个又一个“爆冷”在2019年逐个出现:
中国移动主动披露其因涉嫌滥用市场支配地位被调查,却没能在2019年查结;
外媒反复曝光腾讯音乐因被竞争对手举报,而遭到反垄断调查,但国家市场监督管理总局至今既不否认,也不承认;
联想限制最低转售价格行为被中止调查,并很可能免于处罚;
江苏局查丰田雷克萨斯案,妥妥地拖延了两年,为后者留出了在其他省份实施的违法行为在停止两年后不再被依法处罚的时间(《行政处罚法》第二十九条),但是今年仍旧出现雷克萨斯经销商集体加价售车的报道;然而即便如此,丰田中国的罚款力度(立案前上一年度的2%)仍旧只是长安福特处罚力度的1/2,更仅仅是2015年江苏局查处奔驰处罚力度的2/7,而且还没有像奔驰案一样处罚汽车经销商,更没有没收违法所得或者将赔偿消费者作为整改内容。
明眼人或许也不难发现,似乎又有一只无形的手不断地在拉扯着反垄断执法的缰绳,而不是挥舞马鞭,敦促执法者切实加大反垄断执法力度。也许“这只无形的手”深信,普通百姓和大众媒体都是“健忘的”,很快就会像忘记滴滴收购优步中国案的反垄断调查结果至今没有公布一样,只需要两三周就可以把这些当时的“热点”淡忘。
但是,市场是遵循规律的。
事后的亡羊补牢,也只能是杯水车薪,以至于一些问题被解决,更多问题被掩盖,直到"来自市场的报复"被充分释放,一如马云在市值高点把恒生电子转售给蚂蚁金服后发生的事那样。
所以,也许“冬至”过后,反垄断执法恐怕仍旧会呈现没有“最冷”,只有“更冷”的趋势。
不过,自然规律就是物极则必反。
冬至过后,经历小寒、大寒,就会到春节,然后就会迎来春天,在倒春寒过后,再真正开始转暖。也许,我国的反垄断执法也将经历这样一个过程。
首先,2019年底国家市场监督管理总局已经给各省布置了【从2019年9月至2020年1月】开展制止滥用行政权力排除限制竞争行为专项执法行动的任务(如云南、江西等地)。
虽然该专项行动可能在各省落实的具体情况会有不同,但各省肯定是需要在2020年两会前就开始“交卷”的,否则两会代表们肯定是不会答应的。在2018年机构整合前,国家发改委曾给各省发改委反垄断执法机构下达过每省至少查办并公开两件滥用行政权力限制竞争案件,多数省份都“达标”了。所以,各省估计会至少办结4个滥用行政权力限制竞争案件,才能展现各地原发改委、工商反垄断执法机构整合效果是1+1>2的。虽然4~5个滥用行政权力限制竞争案件对于像河南这样1亿人口的大省应该不算多,但是全国31个省市自治区加起来,也可以超过100个案件了。拿着这样的执法成绩,国家市场监督管理总局局长才好在两会期间更自信地走上“部长大道”,不是吗?
其次,从目前山东、山西、河南两地公布的反垄断执法工作回顾看,2020年各省反垄断执法机构公开查结的反垄断案件或将普遍超过4件。
2019年各省反垄断执法机构中,公开处罚或者接受经营者承诺案件最多的江苏省也不过只有4个案件挂在国家市场监督管理局反垄断局官网上。这样的局面应该可以在2020年彻底改变。但是,各省反垄断执法机构间的竞争将不会仅仅停留在办案数量上,而是会深入到办案质量、办案效率、所办案件的影响力和宣传力度等各个方面。
因为,当中央把公平竞争审查全面推进,地方政府滥发补贴和歧视外地企业的行为都受到一定遏制后,各地需要通过加强反垄断执法等各项市场监管措施来塑造更好的营商环境,争取更多民营企业和外资企业的投资,争取吸引更多人才,进而带动本地经济,在人口老龄化加剧,人口红利减退的大背景下,为本省争取更好的发展空间。
第三,由上可知,地方政府对反垄断执法人才的需求在2020年会呈现上升趋势,只不过由于编制的限制,更多可能是在地市级的市场监督管理机构重点培养懂反垄断法的干部。后者有助于帮助地方政府及早识别可能违反《反垄断法》的行为,高效地配合省局开展反垄断执法工作,使本地区的反垄断执法案件数量和宣传力度成为本地营商环境改善的一张“名片”。
第四,以往反垄断法业务长期被少数北京律师“垄断”的现象将有望在2020年进一步改变。
通过我过去半年多的观察,北京上海以外的其他一二线,甚至三四线城市的律师也对反垄断法业务越来越感兴趣了。一方面是因为垄断协议的执法实践越来越明朗,相对容易学习,另一方面是因为许多内资企业,尤其是民营企业在反垄断法合规意识、反垄断纠纷中的维权意识越来越强,相关法律咨询的需求越来越多。这也可能与近几年司法考试将反垄断法纳入考试范围带来的积累效果有关。
三个让我本人印象较深的迹象是:
一些非京沪的律所开始在物色和聘用熟悉反垄断法知识的年轻律师或应届毕业生;
一些北京反垄断律师更多到外地会见客户,而不是围着北京上海的外企或国企转;
近期,南方某省会城市的一位律师邀请我通过微信视频远程参加他们在当地组织的小型反垄断法研讨会,介绍下纵向垄断协议合规,虽然现场的律师仅有30几位,但是在线看直播的“观众”却有3000多人。
可以想象,伴随着更多民商事律师,尤其是有丰富诉讼经验的知识产权律师、商事律师,甚至刑事律师,逐渐尝试开展反垄断法业务,很可能会更多借助这类在线直播的模式通过分析反垄断法案件、解释法律适用、参与业务研讨等各种方式来宣传自己。这也会加快各地各细分领域律师提高反垄断法业务能力的进度,加强跨地区反垄断业务合作。
在经济下行压力大、外资和内资民营企业市场进入放开范围扩大的复杂背景下,“剩着为王”恐怕仍将是许多企业的信条。而反垄断法合规可以让企业“退可守”,而举报或起诉竞争对手,或者上下游企业违反《反垄断法》的行为,则可以让企业“进可攻”。后者不仅在腾讯系京东、拼多多、唯品会联手举报和起诉阿里巴巴天猫平台二选一行为上有所体现。在忠旺集团收购爱励未果后,转而通过监督经营者集中简易案件,迫使诺贝丽斯公司不得不通过普通程序提交收购爱励的经营者集中申请,大幅度延缓并购案进程,最终换来国家市场监督管理总局对该案附加苛刻的限制性条件。
综上,展望2020年,虽然不排除还有更加荒诞不经的反垄断案件爆冷迭出,但是反垄断执法案件曝光度增加,企业和公众反垄断法意识增强也都将是大趋势。
道路仍旧曲折,但前途仍可以是光明的。
无论是反垄断执法人员,律师,企业家,记者,学者,学生,各行各业的从业者和两会代表,让咱们所有关注中国反垄断法实践、支持反垄断法全面有效落实的人一事一案守望,一事一案推动。
相信携手参与其中,遵循经济规律,遵守职业操守,尊重法律规章,就可以用我们自己的双手一起书写无愧于自己,无愧于中国,无愧于时代的反垄断法事业,助力中国经济,造福民生。
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