裴长利：论私募基金累积风险下投资人保护机制之构建

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裴长利  上海汉盛律所事务所高级合伙人，上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会副主任，法学博士，上海涉外法律人才库成员。

疫情对实体经济的打击是客观且明显的，接下来或将波及至服务实体经济的金融领域，首当其冲的将是私募基金。我国的私募基金起步时发展缓慢，2015-2016年前后进入蓬勃增长期，根据统计，截至2016年底，中国证券投资基金业协会已备案私募基金46505只，认缴规模10.24万亿元，实缴规模7.89万亿元。私募基金在我国经济生活中，在民间资本流动方面起到了实质性助推作用。众所周知，私募基金的投资领域多集中于第二、第三产业的民营企业。2019年《第四次全国经济普查公报》载明，截至2018年末，全国共有从事第二产业和第三产业活动的法人单位2178.9万个，与2013年第三次全国经济普查相比，增长100.7%；从业人员38323.6万人，增长7.6%；产业活动单位2455.0万个，增长88.3%；个体经营户6295.9万个。私募基金对于民营企业的发展，起到了积极的促进作用。

在私募基金发展的同时，在互联网技术快速发展的推动下，2013-2015年我国的P2P网贷业务发展迅速，高峰时经营P2P网贷业务的平台超过3500多家，交易量达到2万亿元。随着e租宝事件的发生，国家监管部门加强对P2P业务的监管力度。2018年全国就有577家P2P平台暴雷，出现逾期、跑路或者进入了刑事追责程序，对我国民间金融的健康有序发展造成了重大创伤。

与P2P网贷行业相比，我国私募基金行业累积的资金规模是P2P的五倍以上，从业人员和投资人人数均不亚于P2P，私募基金的稳定、有益、可持续的发展显得尤为重要。对于私募基金领域的有效治理和当前累积风险下的投资人权益保护当是我国金融领域的大事件，其治理成效的及时和优劣与国家经济的发展和民众财产的安全息息相关。当前我国在私募基金风险事件治理中，以下问题值得关注：

第一，违规私募基金之合法性穿透。P2P属于完全的自由市场行为，暴雷后均是以非法集资罪追究刑事责任，而私募基金存在着事前中基协登记备案的程序，部分私募基金的逾期纠纷是以民事诉讼的方式来解决。但是私募基金一旦出现明显不合理的逾期不兑付也不清算、欺骗性改变投资方向、用于投资经营的资金比例过低、资金去向无法厘清、利用合伙企业设置资金池、设立壳公司自融等行为，并伴有实控人失联、跑路的，必须通过刑事穿透性办案才能查清资金去向，锁定底层资产，追缴侵吞资金。但是一些案件即使通过公示信息也无法看出底层资产公司与基金管理人的关联关系，常常难以直接刑事立案，进而导致投资人诉求无门。

第二，中基协的监管义务与托管机构、基金服务机构审查缺位。私募基金均需要在中基协进行登记备案，但仅是形式备案，不对管理人和产品有任何实质审查和担保义务。多数私募基金产品结构中，存在第三方的基金合同主体托管机构，同时在合同中也多会出现第四方主体基金服务机构，这两个主体本应承担着控制资金划出是否合法、审查投资标的是否合规合约、审查基金财产价值、复核基金净值报告真实性以及信息审核和披露的功能，但当私募基金暴雷后，两个主体却往往凭借合同约定的免责条款和非合同相对方等作为义务阻却的砝码，使得投资人难以向其主张权利。对于投资人而言，中基协的备案证书，银行、证券公司等金融专业机构作为托管机构或基金服务机构，在私募基金的募集宣传中起到了增信作用。然而在私募基金的实际运行过程中，中基协、托管机构和基金服务机构的监管功能往往处于真空状态。

第三，涉案资产清理之权责不明。两高一部2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对涉案财物追缴提出了整体性指导意见，跨区域刑事案件由案件主办机关归集涉案财物，其他办案机关给予协助和归集。这是个案的处置原则，然而现实中会出现两个甚至多个并行的非法集资案件，其涉案资产存在交叉，则出现了两家办案机关“抢”资产的情形。同时，涉案企业的对外债权债务的清理则面临着合法性认定和追索主体的问题。在非法集资类刑事司法程序中，尚无明确的民事审判加入的规定，但涉案企业民事债权债务的清理却往往以涉案资产范围查明和刑事责任承担为前提。

第四，投资人恐慌情绪之二次叠加。从一般认知角度来说，投资人最需要解决的就是投资款的收回问题，一旦出现逾期，恐慌情绪自然产生。通常情况下，每一个案件的处置总是需要一个过程。在此过程中，投资人的参与心态需要得到满足，否则会有二次恐慌情绪的叠加。相关规定虽要求司法机关及时公布案件进展、涉案资产处置情况等，但操作并非易事，在司法审计完成之前，司法机关多以非法集资案件的投资人并非案件受害人、无刑事诉讼主体地位为由予以拒绝，导致投资人在私募基金刑事案件中处于莫名的等待状态，产生新的恐慌和质疑。

面对上述问题，同时基于私募基金在我国民营经济融资市场中的重要性，亟待出台相关治理措施以妥善合理的方式应对私募基金风险，让私募基金从业人员和私募基金投资人能够在行业规范发展中共同获益，促进私募基金行业的健康发展，助推民间资本的流动，进而为民营企业融资难的解决和国家金融体系的多层次发展起到有益作用。笔者提出如下建议，以供各方商榷。

一、刺破虚假私募外壳，确立穿透式处置思维最高人民法院2019年底发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中提出“要通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。这一点在当前私募基金纠纷案件的审理当中至关重要，亦可借鉴至行政监管层面。笔者认为，具有恶意的违规运行的私募基金管理人常常实控着几十家甚至上百家的公司，从表面上底层资产协议完全合法合规，但是如果进行穿透式审查，多为壳公司，交易名义上符合基金合同约定的投资范围，实为虚假的项目，资金流转一圈后最终又回到私募基金管理人手中。因此，要在私募基金案件的处置中确立穿透式审查的思维，对资金去向及底层资产进行实质性审查，以查明资金去向；在管理人失灵情况下，赋予投资人以直接诉权，允许投资人越过管理人直接追索底层资产。二、确定行业监管机构，落实托管机构责任私募基金在我国当前的金融体系架构中，有其重要的存在价值。但私募基金市场依然存在一定数量的不合规行为，甚至存在以侵吞投资人资金为目的虚假私募基金管理人公司。司法实践中，根据国务院处置非法集资部际联席会议办公室《处置非法集资工作操作流程》的规定，非法集资案件的处置需要有省级政府和行业主管部门的共同参与，而私募基金的非法集资案件则面临谁是行业主管部门的问题。此外，私募基金托管人的责任应当从法律层面予以落实，避免托管人“托而不管”。虽然托管人只能控制基金资金的第一层划出，要求托管人完全查明底层资产的真实性存在难度，但是托管人至少应当承担以下责任：（1）基金合同投资范围相对明确的合法审定；（2）资金划出符合基金合同约定投资范围的专业判定；（3）基金定期报告中基金份额净值的有效复核；（4）基金运行中信息披露义务的切实履行。如果有证据证明托管人未尽该些义务履行的适当性义务的，则托管人应当承担相应的赔偿责任。三、发挥地方政府主导，建立企业托管机制

私募基金类非法集资案件处置难度大，需要从纠纷解决和社会稳定等多角度考虑问题解决。政府的提前介入，精确发挥事前和事中治理作用，主导并引导私募基金管理人纠正不法行为，压缩和杜绝资金的违规使用，以避免进入无法兑付亦难以挽回损失的刑事程序。按照《处置非法集资工作操作流程》第三条的规定，“处置非法集资工作实行省级人民政府负责制；省（自治区、直辖市）人民政府对辖区内处置非法集资工作负总责，指导、组织、协调有关部门做好处置非法集资工作。”地方政府的主导工作如何开展，各地做法不一，难以应对互联网背景下的跨地域私募基金崩盘案件的有效处置要求。建议当私募基金管理人出现严重违规经营或者出现跑路、失联等管理人失灵状态时，由管理人注册地政府启动主导工作，并在行业主管部门的参与下，参照我国《破产法》有关企业清算重整的规定，组建具备专业能力的管理团队对涉事企业进行托管，全面清理和重整企业经营活动。在涉事企业被认定具有非法集资嫌疑并移送司法机关立案后，即由司法机关接管并主导涉事企业的清理工作并停止所有的经营行为，具体托管工作的完成仍可由地方政府组建的团队继续开展。托管团队的工作目标主要是清理和管理涉事私募基金管理人，盘活基金管理人的现存资产、追索债权、梳理非法所得，以便实现涉事基金管理人资产的保值增值，为最终提高对投资人兑付比例、平息社会矛盾做好基础工作。

四、建立投资人代表参与机制，做到透明公正执法

从实践来看，非法集资案件中投资人能够得到完全兑付的案例较为少见，多数案件通过尽可能地清理和保护非法集资企业资产，以努力提高最终的兑付比例，实现纠纷解决。在此过程中，执法程序公正显得极其重要。实现程序公正最重要的保障是信息公开，让投资人合理调整心理预期，化解恐慌情绪。

鉴于投资人的人数众多和非法集资案件处置中的保密要求，建议设立投资人代表参与机制，让投资人代表参与到政府和司机机关处置的全流程，在符合刑事案件保密要求的前提下，尽可能地向投资人代表披露非法集资企业的资产信息。同时，在非法集资案件最终的刑事执行分配阶段，发挥投资人的能动作用，对于难以变现的资产可通过投资人代表参与机制的方式征求大多数投资人的意见，采用包括股权转让、多人共有、二次集资重整等多种不良资产处置形式，努力实现投资人财产权益的优化保护。

当前，我国私募基金领域累积的风险已经逐步显现出来，从提高社会治理现代化水平的角度出发，应着力考量如何规范私募基金管理人、托管人和基金服务机构的行为，做到事前风险的可防控和事中风险的可处置，而非单纯地依赖事后风险的刑事打击，有效防范、降低风险，充分发挥其在国家经济的发展中的积极作用。

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责任编辑：莫  莉    王柯心

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