罗培新:空调往外滴水也要罚款？企业动辄得咎受罚，在上海将渐行渐远

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罗培新  上海市司法局副局长，法学教授。

空调往外滴水，要罚款？真的，不少地方的法律，都有此规定。善良的执法，能够平抑规则的不合理。

生活不是非黑即白。企业违法，往往并非深藏祸心，而是无心之失。例如，不知必须将空调水滴，以导管排至下水道，方为合法。

政府并非天生黑脸。处罚企业，往往非己所欲，实乃势不得已。法有明文，若不施罚，恐被责行政不作为，行政复议和诉讼接踵而至。

问及何不援引行政处罚法27条“轻微违法免予处罚”规定？答曰“法无细文，不知何为轻微违法？”

为便利计，罚单一开，案结事了。小恶累积，终成大恶。营商环境，难谓优良。

地方立法，科执法部门以细化裁量基准之责，开示轻微违法情形，统一执法尺度，乃解决此一顽症之不二法门。

2020年4月10日，《上海市优化营商环境条例》全票通过，全面确立了企业轻微违法经营行为免罚清单，解决了上述问题。

法治从来只在细节里。摒弃宏大叙事，关注痛点堵点，写实写细规则，才是真正的法治。

一段路，走了两年多，终于到达了终点

2020年4月10日，早早地赶到人民大道200号。四楼，上海市人大常委会全体会议现场，庄严肃穆。在这里，即将完成《上海市优化营商环境条例》的表决。斗转星移，五载春秋；类似场景，经历已多。本来不会在内心激起一丝波澜。这次，有些特别。走了两年多的路，今天，即将走到一个阶段性的终点。2018年以来，与发改委等众多政府部门同仁，从迎接世行评估开始，在改革中完善法治，在法治下推进改革……修法立规，大大小小的规章文件，渐次出台，今天这部地方性法规，是上海市营商环境领域的综合性、体系性和基础性的最高法律文件。兼收并蓄，以集大成。感谢人大专业而高效的工作！8时59分20秒，现场大屏幕显示出席情况：上海市第十五届人大常委会第二十次会议，应到60人，实到60人。全体出席！人大常委会主任主持表决程序。9时16分20秒，表决结果显示：60票赞成，全票通过！那一刻，莫名的感动。奋斗过的青春，终究不会被辜负！立法向来是一个集众智、达共识的艰难过程。在这一漫长过程中，法理正当、技术理性与规范合理，种种论争，从来不会缺席。

立法就像种禾苗，播下的是春天的希望

立法是一段漫长的征程，难忘那些奋战的日日夜夜。2020年1月10日，周五的晚上10:05分，司法行政大楼1810室，完成了《上海市优化营商环境条例》第六次读稿。望着已经累瘫了一屋子的小伙伴们，我提议说，“大家合个影吧！”“对对对，再不留下照片，以后都想不起来干了些什么……”已经连续奋战了多个日夜的立法小团队，抖擞精神，留下了珍贵的瞬间。

各自散去时，我问市场监管局的周雯，“你住哪啊？”“宝山……”“啊，那么远，应当让你先回去的……”“不远，1号线转转就到啦”！我随手拍下了她比划着胜利的姿势，彼时，她头顶上的时钟指向10:07分。同事小吴顺路搭我的车。她不常立法，说这次跟着读稿，学到了很多。她问我，立法最大的感受是什么？

我说，立法就像种禾苗。起草部门在田间插上了秧苗，远远看去，绿油油的，挺美。但近看了才会发现，东倒西歪的，我们就要把它们一把一把地扶正，还要剔除一些杂䓍……最苦恼的是，我们手中握的，不是禾苗，而是一把一把的杂草，也就是，连篇累牍大而无当、永远正确的废话……

所幸这部立法，发改委、办公厅、市场监管局等部门相当给力，写实写细了不少内容，例如，轻微违法经营行为免予处罚、电子印章与物理印章具有同等法律效力、法律文书送达地址承诺制、缩短注销公告时间、政府采购领域较大数额罚款区分行业认定、优化营商环境法治保障共同体等等，创制条款不少。

立法种下的是禾苗，也就是播下了希望！

晚上11:15分，到家了，给市场局的小周发了微信，问到家了吗？顺便发给她那张照片。她回复说，照片拍得真好，刚出地铁站，马上就可以到家啦！这份勤勉与达观，让人在阴雨绵绵的冬日，感受到了一丝温暖！这是疫情之前的倒数第二次读稿。疫情之后，则是另一番景象。哪怕是论争，也都戴着口罩，只看到半张脸，远远不如此前那般“坦诚”！表决前一周，4月3日下午，与人大、高院、市场监管局的同仁一起，在讨论送达地址告知承诺制时，有人拍下了有趣的场景。负责操刀的崔凯处长一脸认真严肃，日后很容易让人想起他为这部条例付出了多少智慧和辛劳！法治从来在细节里。笔者愿意把这部条例确立的具体制度，特别是其解决的痛点、堵点与难点问题，期间发生哪些论争，最后达成了什么共识，逐一写出来，供业界与学业参考。这次先谈谈包容审慎监管与轻微违法行为免罚制度。

机械执法，带来难以平复的伤害

以下场景，或许不少小微企业主心有戚戚：“先生，我们接到举报，你厂房的空调往外滴水，根据《广东省城市市容和环境卫生管理定》第13条的规定，空调器的冷却水必须引入室内或者下水道，不得直接凌空排放，我们要对你们罚款……”“啊，空调滴水也要罚啊，我赶紧装个管子，这次能不能不罚啊……”“不行，法律有规定的……”“先生，你这个小店是搞音像制品制作、复制业务的，老板都换人了，怎么不来备案？违反了《音像制品管理条例》第18条的规定，要罚款……”“哎呀，这就是个小门店，我刚盘下来，我也不知道要备案啊，能不能不罚？”“不行，法律都规定了……”“先生，你这个歌舞厅怎么没有挂未成年人禁入或者限入标志，要罚……”“哎呀，我刚整明白有这个规定，现在马上挂，不罚行不？”“不行，《娱乐场所管理条例》第30条有规定……”“先生，我们接到举报，你无照经营，我们要依法做出处罚……”“可我的营业执照上写明，经营日期从明天起算，我只是提早一天开业，发发传单，也没有赚到什么钱啊……”“抱歉，那也属无照经营。按照《无证无照经营查处办法》第13条的规定，考虑到你违法情节轻微，处以罚款1000元……按照第15条的规定，你还要被记入信用记录，并依法公示……”“先生，你聚众做饭，属于开办食堂，没有按照《食品安全法》第35条的规定申办食品经营许可证，属于无证经营……”“我只是工地的包工头，十几位农民工为了节约开支，在出租房里凑钱搭伙做饭，请一位厨师烧菜，我可不是什么经营食堂，而且，又没有死人伤人啊……”“还说不是经营食堂？你们有穿着白大褂、带着厨师帽的人员，还有餐桌椅和菜单为证。按照《食品安全法》第122条规定，考虑到你们的食堂并没有造成危害，按照最低标准从轻处罚，处以15万元的罚款……”“先生，你在微信公众号上称‘本店糖炒栗子，甜在嘴里暖在心间，口感无与伦比，沪上最佳’，因使用顶级用语，违反了《中华人民共和国广告法》第9条第3项的规定，处以……”“先生，你经营的这家餐馆从业人员衣着不整洁，违反了《上海市食品安全条例》第32条第2款，责令……”“先生，你经营的这家宾馆，有一把椅子堵塞了疏散通道，违反《中华人民共和国消防法》第28条，必须……”……法治社会，规则如林。企业主稍有不慎，即可能掉入责任的泥淖。特别是大量的中小企业，设立时间不长，合规意识与能力较弱，初次违法，很多是无心之失，如果一概科以行政处罚，并记入失信名单，不仅过罚失当，它们甚至可能就此一蹶不振。在新冠疫情肆虐的当下，这一问题的解决，显得尤为迫切。

精细化裁量基准，避免陷入法治陷阱

面对以上种种情形，在立法调研过程中，曾经与一些执法部门交流：

“为什么一定要罚他们呢？行政处罚法第27条不是规定‘违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚’”吗？

“法律并没有明确规定什么情况属于违法行为轻微啊，我不罚，别人告我行政不作为怎么办，后面的行政复议与行政诉讼，又怎么办？”

最简单也最安全的操作是做出处罚，案结事了。

然而，此种机械执法，伤害的是企业主的心，久而久之，上海的营商环境难言良好。

鉴此，上海市司法局配合市场监管局、应急局、文化旅游局、环境生态局等部门，近一、两年来，以规范性文件的方式，推出和正在推出多个领域的市场主体轻微违法行为免罚清单，规定了五十多种情形可免予处罚，从而细化了裁量基准，统一了执法尺度。

按照这些清单，上述违法行为，只要是首次被发现的，只做批评教育，而不予行政处罚。执法的目的，绝非以罚代管，而是通过以案释法，达到“执法一例，警醒一片”的效果。

《清单》规定，对于不予行政处罚的，除责令改正外，执法部门还要通过批评教育、指导约谈等措施，促进经营者依法合规开展经营活动。故而，纵使今日因情节轻微而宽免处罚，执法者还要进行批评教育，提升行政相对人奉法守规意识，避免“积小错酿大祸”的道德风险。

例如，违反《无证无照经营查处办法》第2条，经营者未依法取得营业执照从事经营活动，但立案调查前已提交申请营业执照材料并通过审核的，属于“先上车后补票”型，没有明显的主观恶意，故免以处罚。

再如，违反《中华人民共和国广告法》第9条第（三）项，广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，而不是在电视或者报章上发布，且属于首次被发现的，也大致可以认定没有危害后果，可免以处罚。

当然，免罚清单要求执法部门综合考虑违法行为的事实、性质、情节以及危害程度。例如，首次只是轻微的一个考量因素，还必须与客观后果相结合。如果后果严重，例如，堵塞疏散通道，造成人员伤亡，则虽是首次违法，也应严加处罚。再如，违反《上海市食品安全条例》第32条第2款，食品生产经营者从业人员未保持着装清洁，首次被发现，且未发生食品安全事故的，首次被发现，大致可认定属于“疏忽大意”，而不是屡教不改型，可免以处罚。还有，违反《中华人民共和国消防法》第28条，占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口不超过2处，且能当场恢复原状的，在这里，疏散通道、安全出口受阻，以不超过2处为限，亦是从定量走向定性的过程……试想，如果疏散通道、安全出口普遍遭受堵塞，则势难认定是情形轻微，当以处罚论。

对于企业轻微违法经营行为，予以免罚，最大限度向市场释放温情与善意，实现了从“一刀切”走向“一刀一刀切”的精细治理。

此次立法，写入相关规则，即是对以上改革经验的固化。

然而，由于认知差异，条例在审议过程中，历经了一些波折。

从“免罚”到“不罚”，降低认知差异

市政府提交给人大的法规议案，第60条规定，本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为免罚制度，明确轻微违法违规经营行为的具体情形，并依法依规免予行政处罚。不期想的是，2020年3月18日，人大分组审议的时候，有委员提出来，既然是违法了，怎么能免罚呢？我向这位委员解释，违法行为并不一定带来处罚的法律后果。举一个例子，小学生迟到了，老师批评教育一下，责令其下次不得迟到，这不是处罚。但如果罚其墙角边站立，或者扫地一周，就是处罚了。企业也是这样，轻微违法，执法部门批评教育，责令限期改正，这是行政命令，但如果施加罚款，就是行政处罚了。这位委员似乎接受了。为了照顾民众的理解与接受度，4月10日颁布并施行的《上海市优化营商环境条例》第54条第2款规定：本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为包容审慎监管制度，明确轻微违法违规经营行为的具体情形，并依法不予行政处罚。这样，上海市拥有处罚权的市级主管部门，就有义务出台本领域轻微违法行为免罚清单了，企业动辄得咎受罚的状况，在上海将渐行渐远……确立审慎包容监管，降低企业制度性交易成本，非常符合世行营商环境评估的价值观。法治之美，永远在细节里。（感谢立法同仁：朱民 卢爱国 余庆华 张庆宁 郭剑飞 常江 李平 俞四海 李峰 崔凯 丁贤 丁世显 张震 刘晖 吴春霞 吴蓓蓓 周雯 彭浩）

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责任编辑：胡   鹏    王柯心

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