干货|新经济的灵活用工合规

非常谢谢主持人。

在座的有很多是老朋友、还有一些是客户，今天我非常荣幸能够给大家分享灵活用工这个话题。这个话题可以说是今年最热的一个话题，众所周知人力资源法律是近几年变化非常快的一个领域，2017年的时候“竞业限制”是全年最火的一个话题，2018年的时候“社保入税”让很多企业每天睡不着觉，2019年半年没有过完，但是我个人认为今年最火的话题就是“灵活用工”。在座的很多企业可能不一定感觉到，但是从我们所接触的行业以及我们看到的业界，很多公司大家关注最热的一个话题就是灵活用工。

一方面来讲，灵活用工它有非常大的价值，是一种创新式的用工关系，它在生产力以及在成本方面有很大的价值。另一方面，灵活用工这样一种新生的事物，它本身所蕴含的法律风险就是非常大的，并没有被现行的《劳动合同法》，甚至《劳务派遣暂行规定》这些当前有效的法律法规所规制。但是，它其中的问题就会涉及到劳动用工合规、税务合规、信息合规等方面的问题，甚至还会涉及到企业社会责任等这样一些软性的要求。

今天我会从两个角度为大家去介绍一下，一个是说灵活用工的趋势，灵活用工到底火不火？为什么火？有谁在用？我们看一看。第二个角度来讲，灵活用工有没有风险？风险在哪里？我们怎么防范？我希望给大家一种感受，当我们看到一个问题的时候，我们要知道它是怎么回事，我们不仅仅知道它很好、它很多，我们还要知道我怎么有效的控制它和运用它。

灵活用工我们可以简单地理解就是传统的全日制劳动合同用工以外的其他所有的用工形式，我们可以把他们都指为灵活用工。一般来讲灵活用工在公司的非核心岗位等会用的比较多。灵活用工的形式比如说非全日制劳动合同、劳务派遣、外包、内包、众包等等，其中众包也有很多人把它叫做自由职业者。在国外，灵活用工是一种非常成熟的用工模式，在美国有非常非常多的灵活用工，比如说谷歌，当你走进谷歌的时候你会遇到有超过10万人的灵活用工，他们戴的标志会不一样，他们的工资福利待遇会不一样。在中国，企业对灵活用工的接受度这两年也越来越大，尤其是在很多新经济企业中。这个我们看一看，比如说最有名的滴滴，它有那么多司机。原来有一句名言，叫做最大的出租车公司没有自己的出租车，Uber。最大的酒店公司没有自己的酒店，Airbn。还有像代驾、物流平台、美团外卖、斗鱼TV也都有大量运用灵活用工。比如说美团外卖，它有差不多100万骑手，几乎都是灵活用工。直播领域的斗鱼TV，斗鱼上面的主播几乎都是灵活用工，他们并没有跟斗鱼去签劳动合同、领工资这些，他们领的工资实际上更像是一种经营收入或者说是劳务报酬等等。这些公司实际上他们的劳动力，他们会涉及到通过这个平台去工作的人员数量非常大。比如说富士康有100万员工。，富士康经营了多少年，而美团多少年，美团光骑手就100万。所以我们看到灵活用工可以撬动的人力是非常巨大的，而且在国内它所形成的人员规模已经相当大了。

为什么灵活用工在国内这么受欢迎呢？首先我们要追根溯源，被它部分取代的传统用工有什么样的局限性？是不是传统用工有它的问题，所以它才会有一些地方被新的用工形式所替代呢？传统用工它有它自己的优点和缺点，这边我们列了一些它的局限性，首先第一个，人力成本非常高。比如说你要给它发一万块钱，大家要承担的成本也是一万块钱，比如说最近在说大湾区在建设的时候提出来的主要问题，就是香港的个税要比内地低很多，人才不愿意来，这也凸显了个税的问题，人力成本、社保公积金、个税加起来是非常高的。

第二个，缺少利益和风险分担机制，我们会经常遇到一个情况，就是员工偷懒、怠工。人力资源管理很重要的工作就是员工激励。为什么要激励员工？为什么要监督和管理员工？因为我们默认他很容易出现不好好干活、不努力工作的情况，所以很多企业都要做员工激励。为什么说它就先天的会需要员工激励呢？劳动关系下面来讲大多数情况下员工的主要工资结构是来自于每月的基本工资，还有一些比如绩效、奖金这些辅助部分。一般来讲，绝大多数员工工资构成里面不会有太多的浮动部分，而这些不浮动的部分跟公司的经营变化各方面是没有关系，跟他自己的本职工作做的好坏也没有关系。同样收入的情况之下干得越少越轻松。所以，这种机制会激发人性黑暗的一面，越消极怠工其实他越划算。我们想要说，有时候找工作的时候大家会有一个趋向，希望叫做钱多、事少、离家近，其实是同样的道理。人性有他黑暗的一面，而这种机制会把这一面更加的暴露。

同时风险也没有什么关联。我本人就有亲身的经历，我从业了十年多，我在企业做了五年法务，做了五六年的律师。我做法务的时候我每天工作也很认真，但是我做了律师之后我工作更认真了，为什么呢？因为坦白讲我做法务的时候，我没有太深刻的意识到我审的合同会对我个人有什么样的职业风险，可能我会感觉到我要认真地工作避免产生损失等等一些，但是我不会说那么强烈。但我做律师的时候，我每发一个合同那就已经不是说担心出什么风险了，我担心出现一个错别字被人家炒吵掉了，你的这种风险意识是完全不一样的。所以，这种分担机制的缺失实际上是传统用工形式一种非常大的问题。

第三个雇佣限制多，比如说这个员工你雇来了，你就要给他交各项待遇，他生病了、工伤等各方面都要给他保障，还有她如果怀了孕等等。有的人不愿意干活，有时候还没法把她开除掉，限制非常多。

第四个，招聘的难度很大，因为成本高，因为限制多，所以你会在招一个人的时候慎之又慎，所以招一个人才很难。而且很多人在选工作的时候也会很慎重。

第五个，管理成本很高，因为你需要去激励、因为你招聘他很难、因为你解雇他很难，因为他还有各种各样的待遇这些都会使你的管理变的更困难，所以我们常说人力资源管理是一件非常复杂的事情。

在这五个角度来讲，传统用工形式有它固有的局限性，尤其是在人力成本和分担机制这些方面，而这在当前的企业内部管理的趋势下尤其会被凸显。

从目前的管理趋势上来讲，我们常说外包是一个主流。什么是外包？外包就是把你公司的核心事务更加的聚焦，把你的非核心事务外放出去。我们看一看传统企业的用工模型，从上往下我们可以把企业的工作分为三类，金字塔尖上的是战略性工作，主要是董事会、高管他们来处理；第二类专业性工作，也就是说专业的管理性工作、专业的基础性工作，可能是一些法务总监、销售总监、首席工程师等等这些一些专业性工作；事务性工作，比如说普通工程师、普通客户、普通销售，有一些工作非常标准化。实际上金字塔尖的人是很少的，而事务性工作人员非常多。大多数人是在做事务性的工作。这种传统企业的一个用工模型，从管理上来讲，先天带来的局限性就是核心能力是不足的。你要花很大的经历去管事务性工作，而这些工作你管得再好它对你事情的成败影响没那么多，反而是让你没有精力去关注最核心的战略性工作以及专业性工作。

我们看看很多新经济他们会采用到的一些用工模型，首先它是由两部分组成，一部分是本公司内部的人员，一部分是合作伙伴的人员。本公司内部的工作它是倒三角型，更多的人集中在战略性工作、专业性工作上面，更少的放在事务性工作上。而更多的事务性工作甚至专业性工作实际上是交给合作伙伴来进行的，有一些是专业性的合作伙伴，有一些是灵活用工。比如说淘宝，说淘宝有100万个卖家，这100万个卖家都不是它自己的工作人员。滴滴有很多司机和车，这些也都属于它的灵活用工，而不是它自己的用工。在这样的一种模式下有两大好处，第一就是说从企业角度来讲它可以聚焦它的核心能力，最近几年我们一直看到互联网有个很好玩的现象，很多公司的CEO都号称自己是产品经理，比如说腾讯，不能说马总是一个产品经理，但是我们知道微信的张（小龙）总，业界总厉害的产品经理之一，而它是公司非常非常核心的高管。所以，在战略性来讲可以更加的聚焦，同时通过这种聚焦战略性，强调自己的平台化之后，可以撬动更多的产品供给能力。

传统的企业在互联网时代很大的一个瓶颈就是人员和成本问题，你的利润、营收要增加一倍，你可能要增加一倍的人员。而对于一个新经济企业来讲，如果你采用的是一种灵活用工的模式的话，你要增加一倍的营业收入，你可能增加的人员会在50%以下，你的管理难度、人力成本、聚焦度都会比传统企业要有优势。所以，这两年我们看到的趋势就是要聚焦核心，提升你的供给能力，用更少的管理人员、核心人员来撬动更大的生产能力。

同时在外部的政策上，尤其是财税政策上也给灵活用工带来了很大优势，传统的灵活用工在经过了社保入税的洗礼之后，很多人都知道社保入税会带来社保很大的监管压力。社保足额缴纳会带来更大的成本。其次为了迎接社保入税国家推行了减税降费的一个政策，但是我们也看到了这个政策实际上力度比较有限，我们以社会保险为例，最主要的两项降低，一个是养老保险从20%降到16%，第二个是工伤保险降了1个点，降的总比例是很有限的。而对于很多没有及时足额缴纳的企业来讲它的基数可能要翻倍，这样我们乘一下就会发现总体上企业的成本仍然会大幅度上升。第三个年终奖奖金的税收优惠将会取消，以前我们知道每年有一次年终奖可以反分担到全年的12个月去计税，但是这个政策现在只允许用三年，三年之后高管的个税实际上是增加，而且增加的幅度还比较大。

总体而言传统用工的用工成本在增长，灵活用工的成本则是在大幅度降低。我们从三个角度来解读一下，第一个是个税优惠，以自由职业者为例，根据最近的个税法修改，对于经营所得并不要求你是个体工商户，经营所得从它的税率上来讲跟工资薪金所得以及劳务报酬所得几乎是一样的。但是，它有个很大的区别，就是它可以抵扣成本，我收入一万块钱，你收一万块钱，但是我的一万块钱可能有八千块是成本，那么我只用两千块钱去交税，所以它的税会低很多。

第二个可以自主缴纳社保公积金，灵活用工如果你成立了个体工商户，那么你可以缴也可以不缴，如果你缴纳，你可以自由地选择任何的一个基数，如果你没有成立个体工商户，你可以采取一种临时从事经营方式来合作，那么你应该说是不需要缴纳社保公积金的。

第三个注册要求放松，以前灵活用工这个政策比较局限于你成立一个个体工商户，现在很多地区出台了一些政策允许这种临时从事经营行为的个人按照经营所得去缴纳各税，以及办理各项手续。所以，让这种灵活用工的人员范围大规模地扩大，这三点导致灵活用工的成本大幅度降低。

这边我们给大家也分析一些风险。首先我们看看众包模式的一个架构图，这是一个比较常见的众包2B的一种模式，简单讲就是经营单位要和一个平台公司签订一个协议，一般这个平台公司是在某一个有税收优惠的地域，然后他们会签一个平台合作协议，他把他的业务全部发包给这个公司，他会给他做财税结算，所有的费用都通过它走，这个平台公司会和个人得承方都去签订一个合作协议，这些个人不需要去成立个体工商户，就可以以一种个人临时从事经营行为的方式来跟他合作，并且去享受这样一个财税的优惠。

个人成为平台公司的分包商，这种模式很常见，有各种各样的模式。但是，在去年很多人都知道，出现了一个非常有名的案例，海淀法院的某员工诉物流平台公司案例，简单讲就是物流平台是一种灵活用工的模式，它的模式是任何一个发件是可以通过这个平台来发一个单，然后送件员可以通过这个平台接一个单，然后就帮助你过来取件，送给另外一个人。物流平台不是一个快递公司也不是一个物流公司，但是它通过这种方式让很多人来帮它做东西。其中一个送件员在送东西的时候受伤了，于是他起诉物流平台，要求说我和物流平台有劳动关系，我要求物流平台赔偿我的工伤保险待遇。经过审理之后，海淀法院在一审中认定物流平台和它有劳动关系，而且把这个判决书在一审的时候直接用微博公告了。所以这件事情在业界引起了很大的震动。有多大的震动呢？很多人在讨论这个制度完蛋了，这个问题重新被燃起来了。

法院认定的一些理由是，首先认定物流平台不是一个平台公司，是一个货物运输公司，因为你的主流业务都来自于货物运输，而且你对你的整个业务监控力非常强，客户个人认的也是物流平台，而不是这上面的任何一个收件员，在签订合同之前他都没有见过这些客户，甚至也没有看过一个人的信息。其次，双方虽然在协议里面约定说我们双方不是劳动关系，但是这种协议约定并不能排除劳动关系。还有很重要的一点，物流平台是要求送件员不能够为其他公司提供服务的，这一点法院认定他就经济从属性，基于这些原因最终认定物流平台跟这个送件员是劳动关系，这就带来了非常严重的后果。

直接导致的法律风险我们简单列四项，第一工商保险待遇这个是直接赔偿了；第二有劳动关系期间一年多要补交社会保险公积金；第三这个物流平台和它劳动关系解除了，而且解除的理由也说不清楚，可能要求支付经济补偿和赔偿金；第四要大量的加班费，加班也可以去起诉，合伙关系没有加班费，但是劳动关系就有加班费，那这加起来是一大笔钱。这只是一个个案，其实这个风险是针对于所有送件员的。可能有超过一万名送件员都有同样的问题，对于这些人来讲可能引起的一个潜在的系统性风险就是其他员工可能去起诉、举报，而且他们可以去举报全体送件员都有这个问题，其他员工认为社保公积金欠缴，可以投诉全体员工都被欠缴。然后物流平台没有快递的牌照，可能被认为违法经营，可能会被停业，公司融资和上市会受阻，如果这个事情持续发酵的话上市和融资是很难的，尤其是上市可能就非常难。

所以，灵活用工其实是一个有系统性风险的事情，是我们人力资源领域少有的几个会导致系统性风险的事情，也就是会让你公司倒闭的一个事情。

它的系统体现在两个点，第一可能有大量的员工被同一个问题所涉及，而这个问题一年可能产生几百起诉讼，任何认为一起诉讼输了之后都有可能撬动这个风险爆发；第二它的风险并不是单一的，并不是仅仅会导致劳动合规的风险，还有可能导致业务合规、税务合规、经营合规、企业社会责任风险。以刚才这个例子我们来说，如果被认定为实际上是劳动关系，他要把这么多钱都给退出去甚至还有罚款。这个风险是非常大的，如果有更多员工的话怎么办呢？风险就会更大。

最后简单给一些建议，在筹划、落地、运营阶段我们要注意一些防控风险的要点。筹划阶段最主要我们考虑的是是可行性论证，你这个岗位这样的模式有没有可能采纳？法律架构怎么设定？甄选什么样的供应商？这些供应商有什么样的资质和经验、能力，以及有什么样的办公网络？还有你的合规体系怎么去构建。

第二个，落地阶段你的方案和操作是怎么样的？怎么样把同样一个方案普及到全国甚至数十万名的这种灵活用工上面去？我们法律文件的设计、团队和供应商的培训、应急预案的设计，以及很重要一点企业社会责任的考量。比方说我们举个例子，这些司机他在你这儿开了15年的车，他60了怎么退休？他退不了休你怎么办？会不会有舆论风险？这些都要考虑。

在实际的运营阶段要做好风险的防控和监督，政府和公关维护，比如说我们之前看到一个例子，滴滴的顺风车出了一个安全事故，结果整条业务线都被停掉了，所以要做好公共关系方面的维护。还有供应商的监督以及纠纷和突发事件的一些处理，每年一定会有大量的官司，很多官司看起来没有关系，比如说交通诉讼、工伤赔偿这些待遇，但实际上最终都会导致你的用工模式有可能被推翻。

最后我送大家一句话，这是物流平台案判决中的一句——“互联网企业不能够因为其采用了新的技术手段和新的经营方式，而不承担原本应当承担的法律责任与社会责任。”社会的进步需要变革，变革必然要创新，而创新我们依然要回归合规、回归法律、回归企业社会责任。

谢谢大家！

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