作者简介- AUTHOR -张晓媛，北京大学法学院博士研究生。
内容摘要：德日刑法理论的“期待说”侧重从规范视角来考察不作为犯的因果关系，虽然值得肯定，但“法所期待行为”与“防果行为”之间存在交叉，对“几近确定”的结果回避可能性的抽象检视不利于法益保护。我国传统理论和司法实践通过作为义务的要求，将不作为犯的因果关系与作为犯同等看待，过于忽视了两者在存在结构上的差异。不作为因果关系以构成要件行为为前提，与作为义务之间具有紧密的关联性。应当从盖然法则或统计法则视角来肯定不作为对于结果的归因性，然后在区分“实行行为意义上的结果回避可能性”和“因果关系意义上的结果回避可能性”的基础之上，结合不同类型的保证人地位和风险降低理论来解决不作为对于结果的归责性。
关键词：不作为犯；因果关系；期待说；盖然法则；结果回避可能性
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2022.02.011
不纯正不作为犯违反了要求积极作为的命令规范，极易干涉个人的行为自由，所以限制处罚范围的“作为义务（或保证人义务）”成了刑法学界历来的讨论重心，与之相较，不作为犯的因果关系问题则往往被忽略。在德国，结果的现实效果意义上的不作为因果关系，已经被大多数学者所否定，对该问题的讨论也被认为是“刑法学迄今为止所进行的一个最没有成效的争论”，缺乏实际意义，而只有制止结果发生的可能性才是决定性的要求。同样在我国，不作为的因果关系也因为与作为义务联系在一起，而没有受到足够的重视。传统主流学说认为，不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的，以行为人负有特定义务为前提，其原因力在于“应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展，以至于引起了危害结果的发生”。甚而有学者认为，离开作为义务就不能科学地说明不作为的因果关系，就两者而言，恰恰是作为义务决定了因果关系，而不是因果关系决定作为义务。在我国的刑事司法实践中，针对辩护人提出的“不存在因果关系”“不成立故意杀人罪而成立过失致人死亡罪”等辩护事由，法院也往往是在肯定作为义务和死亡结果之后，粗略地认定“存在事实和法律上的因果关系”，以故意杀人罪论处。具体参见下述两则涉及先行行为的案例。案例1（刘文成等故意杀人案）：2016年4月25日，刘文成、沈兴明、任兴奎、扬跃碧因琐事在云南省安宁市东湖公园内手持棒球棍对被害人进行追逐，致其跳入湖中，听见被害人呼救后未采取救助措施，致其溺水身亡。对此，云南省高级法院认为，被害人是在四被告人持械追赶的情况下才跳湖的，且四被告人意识到被害人有可能死亡而不理会，故其行为与被害人跳湖溺亡之间存在事实上和法律上的因果关系。四被告人的追赶行为导致被害人跳湖，因此具有救助义务，而其在周围有行人的情况下未呼救，也未采取其他救助措施，所以四被告人的不作为造成了被害人死亡的严重后果。案例2（陈耿故意杀人案）：2013年8月4日，被告人陈耿携带用爆竹自制成的爆炸物与同村村民陈某某、陈某甲一起到恭城瑶族自治县平安乡新洲村河段炸鱼，致使穿着潜水服的被害人黄某被炸伤后，三被告人逃离现场，导致黄某在水中被炸伤后溺水身亡。对此，法院认为，陈耿虽未亲眼看见水下有人，但通过陈某某的告知及证人陈某乙的提醒，其已经明知被害人被炸伤沉在水底，不积极救助，而是逃离现场，放任死亡结果发生，使被害人丧失生还机会，法医鉴定结论也证实被害人系在水中被炸后溺死。所以，陈耿成立故意杀人罪，而对过失致人死亡罪的辩护意见不予采纳。概言之，在上述两则案例中，法院对基于先行行为的作为义务普遍予以了承认，无论是刘文成等故意杀人案中的故意行为，还是陈耿故意杀人案中的过失行为，都能够产生救助被害人的作为义务；当其能够救助而不救助，并且最终出现被害人死亡结果的时候，就能够肯定因果关系的成立，以故意杀人罪论处。除此之外，在不存在先行行为，而仅有“夫妻关系、建筑物的所有人或管理人等基于社会分工的角色身份”的案例中，我国法院也在形式义务论的基础之上，笼统地肯定了不作为因果关系的成立。例如，在夫妻一方对面临生命危险的另一方不予救助的案件中，无论是行为人的单纯不救助行为（例如，宋福祥故意杀人案），还是阻止他人救助的行为（例如，张述伟故意杀人案），都被处以不作为的故意杀人罪。笔者认为，在以不作为的故意杀人罪论处的背后，当然地暗含了法院对不作为因果关系的肯定态度。与之相较，日本对于同类案件的处理却存在不同的解决方式，在思维逻辑上比我国更加的严谨和细腻。例如在下述的案例3中，同样是对面临生命危险的配偶的不救助行为，日本法院则认为不作为因果关系的成立存有疑问，故而否定了行为人对于死亡结果的归责。案例3（见死不救妻子案）：行为人对于因遭受母亲的暴行而处于重伤状态的妻子，没有采取呼叫救护车等对其存活来说的必要措施，而是将妻子放置在一旁，任其因为失血过多而亡。对此，札幌地方裁判所认为，虽然可以肯定保护责任者遗弃罪的成立，但是因为即便行为人采取了救助措施，也不能否定妻子死亡的可能性，所以对于认定“行为人的不救助行为与被害人死亡之间的因果关系”这一点而言，是存在合理怀疑的，应当否定成立遗弃致死罪。对此，笔者认为，我国司法实践中的做法其实是忽视了不纯正不作为犯与作为犯在存在构造上的差别，认为前者因果关系的特殊性仅在于“以作为义务为前提”，所以在肯定了作为义务之后，即可以将其他的构成要件要素与作为犯同等看待。总结而言，该种做法存在着以下几个疑问：作为义务是否真的能够填补作为与不作为的因果力差异？进而又该如何看待，我国将不作为的因果关系与作为义务紧密相连，而德日却将两者予以区别讨论的现象呢？德日通行的“期待说”，即“如果实施被期待的行为，具有高度盖然性、十之八九、极有可能性地能够避免结果发生时，则可以肯定不作为和危害结果之间的因果关系”，又是否合理，以及能否为我国提供借鉴，进而改善对不作为因果关系简单讨论的现状呢？这些都是讨论不纯正不作为犯的因果关系时，所要解决的问题。在下文，笔者将在分析德日区分讨论因果关系和作为义务的原因之后，证成我国将两者紧密联系的正当性，并从不作为与作为的差别构造视角，来具体探析两者在原因力与归责方面的不同，指出我国学者在引进“期待说”过程中的偏颇之处，以期能有益于不作为因果关系的厘清与重构。
不作为的因果关系问题在历经“他行为说”“先行行为说”等从不作为之外寻求因果力的脉络演变之后，开始注重探寻不作为本身的作用力，不再认为其是自然科学意义上的“无”，而是不为法律所期待的行为，不阻碍结果的发生。由此，出现了“心理干涉说”“防止可能性说”“作为义务违反说”“期待说”等争论，而德日目前关于不作为因果关系的通行看法则是强调合义务结果回避行为的“期待说”。对此，我国有学者指出，现在德日刑法学中关于不作为因果关系的一般看法是，必须将其和行为人的作为义务分开来论，因为义务违反说容易将不作为的违法性和因果关系问题混为一谈，导致不作为因果关系认定上的主观性，并由此来反思我国传统刑法理论将不作为因果关系与作为义务联系在一起的做法。笔者认为，德日将不作为因果关系和作为义务分开讨论的做法，具有一定的历史局限性，将其直接套用于当下并不准确，而我国将两者联系在一起的做法则存在合理性和正当性。首先，学界对我国传统刑法理论（将不作为因果关系与作为义务密切联系起来）的批评值得商榷。从作为义务在犯罪论体系中的定位来看，其经历了从“因果关系阶段（因果关系说）”到“违法性阶段（违法性说）”再到“构成要件符合性阶段（保证人说）”的演变。一是，在第一个发展阶段，作为义务从因果关系要件中分离出来成为违法性要件的原因是，受到19世纪自然科学分析方法的影响，学者们认为，有作为义务者和无作为义务者的不作为对结果的发生都没有原因力，“作为义务的存在”并没有创设不作为的原因力，而只能决定违法性问题。这种因果关系与作为义务的二分思想，直至承认“不作为中需要渗入规范价值判断”的时候仍在发挥作用，亦即不作为并非什么都不为，而是不实施法律所期待的一定行为，其原因力虽然在不防止结果的发生上，但并不以作为义务为标准。二是，在第二个发展阶段，以纳格勒（Nagler）的保证人说为契机，作为义务再次从违法性阶段回到了构成要件阶段，但关注重点有所变化——聚焦于保证人的义务来源或者作为义务的产生根据上，而对不作为犯的因果关系问题鲜有讨论和发展。亦即，关于不作为因果关系的讨论，仍然停留在第一阶段的“期待说”层面，没有对重回构成要件阶段的作为义务与因果关系之间的关系问题予以明确。所以在这样的前提下，以第一阶段的立论前提（区分因果关系和违法性）来反驳第二阶段的因果关系认定问题，认为将不作为因果关系与作为义务联系起来的做法混淆了因果关系与违法性问题，难言具有说服力。其次，德日“期待说”中强调的“法律所期待的行为”，难以脱离作为义务进行判断。一方面，期待说虽然宣称“不能以作为义务为标准来判断因果关系的存在与否”，需要借助“法律所期待的行为”进行判断，但对于何谓“法律所期待的行为”，并没有提供明确的判断标准。譬如，日高义博教授只是提出了“按照把不真正不作为犯的因果关系作为构成要件相符性问题，采取依法不防止结果的观点，依具体情况进行判断”的抽象标准，并没有做出进一步的阐明。另一方面，基于命令规范的作为比起基于禁止规范的不作为，对个人行动自由的干预程度更高，法律不可能要求所有人都予以作为，而只能对特定的义务人提出期待要求，所以“期待说”中“法律所期待的行为”“防止结果发生的行为”等概念均与作为义务密切相关。尤其是，当将保证人地位（义务）纳入构成要件符合性阶段之后，通说认为“保证人地位（义务）”是不纯正不作为犯的不成文构成要件要素。所以不作为因果关系的讨论已经不再是早期较广范围的“结果不防止行为”，而是局限在保证人不为法律期待的行为与结果间的关系问题上。因此，从规范理论的角度来看，“期待说”与“义务违反说”间并无本质的对立，两者都重视作为义务的违反，前者甚至可以说是后者的推进。再次，需要注意的是，德日两国虽然在不作为因果关系问题上的通说都是“期待说”，但两国的具体思维模式并不一致。我国学者在借鉴乃至引入“期待说”的时候，应当注意到这一差别，在考虑我国实际情况的基础之上，找出最适合我国的分析路径。具体而言，德国刑法理论重视行为的归责性，相对忽视归因和构成要件行为的定型性，并将实行行为性置于客观归责判断的下位规则“制造法所不容许的风险”。因此根据条件理论所确定的因果关系范围就较为宽泛，既包括纳入构成要件评价视野的因果关系，也包括没有构成要件评价意义的因果关系。正如耶赛克教授所说，“因果关系的自然科学范畴，只能提供外部的框架，而不能提供结论性答案，完全可能出现某人对结果的发生不负责任，尽管其行为与结果的产生之间存在因果关系。”所以，具体到不作为的因果关系问题上，德国学者也往往忽视行为本身的定型性，在宽泛认定归因性的基础上，侧重从客观归责来对因果关系成立范围进行限定。阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）甚至认为不纯正不作为犯有自身独立的构成要件构造和要素，与作为犯迥然有别，进而否定不作为的归因性，仅从归责视角来予以分析。在日本，通说的相当因果关系理论虽然也强调在事实因果关系（条件）的基础上对刑法上的因果关系再进行限定（行为导致结果的相当性），但与德国不同的是，其在因果关系理论中强调“实行行为”的前提性。亦即，因果关系的起点不是单纯的“行为”，而是该当构成要件的实行行为。当一个行为导致结果发生的危险性明显很低的时候，在判断因果关系之前就可以否定行为的实行行为性，由此也就无须再对因果关系问题予以考察。这种思维逻辑虽然通常体现在作为犯的认定中，但同样也可以适用于不纯正不作为犯的因果关系认定上。譬如，大谷实教授认为，成立杀人罪，在认定因果关系之前，必须考虑该不作为是否符合杀人罪的构成要件，亦即必须确定是否存在实行行为。具体到我国，客观归责理论并非通说，无论是传统的条件说还是相当因果关系理论，都认为因果关系行为的起点是实行行为；在具体的犯罪构成评价中，“作为犯罪概念基底的行为”只是一个观念形象，其重要性有限，甚至可以认为，取消这一意义上的行为概念，对认定犯罪基本不会出现偏差。多数学者在论述因果关系时，也都是将其置于客观构成要件这一章，且在行为、结果等要素之后再讨论因果关系，甚至明确提出因果关系讨论的就是实行行为与结果之间的关系。即使有学者在论述不作为因果关系时，强调“裸的行为”（不限于实行行为），认为在儿童溺水身亡时，并不是只有父母的不作为与儿童死亡间有因果关系，其他在场人员的不作为都与儿童之死有因果关系；但在讨论统摄作为与不作为的、总的因果关系时，又再次强调了“实行行为性”，这显然是存在前后矛盾的。对此，笔者认为，我国没有像德国那般将“故意的不作为犯”和“故意的作为犯”“过失犯”相并列，往往是在“行为、结果、因果关系等的构成要件要素”下对不作为进行相应的分析。所以，从逻辑思维的连贯性、统一性来讲，应当认为不作为因果关系讨论的是具有实行行为性的不作为与构成要件结果间的关系；行为论意义上“裸的行为”与结果间的关系仅是在民法、行政法等中也同样存在的法律关系，并非刑法意义上的因果关系。德国的客观归责理论将构成要件行为过于形式化，因在归责层面已经包含了实行行为的判断，所以归因层面的行为也就只能是区别于实行行为的、“裸的”行为了，使得如打雷天劝人外出劳动般危险性极低的身体举动也是行为，存在因果关系，只是对其不予归责而已。这在一定程度上导致构成要件行为缺乏定型性，不符合我国历来强调实行行为性的司法现状，也使得我国阶层犯罪论体系的构建更加困难。譬如，以具有典型性的孩子溺水父亲不救案为例，刑法通说认为，作为不真正不作为犯而受到处罚的不作为，并不是指任何不作为，而是能够被期待实施某种作为义务即一定“作为义务”的人（也称“保障人”）的不作为。所以路人的不救助行为就不是刑法上的实行行为，也就当然没有因果关系问题和构成要件符合性问题了。最后，在认定不作为“实行行为性”时，需要结合作为义务进行判断。亦即，具有实行行为性的不作为，必须是特定义务人或者保证人的不作为，以其具有作为义务或者保证人义务为前提；否则会使无义务者的不作为也具备构成要件，导致构成要件丧失其违法推定机能。对此，与我国同样强调实行行为定型性的日本，也通常承认不纯正不作为犯的实行行为性包含作为义务的判断。例如，大塚仁教授认为，为了肯定不真正不作为犯的实行行为，需要不作为违反相关构成要件所预定的作为义务。前田雅英教授也同样提出，一直以来都是用作为义务来确定不作为犯的处罚范围（实行行为）；不作为犯的实行行为性由结果防止（回避）可能性与作为义务构成。所以，不作为因果关系讨论的是实行行为与结果间引起与被引起的关系，其与作为义务间具有紧密的关联性。两者均是客观的构成要件要素，具有违法推定机能，本身即与违法判断密切相关，甚至在单独不作为犯场合，正犯性的标准、实行行为性和作为义务三者都属于同一个问题。即使是在承认保证人地位与保证人义务二分（前者是构成要件要素，后者是违法性要素）的前提下，这种所谓的二分也只是在认识错误的情形下具有重要意义，在判断保证人地位的时候仍然无法脱离作为义务的判断。因此，批判论者“透过作为义务讨论因果关系，容易将不作为的违法性和因果关系问题混为一谈”的论点并不准确，其“导致不作为因果关系认定的主观性、不确定性，使因果关系的客观特征丧失殆尽”的观点也失之偏颇。即使是在实质义务论中，对作为义务的判断也往往是建立在等价性的基础上，结合不作为者与法益或者被害人的关系，从法益保护与规范的社会分工等视角予以具体确定，具备客观性；不能只是因为考虑了行为人的主体因素就得出主观不确定性、无客观现实可寻的结论。
三、既有理论的反思：过于重视或忽视作为与不作为之间的结构性差异
（一）德日“期待说”：过于重视作为与不作为之间的结构性差异不作为理论的发展与作为义务的体系定位相关，如前所述，在德日，当作为义务从因果关系阶段分离出去，进入违法性阶段或者构成要件阶段的其他要素中时，不作为犯的因果关系理论仍然停留在较早的“期待说”层面。亦即，如果实施被期待的行为，具有高度盖然性、十之八九、极有可能性地能够避免结果发生时，则可以肯定不作为和危害结果之间的因果关系。然而，“期待说”本身有着不可避免的缺陷，容易走向纯粹归责的规范层面，无法真正地解决不纯正不作为犯的因果关系问题。具体而言，“期待说”虽然在形式上套用了作为犯中“如果没有该行为，则结果就不会发生”的“无A则无B”公式，但变否定的消除公式为肯定的添加公式，植入一个假设的“法律期待行为”，审查此一合乎义务的作为是否可以成功地避免构成要件结果发生。同时它在前提和结论上都做了变通：一是在“行为”上，不同于作为犯中假定的“单纯不作为（什么也不做）”，不作为犯中假定的是“符合作为义务内容的作为”。二是在“结果”方面，此处要检视的结果并非作为犯中的具体结果，而是一种抽象结果，即对于构成要件实现之避免，所要思考的不是在具体细节上如何被避免，而是抽象地思考，行为人履行作为义务的行为是否能在一般状况下足以避免。对此，在第一个“行为”的变通方面，“期待说”意识到了作为与不作为间的结构性差异，作为是创设法益损害的因果流程，不作为是放任已经存在的法益损害流程，不防止结果的发生，进而认为需要从价值规范视角来考察不作为与结果间的因果关系。这是值得肯定的，但关于何谓“法律所期待的行为”，尽管其宣称在概念层次上并不当然等同于“防果行为”，但在实际的案例检讨中却存在循环论证、重复检验之嫌。例如在火灾抛子案中，基于“期待说”遴选出最具防果效果的行为（火场中将子女从窗外抛出）之后，又将这行为添加进条件公式，自然就会容易通过因果关系的检验（子女就不会烧死）。但这种循环论证的思维方式，存在不妥之处。此外，在客观归责理论的影响下，德国有学者将价值判断进一步推进，直接忽视和否定不作为在归因上的因果力，只在归责意义上考察是否能够避免结果的发生；或者认为不作为是对结果的意志上的不阻止，以不阻碍结果发生为出发点，所以没有必要将“期待的行为”视为不作为犯的出发点，通过研究法律在何时期望阻止特定结果发生的行为的实施，即可避免回答不作为因果关系问题时对违法性的探讨。这显然是过于重视作为与不作为之间的结构性差异，甚至是因为无法找到弥补两者存在构造上差别的因素，所以走向了极端，彻底地放弃归因层面的因果力，而只考虑归责层面的“准因果性”，实现两者在价值上的可罚性等价。对此，笔者认为，这种归因的否定会使不作为犯的未遂认定变得模糊不清，在较大程度上依赖于行为人的主观认知来区分实行终了未遂与未实行终了未遂，甚至会极度地压缩不作为结果加重犯的成立空间，所以是值得商榷的。而在第二个“结果”的变通方面，基于防止不作为因果关系被无限扩大的理由，将所检视结果限于抽象层面的结果，并且要求被期待的行为能够“几近确定”“十之八九”地避免结果发生，仍然值得商榷。例如，对于某一身陷疾病的患者，如果能够接受治疗，则能延迟半年死亡或者有50%存活可能性时，按照期待说的逻辑，患者最终仍会死亡，推迟半年死亡的具体结果不是应该考虑的因素，所以医生的不救助行为与结果间没有因果关系。同样，因为存活的可能性只有50%，没有达到“几近确定”“十之八九”的程度，即使予以救助，也还有50%的死亡可能性，根据“存疑有利于被告人”的原则，必须证明这种作为能够对结果的回避达到了“确实地排除合理怀疑的程度”，所以此时也不存在因果关系。但是，这难免有限制地过于苛刻而有放纵犯罪的嫌疑，同时也混淆了规范判断与事实判断中的“罪疑惟轻原则”。一方面，从法益保护目的来看，虽然只能推迟死亡时间或者仅有50%的存活可能性，但只要是出于患者的真实意愿，本人想要接受治疗时，其生命法益仍然是值得保护的；当特定义务人不予救助，致使50%的存活可能性变为100%的死亡可能性且危险已经现实化的场合，如果放弃归责或者连未遂都不予认可，不仅会放纵犯罪，也会违背国民的处罚感情。另一方面，从规范的行为要求来看，“期待说”“几近确定”“十之八九”的逻辑结论是，如果父母不给重病的孩子请医诊治，只有在医生的治疗本来十拿九稳地能够救活孩子的时候，才需要对孩子的死亡负责；反之，在孩子患的是死亡率很高的疾病时，父母从一开始就可以放弃延请医生了。这不仅会导致行为规范效力的丧失，使得国民行为失序，而且也会混淆不作为的实行行为和因果关系问题，存在不妥之处。（二）我国本土实践：过于忽视作为与不作为之间的结构性差异目前，我国有越来越多的学者认为，因果关系的判断不能局限于纯粹的存在论立场，应当从事实判断（归因）和规范判断（归责）两个方面进行。以此为前提，对不作为犯因果关系的讨论大致可以分为两类：一是，近期有学者在引进德国客观归责理论的同时，将归责意义上的“期待说”也一并引入，认为不作为缺乏实存的自然因果作用，只能从价值判断意义上进行归责说明。二是，在与作为犯相同的意义上使用条件关系，主张在保证人实施了法所期待的作为就可以避免结果发生的情况下，承认没有实施法所期待的行为，与结果间具有因果关系，进而将结果归属于不作为；或者认为，如果能在社会观念上承认“没有不作为行为人的不作为，就不会有危害结果”，那么不纯正不作为犯的条件关系就是成立的，其与作为犯的因果关系之间没有实质差别。对此，笔者认为，第一种观点全盘引入了德国纯粹归责意义上的“期待说”，没有考虑到与我国传统理论和司法实践的排斥现象，过分重视作为与不作为间的结构性差异，同时也没能避免前文对“期待说”提出的质疑。此外，该观点也忽视了作为犯违反不作为义务，不作为犯违反作为义务的本质，而将不作为仅仅理解成“单纯的身体不为”，忽视了其他的“身体作为”也可以构成对作为义务的违反，比如在张述伟故意杀人案中，行为人实施的锁门等阻止他人救助自杀妻子的行为。虽然从表面来看，不作为缺乏物理可察的因果流程，是在单纯地不制止某种已经现实存在的外界变动，但并不意味着缺乏实存的因果关系作用。以宋福祥故意杀人案中的丈夫单纯不救助行为为例，其与被害人的自杀行为相比，对死亡结果发生的影响虽然不是决定性的，但丈夫处于具有救助义务的保证人地位，对因自杀而濒临死亡的妻子没有实施法律所期待的救助行为，是对结果的发生或实现贡献了积极力量，合乎法则地引起了死亡结果。所以，纯粹归责意义的“期待说”过于侧重作为与不作为的存在结构差异，忽视两者的共性，在某种程度上也等于变相否定了弥补二者差异的等价性理论。至于第二种观点，则只是在与作为因果关系相同的意义上提出抽象标准，忽视了作为与不作为的结构性差异，对不作为因果关系的判断也相对粗糙。单纯的不作为毕竟没有创设法益损害流程，其只是没有履行义务、防止结果的发生，缺乏物理可察的因果流程，仅能从规范的价值视角进行考察。即使如论者所说，添加“法所期待的行为”来做辅助判断，但是从社会观念来看，作为义务履行与结果之间的条件关系仍然是一种“添加性假设”，与作为犯中没有P就没有Q的“删减性假设”不同；在不纯正不作为犯中，条件关系所具有的确定性程度与作为犯有所不同。所以论者所主张的“不作为因果关系与作为犯间没有实质差别”的观点，也是值得商榷的。而我国传统刑法理论和司法实践的做法，则可大致归入上述第二种观点的范围，亦即，忽视了作为与不作为之间的结构性差异。细言之，传统刑法理论认为，不作为犯罪因果关系的特殊性只在于，要以行为人负有特定的义务为前提，除此之外，其因果关系应与作为犯罪一样解决，比如由于铁路扳道工不按时扳道岔而引起列车出轨或相撞，这些负有特定作为义务者的不作为，都在客观上引起了危害结果的发生，二者之间的因果关系是无法否认的。在前文的“刘文成等故意杀人案”“陈耿故意杀人案”中，法院同样在肯定刘文成等、陈耿基于先行行为负有救助义务的前提下，粗略地肯定行为人的不救助行为与结果之间的因果关系。这实际上有以单纯作为义务来创设原因力的嫌疑，没有阐明事实归因和规范归责问题，也没有如“期待说”般对“没有A行为则无B结果”的条件公式中具体的“行为”和“结果”到底为何的问题予以明确。最后，忽视作为与不作为的存在结构性差异，简单地将两者的因果关系判断予以等同，也容易压缩等价性的适用空间，导致出现只要有作为义务和死亡结果发生，即以故意杀人罪论处的不协调现象。比如，在丈夫不救助面临死亡危险的妻子的场合，无论是单纯的不救助行为，还是积极实施锁门等阻止他人救助的行为，我国司法实务中均以故意杀人罪论处，这实际上混淆了不作为故意杀人罪与遗弃罪的区分，忽视了等价性对于构成要件的分配机能。对此，日本法院在案例3的类似情形下，仅对丈夫的不救助行为在遗弃罪范围内考虑成立“保护责任者遗弃罪”还是“遗弃致死罪”的做法，显然考虑到了单纯不救助行为与杀人行为间的非等价性，是较为妥当的。
不作为没有积极的能量投入，仅是放任已经存在的法益侵害流程，与操纵因果流程的作为之间存在结构性的差异，因此对不作为因果关系的探讨，必须正视这种差异，既不能忽视或者抹杀两者的区别，也不能过于重视而否定不作为的归因性。对此，笔者认为，应当从规范的盖然法则的视角来肯定不作为对于结果的归因性，然后再从结果回避可能性的视角来肯定归责性。首先，在不纯正不作为犯中存在着两个方面的原因力：其一，不作为以外的先行行为、第三人行为、被害人行为、自然事实等，单独来看具有百分之百的致果力；其二，违反保证人义务的不作为，其在纯正不作为犯中可以单独导致结果，而在不纯正不作为犯中则要依附于其他行为，单独来看并不能够导致结果发生。以前文案例3中丈夫不救助重伤的妻子为例，虽然我国实务中一般会定不作为的故意杀人罪，但在理论上仍有遗弃罪（日本是保护责任者遗弃罪）的讨论空间。遗弃罪是纯正不作为犯，其因果关系的成立，只要求存在对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人（本案是妻子）负有扶养义务而拒绝扶养的行为；而不作为杀人的因果关系成立，则必须先有母亲对妻子的暴行重伤行为，已经导致了一个对生命法益构成威胁的因果流程，然后再加上处于保证人地位的丈夫的不送医救治行为，继续放任既存因果流程的自然发展。也就是说，母亲的行为是死亡结果发生的原动力，而丈夫的不救助行为则是结果发生的加功行为。值得注意的是，此处对丈夫不救助行为与死亡结果之间存在原因力的加功评价，是从盖然法则（统计法则）的视角进行的。盖然法则（统计法则）是指，当A出现时，则有p%的可能性会出现B，简言之，存在p%的可能性若A则B。也即运用合法则（包括科学法则、经验法则、盖然法则）的条件公式，从正面肯定不作为因果关系，而非套用作为犯“无A则无B”的条件公式，提出存在本质缺陷的“期待说”。对此，德国通说是予以否定的，因为在自然科学意义上，原因必须是在某种意义上“真实地作用于”结果；作为存在范畴的因果关系，要求一个能够带来力量消耗的事实上的能量源，而在不作为情况下正是欠缺这一点。所以其只能在承认自然科学的因果概念不起决定作用的前提下，从纯粹的不避免结果发生视角来理解不作为犯的因果关系。对此，笔者认为，因果关系的分析不必局限于“力”或“本质必然性”的要求，德国简化甚至是否定因果力，重视归责问题的做法，并不一定合理，也不一定适合我国。相反，重视行为、结果、因果关系等的独立分析而非笼统置于归责层面的做法，更加契合我国的本土实际，而且对实行行为定型性的要求，也更加有利于实务中的定性分析。正如普珀（Puppe）所说，只要根据一般的规则，一个行为是导致结果发生的充分条件的必要组成部分，该行为便足以被认为是结果发生的单一原因。所以，只要不作为是合乎法则地引起结果时，即使不是结果的决定性原因，也可以肯定因果关系。其次，虽然不作为合法则地引起了结果，但仍然缺乏物理可察的因果流程，无法如作为犯般确定性地引起结果，而仅是有导致结果发生的盖然性。那么随之产生的问题就是，此处的盖然性要达到多少呢？是否无论导致结果发生的可能性有多大均予以认可？如果保证人即使实施了积极作为，也无法回避结果的时候，又能否肯定不作为的因果关系呢？笔者认为，对于这些问题的回答，要在区分不同内涵的结果回避可能性的基础之上，适当地运用风险降低理论来解决不作为的归责性问题。细言之，结果回避可能性包括“实行行为意义上的结果回避可能性”和“因果关系意义上的结果回避可能性”，前者涉及实行行为性的有无，后者涉及因果关系的有无，不能将两者等同起来。对此，有学者指出，因果关系的判断以具有结果回避可能性为前提，如果缺乏结果回避可能性，就可以直接否定实行行为；不作为犯的因果关系并不限于作为结果的客观归责（既遂）之条件，同时也成为不作为犯成立（未遂）的前提，在不存在因果关系时，也应解释为不存在未遂；既然防止结果这一点不能事先预想具体可能的作为，那么也就不可能存在作为实行行为的“不作为”。亦即，不予区分结果回避可能性的不同内涵，而将不作为因果关系的判断标准也视作未遂形态的成立标准。对此，笔者认为，上述观点存在不妥与矛盾之处。一是，因果关系讨论的是实行行为与结果之间的因果关系，故实行行为应该是因果关系成立的前提，而非后者为前者之前提；没有因果关系并不必然地就推出没有实行行为的“不作为”。二是，实行行为区别于预备行为，是具有法益侵害紧迫危险的行为，其“紧迫程度”的认定即涉及盖然性地判断，如果保证人的不行为对法益侵害的危险程度极低，是不能评价为实行行为的。当保证人因为自身能力，比如妻子在荒郊野岭落水时，即使要求不会游泳的丈夫下水救助，也是在强人所难，无法达到规范目的，所以此时结果回避可能性的缺失，应当评价为没有实行行为性。形成对比的是，在“超车案”中，虽然行为人在实际超车时仅保持75 cm的间距，违反了道交法“超越前方车辆时，必须保持1 m到1.5 m间距”的规定，但由于骑车人喝得酩酊大醉突然倒地，所以即使行为人间隔1.5 m超越自行车，该突然倒地的骑车人也会被轧死。本案也是没有结果回避可能性的，但只能否定因果关系的成立，仍然有实行行为的成立空间。三是，实行行为与结果的盖然性判断是抽象判断，不同于因果关系中的具体判断——考察何人于何时何地死亡的具体结果。如果按照西田典之教授将不作为因果关系标准与未遂标准等同的看法，因为其对前者坚持“期待说”，要求“几近确定”的盖然性，所以就会导致“为救援受到威胁的法益的行为只应当在救援结果几乎近于有保证时，才应当是被要求”的结论，这明显与国民的处罚感情相悖。而且，即使是在以“期待说”作为判断不作为因果关系通说的日本，也逐渐有学者主张结果回避可能性在不作为因果关系和实行行为性中分别承担不同的作用和机能，前者要求超出合理怀疑程度的确定性，后者则仅以作为可能性为前提，有结果回避的可能即可。因此，不宜将不作为实行行为性（或未遂）的判断和因果关系问题混为一谈。最后，关于因果关系意义上的结果回避可能性，从法益保护和刑罚的预防效果来看，在行为没有回避结果的可能性时，肯定因果关系是没有意义的。所以期待说要求保证人的合义务行为要能十之八九、几近确定地回避结果，是有一定道理的；但问题是，当作为只是有可能防止结果时，如前述的救助只有50%存活可能性时，是否可以对行为人进行归责呢？为此，罗克辛教授提出了风险升高理论在不作为领域中的变形——风险降低理论，认为在作为犯中，行为人举止行为的因果性是确定的，对这个因果性来说，风险的提高仅仅作为附加的限制刑事可罚性标准，但当把这个原则用于不作为时，这种风险的降低就以扩展刑事可罚性的方式代替这种因果性了。也就是说，风险降低理论在不纯正不作为犯中具有重要的适用意义，能够为不纯正不作为犯的处罚提供根据。对此，笔者也认为，风险降低理论作为一种归责判断，可以适当地用于不纯正不作为犯的因果关系之中。亦即，在履行作为义务之后，如果能够有较大概率地避免结果发生的话，那么就可以法益侵害的结果归责于不作为者或者具有保证人地位的保证人。一方面是因为，如果完全否定风险降低理论在不作为犯中的适用，会导致对法益保护的欠缺。如上所述，保证人的不作为对结果发生具有原因力，且危险已经现实化了，此时若仅因合义务行为只有结果回避的可能性而非确定性就否定归责，则是在传达作为只有在救援结果几近于保证时才是被要求的，而这显然相悖于不纯正不作为犯的成立初衷。鉴于保证人地位（义务）是不纯正不作为犯的成立要件之一，所以无论是从单纯义务违反、体制管辖还是从结果（原因）支配等角度，其都要求保证人在法益受到危险时予以作为，防止危险的现实化。而且从域外的司法实践来看，日本判例已经出现了“即使不能确定的避免结果，只要有可能性即可对因果关系予以认定”的判决；德国法院也对残忍丈夫把妻子打倒后，不送其去医院治疗而任其伤重死亡的案件，以一个救援机会（生命的稍许延长）被有意识地放过而采取未遂处罚，便是使结果回避确定性在不作为中具有了相对性，为风险降低的适用提供了可能性。因此，同样在前文的案例3中，也应当肯定丈夫的不送医救助行为与妻子的死亡之间存在因果关系，日本札幌地方裁判所仅以“不能否定死亡的可能性”作为否定理由，有放纵犯罪的嫌疑。另一方面是因为，如果将风险降低原则运用到极致，认为即使是概率较低的结果回避行为也应当归责，那么就有将损害法益的结果归责转化为“不降低风险”的行为归责，将结果犯转化为危险犯的嫌疑。虽然罗克辛教授对此予以反驳，认为侵害性犯罪和危险性犯罪间的区别仅在于，实害性犯罪中的禁止危险是在一种行为构成性的侵害结果中实现的；而危险性犯罪的禁止危险仅在一个根据不同要求来确定的危险结果中实现。在合法替代行为的不作为案件中，当存在风险降低情况时，这种禁止风险就表现在一种行为构成性的侵害结果中，且要求在行为构成性的侵害结果中实现可避免风险。但是，该段论述不仅显得晦涩，而且也没有具体的阐明，为何在不纯正不作为的案件中禁止风险就表现为行为构成性的侵害结果了，其只是单纯地将两者进行衔接，有牵强之嫌。因此笔者认为，在我国，不纯正不作为犯的处罚本来即是作为犯之外的例外情况，不仅没有如德国般在刑法总则中进行一般性的成文化规定，而且也有学者在理论上质疑其与罪刑法定原则的冲突问题。所以，为了防止过度干预个人的行动自由，为国民提供行为的预测可能性，就更加需要严格把握不纯正不作为犯的处罚根据和处罚范围，谨慎避免风险降低理论把结果犯转化为危险犯的危机。具体到回避结果可能性中的概率要求，笔者目前初步设想可区分不同类型的保证人类型：基于先行行为的保证人类型、除先行行为之外的其他监护型保证人和保护型保证人。在后者的情况中，行为人是放任他人所创设（被害人行为、第三人行为或者自然事实）的法益侵害流程，从客观来看，其只是单纯的不作为，所以从不纯正不作为犯与作为犯对于自由制约上的可罚性等价来看，此种情况下的结果回避可能性的概率要求要更加严格一些，亦即采取更高的百分比要求。而在前者的场合，行为人是放任自己先前行为所创设的法益侵害流程，从客观来看，其所导致的风险实现流程要更加贴近于作为犯，所以结果回避可能性中的概率要求可以适当降低一些，例如，达到优势程度（50%以上）即可。但是，这两种类型中的概率“高”“低”又应当具体限制到何处，以及在考察基于先行行为的保证人类型时，该如何区分先行行为本身的法益侵害程度要求和后续不作为中的法益侵害程度要求（或者结果回避可能性中的概率要求）等的一系列问题，笔者目前还没有清晰的具体想法，仍待日后做更加深入的思考。
不作为犯的因果关系问题极其复杂，当不作为犯理论随着作为义务在构成要件体系中的定位演变而日益完善时，不作为的因果关系问题却逐渐被忽略。亦即，作为义务经历了从“因果关系阶段”到“违法性阶段”再到“构成要件符合性阶段”的演变，而不作为因果关系理论的发展却仍然停留在早期的“期待说”层面，强调因果关系与作为义务的分离。但是，德日通说的“期待说”过于重视不作为与作为间的结构性差异，其所检视的行为是“法律所期待的行为”与“防果行为”间存在交叉和重合，有循环论证之嫌；其所检视的结果也并非作为犯中的具体结果，而是不包含结果发生推迟与否的抽象结果，并且要求“几近确定”“十之八九”的结果回避可能性，不利于法益保护和行为规范的确立。而我国的传统刑法理论和司法实践则过于忽视作为与不作为间的结构性差异，以作为义务为桥梁，简单地将两者因果关系予以等同，容易压缩等价性的适用空间，致使只要有作为义务和死亡结果发生，一律以故意杀人罪论处的不协调现象。对此，应当认识到，我国的因果关系理论讨论的是实行行为与结果间引起与被引起关系，与保证人的作为义务间存在紧密的关联性，不同于德国强调归因仅是存在论范畴的现实作用力的通说观点。笔者认为，可以从“当A出现时，则有p%的可能性会出现B”的盖然法则（统计法则）的视角肯定不作为对于结果的归因性，然后在区分“实行行为意义上的结果回避可能性”和“因果关系意义上的结果回避可能性”的基础上，结合不同类型的保证人地位和风险降低理论来解决不作为对于结果的归责性。
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2022年第2期，第121—133页，如有媒体或其他机构转载，请注明出处。引用格式：张晓媛：《不纯正不作为犯因果关系的厘清与重构》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第2期，第121-133页。
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