中闻原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列精细解读之九

2019年01月03日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称：《解释（二）》），将于2019年2月1日施行。此司法解释对实务中因建设工程施工合同所产生纠纷的法律适用问题做出了详细的解释，是规范建筑市场秩序的及时雨。

为了更好地理解本司法解释，笔者结合多年办理建设工程纠纷案件的法务实践，尝试以系列文章的形式对《解释（二）》具体规定条文进行分析解读。

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《解释（二）》第二十二条是关于建设工程价款优先受偿权期限的规定。明确了优先受偿权的保护期间为六个月，并且规定了保护期间的起算点是自发包人应当给付工程价款之日起开始计算。

本条解释规定的优先受偿权的起算是根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”并且又对上述第四条进行了优化，《批复》中规定的保护期间起算点是“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，但实务中往往存在工程价款尚未结算完成就已经超出了优先受偿权的行使期限的现象，此时这条规定则对承包人不公平。因此本条将起算点改为“自发包人应当给付工程价款之日起算”更为合理。

“发包人应当给付工程价款之日”可以很好地满足实践中建设工程施工合同纠纷的复杂情况，例如当事人约定的给付工程价款期间届满的；建设工程经验收合格，并已经实际交付；建设工程没有交付，但承包人已经提交竣工结算文件的；以及建设工程施工合同终止履行，发包人应当给付工程价款的情况等。

第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

《解释（二）》第二十三条规定的是关于承包人是否可以放弃优先受偿权的问题。

本条解释就承包人是否可以放弃优先受偿权并没有等量齐观，而是以其是否会损害建筑工人的利益，作以下两种不同的处理：

其一，如果发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权并未损害建筑工人的利益，则该放弃或限制行为有效。这是因为建设工程价款作为民事财产权，可依据权利主体的真实意思予以处分，且其处分行为有效，这是最基本的意思自治原则的体现。当事人在以协议形式明确表示放弃优先受偿权后，应当受其限制，遵循诚实信用原则。

其二，如果发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害了建筑工人的利益，则该放弃或限制行为无效。这是因为，承包人事先放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，就有可能导致其没有足够的财产来支付建筑工人的工资等债务，从而损害建筑工人的合法权益。这与《解释（二）》的立法精神相冲突。

最后，法定权利并非不能放弃。发包人与承包人约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权的行为不违反我国相关法律法规的禁止性规定，而且也没有损害第三人的利益，因此可以协商处分。

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《解释（二）》第二十四条规定的是发包人在欠付工程款范围内直接向实际施工人付款的条件。

解读本条解释需要结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称：《解释（一）》）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”是为保护农民工合法权益，突破了合同相对性。

合同相对性原则：是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。

在实践中，往往会会出现承包人将工程转包并收取一定管理费后，并没有进行工程结算或者主张工程款债权。在这种情况下，由于实际施工人与发包人之间不存在合同关系，从而导致实际施工人没有办法取得工程款，建筑工人的合法权益因此受损。因此，《解释（一）》第二十六条为了保护农民工的合法权益，而突破了合同的相对性。

本条规定就是对《解释（一）》第二十六条第二款的进一步延伸和调整，将《解释（一）》中规定的“可以”追加转包人或者违法分包人为本案当事人，改为“应当”追加转包人或者违法分包人为本案第三人，是为了与案件有关的当事人当面对质，以期查明发包人欠付转包人或者违法分包人的价款，从而做出裁判。

《解释（二）》第二十四条中，对发包人责任承担进行了具体规定。如果法院判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。那么，发包人就欠付价款所承担责任的对象不再是转包人或违法分包人，而变成了实际施工人。需要注意的是，实际施工人就本条解释所获得的债权与依照本解释第二十五条中所规定的代位权而取得的债权是有所差别的。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《解释（二）》第二十五条是对实际施工人行使代位权的规定。其中，涉及《合同法》第七十三条的相关规定。

在《合同法》第七十三条中规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”另外，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的第十一条至二十二条中也对代位权做出了相关规定。

依据以上《合同法》关于代位权的规定及相关司法解释，本条解释做出了相关规定。实际施工人在这里相当于代位权关系中的债权人。其中，实际施工人享有“代位权”的前提是：转包人、违法分包人怠于行使其对于发包人的债权，并对实际施工人的利益造成损害。此时，实际施工人可以以自己的名义起诉发包人。

但要注意的是，《合同法》第七十三条规定中明确表示代位权的行使范围以债权人的债权为限，并且，实际施工人行使代位权的前提是债务人怠于行使的债权必须是到期债权。

《解释（二）》第二十五条与第二十四条均是为了保护实际施工人的合法权益，但这两个法条所规定的两种方式在举证责任、法院追加第三人有等方面有所差异。

实际施工人按照第二十五条解释的规定提起代位诉讼的举证责任相对较重，因其要证明转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，从而对其造成损害。不过与较重的举证责任相平衡的是实际施工人可以代替转包人或者违法分包人向发包人主张优先受偿权。

而《解释（二）》第二十四条的举证责任则没有这么重，并且，如果实际施工人通过第二十四条主张权利，法院则要追加相应的第三人。在此情况下，发包人是直接向实际施工人承担责任，但发包人和实际施工人之间并没有合同关系，所以实际施工人无法享有基于建设工程施工合同关系才享有的优先受偿权。

无论是第二十四条还是第二十五条，均是为实际施工人的权利实现提供了更多的路径选择和保障措施，体现了保护农民工权益、维护社会稳定的价值取向。

（本系列全文完）

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