嘉宾新著先睹⑮|季卫东：寻找能保障自由的非自由条件，向英语世界介绍中国法治秩序30年努力

栏口词

文汇讲堂至今已举办了118期，汇聚了230余名各界精英和学界各科领军人物。栏目“嘉宾新著先睹”，选取部分学者、嘉宾，刊发他们2017年内新著的序和精彩摘要，展示学者们在各自领域中的最新研究，凸显丰富多彩的学术成果和文化自信。栏目从2017年10月16日起至2018年春节。

今分享上海交通大学凯原法学院院长季卫东（文汇讲堂第34期嘉宾）在英国刚刚上市的英文新著《Building the Rule of Law in China（法治秩序的建构）》的序，序回顾了新中国60年尤其是第三波司法改革目标，并指出了当前法治理论建设的难点和重点，相信也能让西方学者更全面地理解新时代正在进行的“依法治国”的真正内涵。

《Building the Rule of Law in China（法治秩序的建构）》上下两册，Ji Weidong季卫东著，Routledge (Taylor & Francis Group)卢德里奇出版集团，2017年12月12日出版、2018年1月上市， 上卷《Building the Rule of Law in China ：Procedure，Discourse and Hermeneutic Community》130英镑、下卷《Building the Rule of Law in China ：Ideas，Praxis and Institutional Design》130英镑，合计260英镑。

英文版序

  当前法学理论关注点——

承认政府有为下，建构适合时代的公正哲学

我的《法治秩序的建构》一书将被翻译成英文、分上下两卷出版，这令我感到非常高兴。尽管这本论文集的视角是多元化的，注重中西方文明之间的沟通与相互理解，并进行了制度的比较分析，但最初设想的读者群其实还是限定在汉语世界。因此，有些背景信息是需要进一步补充的，有些问题意识和表达方式也许不一定具有普遍意义。但我希望这本书的内容终究能够超越时空制约，有助于中国之外的人们正确认识和评价在这里发生的制度改革及其思想和实践的基本特征。

新中国法制发展的4个15年

为了便于欧美读者把握本书的内容，我在这里先对当代中国法制发展的来龙去脉进行粗线条的勾勒，并对其中的有些关键性现象和思潮进行适当的说明。从社会结构变迁的角度来看，中华人民共和国自1949年成立以来六十余年的历史大致可以分为四个十五年来描述。

1949年到1964年这十五年，中国共产党对经济和政治的旧体制进行了社会主义改造，建立了基于公有逻辑的经济关系以及相应的国家制度。1964年到1979年的十五年，则以“农村社会主义教育运动”乃至“文化大革命”等疾风骤雨的方式改造“国民性”、改组意识形态。两个阶段合起来的三十年间，可以通称为毛泽东时代，主旋律是“破私立公”：一方面把个人从传统的家族共同体和血缘纽带中分离了出来，另一方面又按照普遍的政治原理把个人组织到“单位”体制中去，改造成“组织人（organizational man）”，并且力图使权力和思想都一元化。

1979年到1994年是邓小平时代，最本质的特征是把个人从“单位”体制中再次解放出来，按照竞争机制改造成“经济人（homo economicus）”，以适应市场化的需要。随后的1994年到2009年期间，前半段实现了让一部分人先富起来的目标，为市民社会奠定了基础；后半段开始转而探索“均富”的道路，使得人均GDP从1000美金到3000美金的关键性增长阶段得以顺利过渡。这三十年间的“改革和开放”创造了经济腾飞的奇迹，大幅度改善了民生，同时也导致利益诉求和价值观的多元化和私人化。在新的条件下究竟如何妥善协调不同利益集团之间的关系，公共事务的决定应该采取怎样的方式等问题，于是就顺理成章地被提上议事日程。

2016年，季卫东做客第100期文汇讲堂《科学精神对话人文精神》

虽然1979年之后三十年间的主旋律是“发展经济”，但随着不同利益群体的出现以及相应的社会结构的质变，重建公共空间的政治结构变迁也悄然启程。其中最重要的是中国共产党开始改变革命先锋党的定位，逐步向超越阶级利益的、具有全民性的执政党演化，所以有“三个代表”、“和谐社会”等权威论述的提出，国家治理的模式也从“斗争本位”渐次改变为“共识本位”。与此同时，按照提高效率、建设服务型政府以及法治政府的方针积极推动行政改革的举措也逐一付诸实施。

人民性与专业性在60年中的交替

在上述背景下考察中国法律秩序发展的六十年历程，制度变迁的各种环节及其相互之间的逻辑关系也就更加清晰了。前一个三十年间，为了“破私立公”，在法律规范层面不可能强调个人权利，因而从现代主权理论中提炼出“人民”的概念，作为界定小我与大我之间关系的标准和调节器。实际上是以一个整体来对它自己的成员进行严格控制。与此相应，立法机关和司法机关都必须具备“人民性”。后一个三十年间，以经济绩效为标准的法制建设，构成了不断合理化的过程：首先整顿投资的制度环境，继而加强交易安全和权利的保障，进而确保解决纠纷的实效和司法公正。在这环环相扣的制度进化链中，法律运作的“专业性”日益彰显。人民性与专业性的这种“三十年河东，三十年河西”的交替关系，在司法领域有着非常典型的表现。

司法领域的人民性命题，可以追溯到陕甘宁革命根据地提倡的“马锡五审判方式”，建国后进一步概括为民事审判工作的十六字方针，即“深入群众,调查研究,调解为主,就地解决”。这种审判方式还有一个更一般化的表述，这就是“司法群众路线”。到文革期间，司法群众路线走到极端，实现了马锡五的预言“比法律更有力的真正的群众意见”，并且产生出变种――“群众专政”。出于推行司法群众路线的需要，在1950年代曾经开展过一场轰轰烈烈的司法改革。当时的基本做法是在废除从现代西欧移植的六法全书汇纂（Pandekten）体系的基础上，刷新审判机关，排除职业法律人，采取群众路线和政策思维方式。这种反对法律形式主义的运动，与二十世纪初叶德国的自由法学派的勃兴、法国的无视法典、判例乃至学说进行公断的“马尼奥现象（（le Phénoméne Magnaud ）”、美国的法律现实主义（特别是其中的规则怀疑主义）思潮相映成趣。其结果，作为规范本质的确定性侧面遭到忽视，在群众路线或者人民意志的名义下，审判者的裁量权实际上被大幅度扩张了。

从人民性到专业性的重点转移发生在1990年代后期。以人民法院改革五年纲要的制定和公布为标志，有关当局开始根据法与社会发展的客观需要，回应时代的呼声，在一定程度上扬弃了第一次司法改革的基本方针。第二次司法改革的目标是司法权的合理化、现代化。在人事路线上则表现为职业化、精英化；在制度设计上则表现为提高审判的效率，加强判决的执行力；在理论上则或多或少有些概念法学的色彩。然而，由于社会上程序正义观念很薄弱，法律解释共同体尚未形成，加上其他配套条件的缺乏，按照现代审判制度和法律职业主义理念加强独立性和判定契机的举措，在客观上却反倒从另一个方面强化了法官的裁量权，结果引起了来自不同方面的强烈反弹。

第三波司法改革目的：以适当的方式限制裁量权

在这样的背景下，中国的一个自然而然的选择就是酝酿第三波司法改革。它的基本目标应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。需要强调的是，第三波司法改革并非以简单的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群众路线。这样做的结果必然会事与愿违，因为原来就已经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法参与的确有利于限制法官的自由心证。但是，这种限制裁量权的方式只有在司法参与和程序正义、当事人对抗主义等制度化条件密切结合在一起时才能避免被曲解、被篡改的结局。

上海法院规范法官自由裁量权行使集中轮训

从2013年底开始启动的第三波司法改革首先必须面对这样的现实：在日益复杂化、动态化的当代社会，法院造法的现象日益显著，判例和司法解释已经具有创制规范、权利以及政策的强大功能。与此相对应，法官的裁量权也日益增大，而传统的内部行政性审查和群众路线不足以解决新时代呈现的各种问题，怎样采取制度化方式适当地、有效地限制判决的恣意性成为法学领域的重大课题。另一方面，在中国司法实践中，也可以看到为了确保规范的遵守而继续采取从形式上排除裁量权的做法。

例如推广电脑量刑就是很典型的实例。这是一种绝对客观主义的思路，不仅脱离现实，也会带来一系列负面影响。其结果，上诉制度将失去存在的意义，就连法解释学的发展也势必受到压抑。把客观性绝对化到如此程度，就会反过来导致一种极端的法律形式主义和僵化的决定论思维。

既然第三波司法改革的主要目的是以适当的方式限制裁量权，因而就应该把司法参与和程序正义、当事人对抗主义等制度条件结合起来。为此我们就应该探讨在中国社会理想的对话环境如何形成的问题，并注重法庭内外、法律人与一般公民之间的沟通行为和互动机制，聚焦于“合乎事理的程序设计”与“合乎伦理的议论规则”这两个可操作性的关键问题。只有这样才能在主观与主观的相互作用中逐步形成和发展某种客观化的效果或者客观性结构，反过来用这种动态结构来限制个别裁量权。

总而言之，真正的法律规范是通过判决体现出来的。至少在一般公民眼里，审判就是日常的、活生生的法。就社会主义法治国家的建构而言，如何定位司法权更是一个非常关键的问题。尽管近几年来法院体制改革的目标和举措有所整顿，因此引发了颇为激烈的争论，但无论如何，在今后相当长的一段时期内，对司法制度及其发展方向的深层次研究仍然是法学界的中心任务和最根本性的课题。与此相应，2009年以后三十年的中国法制发展的基本方向应该是，在对人民性和专业性之间的关系进行适当重组的基础上进行制度创新，确立与二十一世纪全球格局相适应的中国的民主法治模式。

2017年7月，全国司法体制改革推进会在贵阳召开

中国法学理论的课题：确定“好的市场经济”所需要的非市场性基础

我们之所以能对中国法制发展的未来做出上述判断，是因为从1990年代初开始，中国开始发生结构性巨变。市场竞争机制的导入，不同利益集团的分化，使人们对自由以及公正的游戏规则产生了渴望，并导致制度改革的诉求。作为对这种演变趋势和诉求的回应，中国政府逐步加强现代法典编纂、推动司法体制改革、促进法律职业的发展。其结果，到1997年中国执政党正式提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的大政方针，2004年通过的宪法修正案又增加了“国家尊重和保障人权”、“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”等条款，2014年中国共产党十八届四中全会又进一步做出了依宪执政、依法治国的决定。

对改革开放时代中国法律秩序在结构与实践上的变化，自2004年起开始陆续发行的社会科学院《中国法治发展报告》蓝皮书和2008年2月28日首次公布的政府《中国的法治建设》白皮书已经进行了比较全面的梳理、考察以及总结。从学术（特别是法社会学）的角度来看，其中的丰富现象、事例构成了“法与发展”运动及其研究范式的非常重要的经验性素材和理论反思的参照物。

实际上，在市场经济体制确立之后，中国法学理论面临的一个最大课题就是探讨和确定“好的市场经济”所需要的非市场性基础，或者说就是某种能保障自由的非自由条件。因为中国存在一种方法论上的个人主义传统，很容易造成被过度放任的自由状态，所以我认为法学理论应该特别关注的并不是对个人具体行为自由的直接保障，也不应该把通过私人之间讨价还价实现的那种具体的契约秩序绝对化，而应该在承认政府有为的前提下，通过正当化的原理、概念以及方法来划定合法强制的理由和边界，重新建构意识形态，确立适应时代需要的公正哲学。

中国社会科学院《中国法治发展报告》蓝皮书（2017年版）

有选择地吸收西方法学理论：哈耶克、施米特、波斯纳、萨维尼

仅就法制的理念和理论基础而言，在过去三十余年期间里已经发生了深刻的变化。特别是从1980年代后期开始，中国进行了大规模的、比较全面的学说继受。但在这个过程中，中国是始终非常（甚至可以说有些过分）重视自己的主体性的。按照本国现实需要进行选择和混合性继受为当局的一贯立场，学者的研究活动基本上也受制于这样的政治格局。因此，真正在知识界产生较大影响的外国法学理论家屈指可数。根据我的观察，其中特别值得注意的流行思潮有四派，即哈耶克（Friedrich v. Hayek）的自生秩序论、施米特（Carl Schmitt）的政治和公法思想 、波斯纳（Richard A. Posner）的法与经济学 、萨维尼（Friedrich K. v. Savigny）的民族历史法学，分别找到了著名的中国学者作为知音和鼓吹者，并在社会的一定范围内引起了共鸣。其实这是四种具有典型意义的不同的法律秩序观，但在当今中国却被有意、无意地结合在一起，构成了现代化范式的理论基础。

以上几种很有代表性的立场其实也正好分别体现了作为社会系统三元素的权力、利益、文化以及在社会系统中生存并与之互动的主体的自由，合起来就构成了当今中国法律思想的坐标。要深入理解现阶段中国与欧美在法学方面对话的语境以及社会思潮的倾向性，其中特别值得注意的是哈耶克和施米特这两个对立的极端及其基本论述的中国式解读。顺便指出，两种抗衡理论分别由在当代中国最有社会影响力的学者邓正来与刘小枫进行全面的介绍和研析的事实本身就很耐人寻味。中国传统法律秩序的本质性特征是强制与合意的短路结合，与“太极图”的结构相类似，在某种意义上，也恰好对应于施米特的决断主义与哈耶克的自生秩序。这就表明，中国对欧美法学理论的引进吸收，无论有意还是无意，是很有选择性的，结果总是“万变不离其宗”，造成某种新传统主义的格局。

英国经济学家和政治哲学家哈耶克（左）、德国法学家和政治思想家施米特（中）、德国法学家萨维尼（右）

25年间初版、再版、增补版和英文版

在某种意义上可以说，我的这本论文集从1993年的初版、2013年的再版以及增补版在一定程度上忠实记录并深入分析了现代法治理念在当今中国的形成和发展，也折射出三十多年来制度变迁的曲折历程以及相关思考的轨迹，并对法与社会互动关系的理论新范式进行了初步的探索。该书中文版第一编的标题是“制度创新的关键”，分别阐述了在中国法制现代化过程中始终存在的实体正义与程序正义、道德议论与法律议论、形式理性与反思理性、官僚担纲与律师担纲、公益动机与营利动机等五组基本矛盾，并且探讨了不同因素合理组合的适当方式。英文版把这一部分内容改组为上卷Building the Rule of Law in China: Procedure, Discourse and Hermeneutic Community。中文版第二编“实践与争鸣”、第三编“法学前沿的景观”，收入了作者参与政治和法律的意识形态争论、制度顶层设计以及对实践经验进行总结的一些重要主张，还有根据中国现实需求对欧美当代主要学说的评介。这些论文合在一起并进行重构，成为英文版的下卷Building the Rule of Law in China: Ideas, Praxis and Institutional Design。

面对问题群，寻找理论和制度创新的契机

时至今日，“法治中国”已经成为拥有十四亿人口的这个巨型社会的基本共识。但是，显而易见，人们对法治概念本身仍然还存在完全不同的理解。不得不承认，如何在权力、规范、具体机制等层面切实推进国家治理体系的现代化，仍然是一项尚未完成的系统工程。与此同时，全世界也正面临数百年一次的结构性转型，探索政治经济的新体制以及法与社会发展的新范式，这对中国的现代化进程势必产生深刻的影响。为此，我们有必要梳理正在面对的问题群，比较不同的主张和举措，防止政治的或者文化的保守主义回潮甚至过激化，从现实的断层和隙缝里发现制度创新和理论创新的契机。

季卫东所著《法治秩序的建构》一书中文版

在这个意义上也可以说，《法治秩序的建构》这本书提出来的很多概念、命题以及学说的确具有某些承先启后的意义。从新程序主义建构法学的立场出发，把中国社会特有的多层多样性、关系网络性、局部与整体的同构性、互动性都嵌入改革机制和顶层设计之中，我们就可以发现一个关于中国法治秩序生成、塑形、改造、规划的复眼式动态分析框架，有助于对转型期各种奇妙现象的理解和解释。

                                                                     季卫东

       2017年3月于京沪旅次

（李念编辑并标题于《Building the Rule of Law in China》英文版序的中文译本）

英文版推荐摘选

"This new book reveals Professor Ji Weidong’s thoughtful and ambitious agenda for the future of China. Just a glance at the table of contents which is full of stimulating words and phrases whets our intellectual appetite. As a proceduralist, I am particularly attracted by the first chapter which discusses the nature and function of “procedure”. And as a former mentor at Kyoto University, I congratulate Prof. Ji for this monumental achievement."

—— Yasuhei Taniguchi 

Prof. Emeritus of Kyoto University (Japan),Former Appellate Body Member of the WTO, Judge of Singapore International Commercial Court

"To my knowledge, this book is the most comprehensive introduction to date to the main challenges China faces for implementing the rule of law. Professor Ji Weidong shows both a robust culture in sociology of law and a personal knowledge of the evolutions of law and justice in China. Only both an insider and an outsider could reach such sophistication in pointing real problems, in framing the debates, and in designing solutions."

  —— Antoine Garapon

Secretary General of the Institute for Advanced Studies on Justice (France)

"These two volumes are excellent collections of papers the author have written over 35 years in seeking to build the rule of law in China. Professor Ji not only tried to learn from Western law and legal institutions, but also tried to encourage ‘internal evolution and self-shaping’ of law and legal institutions in changing social conditions of China. As sociologist of law, the author tended to focus on legal mechanisms and functions, but his works represent more comprehensive attempts to make bridges between Western law and Chinese legal and social contexts, and, as such, should be read by a wide range of people interested in the sociology of law and legal theory beyond China."

——Masayuki Murayama 

President of the Research Committee on Sociology of Law (Organizational secretariat in Spain), the International Sociological Association

"China is in the process of redefining is understanding of a democratic rule of law. Since late 2013 she is undergoing a phase of judicial reform, aiming at an increase in efficiency of the judicial process and a reduction of instances of arbitariness. Weidong Ji provides us with a deeply probing study of this process: empirically informed, intellectually challenging and conceptually profound. No serious scholar of Chinese law or Chinese policy can afford to ignore these studies. Not only do they show a deep understanding of the current reforms; they put them masterfully into perspective and explain the Chinese understanding of the Rule of Law in a fascinating and innovative way."

——Martin Nettesheim 

Professor of Constitutional and European Law, University of Tuebingen (Germany)

"Around the world, virtually every nation supports the rule of law in theory. What the rule of law means in practice, however, varies from state to state. In these volumes, Dean and Professor Ji Weidong draws on three decades of work to offer a thoughtful and thought-provoking examination of how the rule of law has been interpreted and applied in China. This is important not only to understand China itself, but also to see how law, politics, and economics influence one another more generally."

——Simon Chesterman,

Dean of Law School , National University of Singapore (Singapore)

"How much did and do we know about the West, its background, merits and shortcomings?  More importantly how much did and do we know about traditional China?  Since the focus of attention of this book is on law and jurisprudence, should we use it as a vehicle for a part of a ride to reach for a farther goal of a more comprehensive, appropriate system of world order and justice? Apparently Professor Ji is interested in addressing these problems and I am sure that with his profound learning and enormous wisdom he will help us to move a significant step towards that direction." 

  ——- Wejen Chang

 Researcher Emeritus at Academia Sinica (Taipei, China)

"Professor Ji Weidong provides us with something as exclusive as a global discourse on current socio-legal questions and problems with insights from US, Europe, China and Japan. By reflecting on Western debates on issues like Critical Legal Studies, contemporary jurisprudence, social transformation and the forefront of legal research against the backdrop of the rule of law in China, the book is just as rewarding for Chinese as for Western students and scholars. A contrast of modern Western Europe with China can deepen, as Roberto M. Unger has expressed it in the book, “the understanding of complicated relationships of different patterns of social organizations, different types of ideologies and different forms of normative order."

——Håkan Hydén

Fellow of the Word Academy of Arts and Sciences, Vice President in the Governing Board of the Research Committé of Sociology of Law (Sweden)

栏目嘉宾阵容（刊发不分先后、继续扩容中，颜色标注者已刊发）：

文化社科：赵启正、江晓原、谢宇、彭凯平、季卫东、杨燕迪、文军…

国际：苏格、杨洁勉、刘鸿武、杨剑、潘光、王义桅、冯绍雷…

历史：熊月之、苏智良、郭小凌…

哲学：冯俊、杨国荣、倪培民、吴新文、童世骏、顾红亮…

经济：权衡、陈宪、高帆  …

文学：孙甘露、汪涌豪、戴从容、罗岗 …

（感谢新著责编及所在各大出版社支持！）

相关链接：

栏目策划、编审|李念

微信编辑|袁琭璐

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