不履行执行和解协议能否另诉？揭秘司法实践的态度转变 | 巡回观旨

设例：甲乙双方就合作建房合同产生争议，并诉至法院。原执行依据判令中止合作建房合同，执行中双方签订执行和解协议，约定继续履行原合同。期间经过两次合同地位承受，原执行和解协议的两方已完全区别于原执行依据的当事人。新建设方丙违反合作建房合同，已建成楼房顶层之上擅自加盖。考虑到恢复原执行依据的执行不符合其期待，新出地方丁基于执行和解协议，就擅自加盖之违约行为另诉请求获得加盖部分分成及违约损害赔偿。[1]

前例并不罕见，依传统司法观点：执行和解作为原执行依据所确认债权实现之替代方式，其存在依附于原执行依据，其意义止于原债权之实现。当原债权由于执行和解协议的不履行而无从替代实现时，考虑到原执行依据依然存在，允许当事人基于执行和解协议另诉既无必要，也无可能。但实践中往往引申出一个问题：当事人对执行和解协议履行所产生的新期待在传统的司法态度下如何受到充分保护？本文以此作为切入，捉刀解析司法实践在执行和解协议可诉性上的态度转变，并尝试探究问题背后的真正症结，供各位参考。

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一、“不可诉性”：司法实践中否认基于执行和解协议另诉的理据转向

司法实践上，传统观点并不承认基于执行和解协议另诉的基础。法院通常基于“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”（下称“民诉法解释”）第四百六十七条后段的“……和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”，认定和解协议在履行完毕前不生民事合同效力（或者说，和解协议不履行将丧失民事合同效力）；进而依据对《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“民诉法”）第二百三十条第二款“当事人不履行和解协议的，……根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的表述所作的反面解释，得出执行和解协议不具有可诉性的结论。

然而，实践中不乏当事人将执行和解协议作为进行交易上再安排的必要手段，甚至是仅将原债权的实现作为执行和解协议所创设的新商业图景之下的一个附带性追求，赋予执行和解协议区别于原执行依据所确认法律关系的利益期待。由此接踵而来的问题是，当事人基于执行和解协议形成的新的利益期待是否应当获得救济，该等期待在目前的执行和解制度之下是否能够获得充分保护？

民诉法解释第四百六十七条（沿用07年民诉法表述）加入了以“一方”不履行和解协议，只有“另一方”才有权申请恢复执行的对称表述，限制债权人在不履行自己义务情况下的恢复执行权，从而使被执行人的期待利益得以维持。然而在被申请人拒绝履行义务的情况下，申请人却由于执行和解协议不可另诉而仅能选择恢复执行一途，其期待利益无从获得对等保护。如此，执行和解非但没有发挥预设功能，而且使得申请执行人的地位因此更为尴尬：在先判决不仅仅未能使申请执行人的债权人地位获得巩固，反而在对基于和解协议所形成新的期待的保护上，相比被执行人更为劣后了。也正因如此，在前言案例中，甘肃省高级人民法院将案涉建筑分为依约建设与违约加盖两部分进行处理：就依约建成部分，双方已按执行和解协议履行，因此执行和解协议已经履行完毕；而就违约加盖部分，法院并未支持丁方违约损害赔偿诉讼请求，但是认定丙方的加盖行为构成侵权，因此丁方有权请求获得加盖部分分成。丙方不服一审判决，并上诉至最高人民法院。最高人民法院二审判决驳回丙方上诉，维持原判。可以看到，两审法院在为当事人的期待利益艰难寻找空间付出的努力。然而，对此不能不让人怀疑，在拒绝承认执行和解协议可诉性的逻辑基础之上，法院这种委曲求全的衡平式“另辟蹊径”究竟能走多远？

二、从“不可诉”到“重复起诉”：以“基于执行和解另诉构成重复起诉”为理据的“破冰”探索

或是出于对上述路径内在缺陷的回避，民诉法解释出台之后，法院的主流观点从对“执行和解协议不可诉性”的强调，逐渐转换到对基于执行和解另诉引起的“重复起诉”问题的关注。法院态度虽仍以不予受理或者驳回起诉为主流，但在裁判说理的诸多环节为承认另诉留下了缺口：鉴于重复起诉认定已有明确法律规定可资利用，法院更为倾向于将民诉法解释第二百四十七条加入论证，而不再在和解协议可诉性上过多纠结（甚至已经不再明确否认执行和解协议的民事合同地位及其相应效力）。从形式逻辑上讲，如果认为“案涉协议是执行和解协议，则基于案涉协议另诉属于重复起诉”为真，那么这个命题的逆否命题-“案涉协议另诉不属于重复起诉，则案涉协议不是执行和解协议”-也必为真。据此，法院将原本用以界定执行和解的形式标准替换为了重复诉讼，从而得以关照当事人的正当程序保护，彼此在交易中的期待及其通过恢复执行实现期待的可能性等因素，综合判定是否允许当事人基于和解协议另诉：如果经过实质审查法院认定存在不构成重复起诉而又允许另诉必要，则法院更倾向于将案涉协议界定为非执行和解协议，从而使其具有另诉可能。目前对于基于涉第三人和解协议的另诉，包括山东【山东高院（2015）鲁民一终字第530号】，广东【广东高院（2016）粤民终71号】及浙江【浙江高院（2016）浙民再48号】在内的各地法院已广泛采用上述路径承认了另诉。

虽然这种以重复诉讼替代和解协议认定形式标准的思路对实践需要有着更强的适应性，但是其也面临着如下问题：执行和解的首要功能在于阻却执行，而阻却执行与基于该特定协议另诉是否构成重复起诉并没有必然联系；以重复起诉为标准界定执行和解协议，显然背离了执行和解的本质。倘若另诉管辖法院以是否构成重复起诉这样一个起诉的限制去界定执行和解，势必会引起作出中止执行裁定的执行机构及另诉的管辖法院在和解协议认定标准上的分裂：以涉第三人和解协议为例（上文提及的【（2015）鲁民一终字第530号】，【（2016）粤民终71号】，及【（2016）浙民再48号】均存在此问题），在前向执行法院提交时，执行法院认可了其执行和解协议之地位，进而作出中止执行的裁定；而在后另诉时，管辖法院却基于不构成重复起诉而判定案涉协议并非执行和解协议。这种以重复起诉为标准将执行和解协议范畴任意切割的实用主义思路，看似解决了实际问题，却难免招致更深层次的逻辑混乱。

确有法院意识到了上述问题而再往前迈出了一步：【（2015）穗中法民二终字第1922号】案件中，原执行依据判令债务人支付货款。执行中当事人达成和解协议，约定债务人以车抵债，履行方式为向第三人履行，并由第三人返还差价。第三人在取得抵债车辆占有后，拒绝返还差价。债务人另诉要求第三人返还差价。一审法院秉持上述基于执行和解另诉一概拟制为重复起诉的思路，驳回了债权人的起诉。而二审广州市中院首先承认了案涉协议的执行和解协议性质；其次指出，根据民诉法第二百三十条规定被申请人无法恢复执行，在此情况下倘若不允许其对第三人另诉，则被执行人既无从通过恢复执行取回抵债车辆（从而实质上取回就“差价”部分），也不能通过基于和解协议另诉请求第三人继续履行，承担违约责任，被申请人就该部分差价所享有的利益将无从保障；最后，基于上述分析，该院认定“本案基于生效判决执行过程中所衍生的法律关系。被执行人提起诉讼，要求返还差价，属于民事案件的受理范围，该诉求也不能通过恢复执行得到解决。因此认定，原审驳回起诉不当。”广州中院在上述案件中抛弃了之前的“执行和解协议不可诉性”及基于和解协议另诉构成重复起诉的一概拟制，承认了和解协议涉第三人情形下，通过执行和解创设出，虽基于，但也独立于原生效判决确定权利义务关系的新法律关系的可能性，从而将涉第三人情形下的执行和解的认定与重复诉讼的认定分离开来，区别处理。

至此，司法实践虽然在筚路蓝缕中探索出了一条有条件承认基于执行和解协议另诉的道路，却在理论基础上避无可避的遭遇了这样一个难题：倘若在涉第三人场合和解协议不必然构成重复诉讼，执行依据确定的法律关系的当事人又为何不能赋予执行和解协议以独立于原执行依据法律关系的内容？

三、从“不可另诉”到“准予另诉”：重复起诉问题的本质与实践认识的长足突破

执行和解协议通过变动执行依据所确认的实体法律关系，“冻结”执行依据的执行力的目标是在承认原执行依据既判力的基础上实现的。然而并不能就此认为，作为既判力基准时后诉讼外和解的执行和解必然受制于原执行依据既判力。倘若将上述“基于执行和解另诉构成重复起诉”的观点理解称为一种法律拟制，不禁会让人质疑如此拟制是否有足够的法政策支持。而如果将这种观点理解为一种算法上的简要化约，那么如此化约的妥当性应当能够经受的住民诉法解释第二百四十七条规定的考验。该条规定的“重复起诉”判断标准之中，最为关键也最为令人困惑的门槛当属诉讼标的是否同一。在诉讼标的的判断问题上，最有效的实践思路在于最大程度上回归共识。鉴于各种诉讼标的学说的区分仅在极为有限的场合下方具实益，在通常情形下延用实践更为熟悉的旧实体法说思路，以请求权基础作为给付之诉诉讼标的的判断标准也因此显得更为务实。笔者认为，以德国法思路作为借鉴颇具参考价值：执行和解协议虽通常不构成债的更新，但基于其新设权利义务，至少能够产生区别于原诉的诉讼标的。

在司法实践中，福建厦门地区法院及广东地区法院已在一定程度上放弃了一概否认基于执行和解协议另诉的可能性的思路，转而基于民诉法解释第247条，将重复起诉作为审查是否允许另诉的要点。[2]如厦门市思明区法院在该院【（2015）思民初字第5961号】案件中的分析：“如执行和解协议在履行过程中存在实体权利争议，且该实体权利争议无法在执行程序中解决，又不能恢复原生效法律文书的执行时，可另诉解决。现已有生效法律文书认定讼争《和解协议》属执行和解协议，在居泰安公司不履行该协议的情况下，轻工公司能否据该协议再行提起本案诉讼，应综合考虑本案讼争争议是否超过原生效法律文书所涉及内容，能否通过恢复执行程序予以救济”；亦如广东省高院在该院【（2017）粤民再30号】当中的说理：“原执行依据判决案涉合同予以解除，房屋出卖方应退还已收取的房款。当事人在执行过程中达成协议，协议约定对判决所确定法律关系及相关事项加以变更，要求依已被解除的合同继续履行。变更所引起的事实变动发生于原判作出之后，因此与原判所依据事实并非同一。因此，根据民诉法解释第247条”裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理“的规定，当事人就和解协议变更部分提出的诉讼不属于重复诉讼”。

四、回顾与展望：道路既定而疑难仍难——一个刚刚开始的结尾

实际上，最高法院自始至终没有否认基于执行和解协议另诉的可能性。1997年4月16日《关于超出诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受到法律保护问题的批复》，最高人民法院执行工作办公室（1999）执他字第10号《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》，最高人民法院立案庭（2001）民立他字第34号《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》皆确认了一定条件下允许当事人基于执行和解协议另诉的规则。而所谓的“一定条件”，皆指当事人由于订立执行和解协议而丧失了通过原执行依据执行获得债权实现可能的情况。耐人寻味的是，如果承认“基于执行和解另诉构成重复起诉”的思路，那么具备上述“一定条件”为何就能够使得基于执行和解另诉免于构成重复起诉，进而具备现实上的可能？或许，正如乔宇法官在其文章《迟延履行执行和解协议纠纷与执行权的审查范围》（《人民司法》，2012年第8期）中指出的，“之所以存在（执行和解另诉的）限制条件，并非是因为当事人另行起诉违反既判力理论和一事不再理原则，而是受我国现阶段法律、司法解释规定的执行和解协议纠纷救济途径的限制，即债务人不履行执行和解协议的，法院应根据债权人申请恢复原生效法律文书的执行”。由此观之，重复起诉更像是一种裁判的托辞，以一种象征性的禁忌“掩藏”法官们更深层次的顾虑：倘若全面承认执行和解协议的可诉性，如何实现其与民诉法第二百三十条恢复执行的相互配合？如果允许另诉，当事人另诉继续履行执行和解协议的同时，又基于原执行依据申请执行，法院将如何处理？

申言之，执行和解制度是公权支配下强制执行程序的“变轨”，却又内含私法上意思自治的精神传统。程序与实体于此交汇，既为学术层面贡献了颇具理趣的谈资，也适为实践层面公认的痛点与难点。对此问题的思考与处理，一方面该有清醒的自信：程序法框架内难以对疑难做出妥当处置时，总有引入实体法补强思路的余地；另一方面须保持谨慎的谦虚：解释力强大的实体法在程序法的疆界内必有其适用的极限。

限于本栏目宗旨及篇幅限制，笔者不再就另诉与恢复执行配合的问题展开。未来如有机会，将与大家再做切磋。

注：

[1]参见最高人民法院（2001）民一终字第106号“兰州常德物资开发部与兰州华欧房地产开发有限公司合作开发房地产合同二审案”。

[2]实际上，早在2005年，北京市高级人民法院既已承认了基于执行和解协议另诉的可能性，《北京市高级人民法院关于规范民事执行和解的若干规定(试行)》（京高法发[2005]197号）第十八条第二款既已明确规定“申请执行人不履行和解协议或者履行的内容不符合和解协议约定的，被执行人可以依据有关法律规定另行起诉，请求其承担违约责任。”

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