股东抽象利润分配请求权的行权思路和裁量规则续谈｜巡回观旨
作者按：两周前，“巡回观旨”栏目发布了 《股东抽象利润分配请求权的行权思路和裁量规则——兼释（2016）最高法民终528号案》[1]一文（下称“《前文》”，点击此处查看原文），并以该案为蓝本剖析了股东强制盈余分配之诉制度构建中的部分问题。
但正如《前文》结语所述，“528案”系一起个性化案例，其中诸多事实共同促成了一份相对超前的判决。实际上，《公司法解释（四）》十五条所承载的股东抽象利润分配请求权制度，在适用条件、既判力范围及执行配套措施等问题上多有不详之处。本文总结了我们对题述制度相关问题的思考，一则续前文未尽之言，另则愿以敝作求教各位同仁，引发有效益之讨论。
一、行权条件与司法实践的衔接障碍
《公司法解释（四）》第十五条载明了股东抽象利润分配请求权两个构成要件，即“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润”的行为要件与“给其他股东造成损失的”的结果要件。“528案”中极为单一的公司管理配置和股权结构，以及公司事实上已经处于停止经营状态等事实，使得该案清晰地呈现了要件如何构成，并如何与股东抽象利润分配请求制度契合适用。但若放之更广泛的司法实践中，上述要件是否全然合理则有待商榷。
（一）构成要件的单一局限性与适度扩张的必要
1. 行为要件
《公司法解释（四）》第十五条载明的行为主体是公司股东。“528案”中，最高法院认为：李昕军同为热力公司及其控股股东工贸公司法定代表人，未经原告股东同意，没有合理事由将5600万余元公司资产转让款转入李昕军关联方建安公司，给原告股东造成损失，属于工贸公司滥用股东权利，符合《公司法解释（四）》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件。显然，最高法院以李昕军在工贸公司中的法定代表人身份得出其行为亦属工贸公司行为的结论，进而匹配了股东抽象利润分配之诉的行权主体条件。
遵上文思路，在案涉公司的管理结构和股权结构均单一化的情况下，“528案”作出该认定结论是明智且妥善的。但若情况稍属复杂，还能否直接将工贸公司法定代表人行为列同于工贸公司行为？甚至，当李昕军与工贸公司没有明显关联或控制关系，即李昕军仅具有热力公司法定代表人这一身份时，原告股东能否依然以《公司法解释（四）》第十五条寻得实体公正？
《公司法解释（四）征求意见稿》和现行条文的对比或能解释一二。《征求意见稿》中，抽象利润分配的请求条件为“有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司部分分配利润” [2]。而现行条文将董事和高级管理人员排除在行为人之外，大可推定立法者已抛弃该安排。即，若不能将公司高管或者董事转出利润的行为与股东挂钩，则原告股东只能从派生诉讼的角度寻求救济，无法直接提起强制分配盈余之诉。
但现实中，若无控股股东的“授意”，有限公司的董事或者高管基本不可能长期控制公司甚至转出利润。仅将行为人的角色限定在股东范畴内，或徒增小股东的行权成本。以“528案”为例，若李昕军与工贸公司无直接关联，原告股东则只得先行通过股东派生诉讼将被转出利润追回至公司。且只要无法进一步证明工贸公司存有相应不当行为，原告股东则无法提起本诉，最终只能通过请求公司回购股份或转让股权的方式寻求救济[3]。故笔者认为，即使不能对十五条主体范围做扩张性解释[4]，也可以在认定董事、高管行为与股东行为之间关联性时，适当采取较低标准。只要案涉事实足以使法官形成合理心证即可，而不以两者之间存在亲属关系或控制、控股关系为必要前提，以便在一定程度上降低原告股东的行权成本。
2. 结果要件
相较于《征求意见稿》，《公司法解释（四）》第十五条增加了“给其他股东造成损失”的结果要件。有观点认为，此要件意味着只要利润未被转移出公司，或即使转出部分利润，但按原告股东所占股份比例公司剩余利润依然能够足额分配，原告股东便无权提起股东抽象利润分配之诉。笔者理解，上述观点中对于“给其他股东造成损失”的解读更接近“实际损失”。
但在股东抽象利润分配的诉讼中，由于公司尚未作出盈余分配决议，法院通常以股东对利润分配的期待权是否受损作为裁判标准，而非要求股东有确定的实际损失[5]。换言之，作为公司的投资者，股东希望从投资中取得回报的合理期待受到损害时，便构成了十五条的损害结果要件。而这种损害，不仅包括利润的实际转出或隐藏利润，也应包含将增加无法分配盈余风险的行为。
照此逻辑，即使公司存有利润且满足当前分配需求的，但股东的行为足以让其他股东丧失对未来分配利润的期待或产生足够风险时，便可认定符合股东抽象利润分配的行权前提。原告股东得以现有利润进行分配，避免损失的进一步发生和扩大。
（二）证明难度与举证机制调节
就滥用股东权利导致公司不分配利润的具体情形而言，最高法院作了非穷尽列举：[6]包括：1.给在公司任职的股东或其指派人员发放过高薪酬，变相分配利润；2.购买与经营无关的财产或服务供股东使用、消费，变相分配利润；3.为了不分配利润隐瞒或转移公司利润等。
但如果公司已经出现股东压制行为，要求被压制的股东证明上述事实存在一定难度。且不论现有制度下需先证明上述行为由股东（非董事、高管）为之，在被压制股东不具有股权和经营权优势的情况下（尤其是封闭公司中不从事公司管理事务的股东），很难直接调取证据用于诉讼。
在笔者研究的类似案件中，被压制的股东甚至需要先通过知情权之诉申请调取公司章程、三会决议和记录、会计账簿和凭证等，方能在公司盈余分配之诉中提供足够充分的证据[7]。历经两起诉讼的时间成本自不必言，在漫长的诉讼过程中，大股东完全可利用其优势地位继续变相分配或转移利润。若小股东选择保全公司财产，又面临公司陷入经营瘫痪，利润发生严重减损的风险。
为避免股东抽象利润分配制度的实效性出现减损，笔者认为可在分配举证责任时加以调节，即按照原告股东初步举证（提供合理怀疑的表面证据或线索）－公司提供更充分证据－原告股东就证据进一步质证抗辩的螺旋推进方式审理，而非要求原告股东一次性承担不当行为存在的全部证明义务。事实上，举证责任的局部修正在《公司法》体系中已有先例。《公司法解释（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。故在被告当然比原告掌握更为详尽和关键的证据时，为防止其拒不提供的后果由原告承担，应有必要对举证责任进行一定程度的倒置，以维护诉讼公平[8]。
二、“股东损失”在判决结果中的缺位悖论
“528案”中，双方就热力公司对另外三小区享有的1038万元“接口费”账款是否属于应收账款存在争议，一审法院认为接口费系应收账款，属未分配利润；最高法院则以该款项涉及案外人实体权益为由未在本案中处理。
尽管笔者认同最高法院的审慎态度，但所面临的实际问题是——倘若公司大股东均系通过关联交易将公司润全部变相分配或转出，受侵害股东是否只能通过另案认定该款项的真实性，以作为股东强制盈余分配之诉的前置程序?
笔者认为，既然股东强制盈余分配以滥用股东权利和损害结果作为行权要件，法院必然需要对股东侵害公司的行为和损失进行调查和认定。若原告股东提出大股东变相分配或隐瞒转移利润的主张和相关证据，法院或应予审核。倘若查明原告股东所述属实，即使无法在同一诉讼中要求案外人返还相应利润，但依然可以在公司应分配利润的额度上予以体现。若非如此，只要大股东在利润转移的过程中牵扯了案外人，原告股东将无可奈何。当然，即使在股东强制盈余分配诉讼中对转出利润作出认定，也有可能出现公司无清偿能力的情形。此时，另案股东派生诉讼大抵是无法避免的。
三、股东抽象利润分配判决的执行难点
（一）判决方式的选择
最高法院认为，法院对强制分配盈余案件的判决包括径行判决公司分配利润或者判决公司做出分配利润的决议两种方式。[9]
但就后一种判决方式而言，法院无法强行安排公司股东召开会议，故不得不面临无法执行的现实尴尬。虽有观点认为，当公司拒不做出利润分配决议时，执行法院可根据公司的财务情况、章程的规定直接对公司利润进行分配。但除非判决文书中直接载明了不按照A情形履行时，法院可按B履行方式执行（想来不会有如此前卫之文书），否则难逃以执代审之嫌。为此笔者专门进行了案例检索[10]，结果显示，法院无一例外的规避了此种判决方式。
（二）对案外股东的既判力延伸
《公司法解释（四）》征求意见稿第二十一条曾规定，人民法院作出公司分配利润的判决后，未参加诉讼的有利润分配请求权的股东，可以据此申请强制执行。但在最终的正式稿中删除了该内容。这使得案外股东依据生效判决向法院申请执行能否获得支持，变得模棱两可。
有观点是，允许案外股东依据生效判决申请执行，不仅具有理论上的依据，也有实践上的便利。能够有效地避免诉累，及时地维护其股东权益，有其合理之处。
另一种观点则认为，股东抽象利润分配请求权的权利主体义务并没有得到统一处理的必要。股东行使该权利系主张其股权份额对应的公司利润，其他利润仍归属公司，每一个股东均可依据各自份额主张利润，每一个股东的权利是独立可分的。同时，既然《公司法解释（四）》已经赋予了案外股东作为共同原告参与诉讼的权利，如若其未参加共同诉讼时，应允许其另行起诉才是保障其诉权的应有逻辑。且因为案情基本一致，案外股东另起一诉时，审理法院也可参照前诉判决迅速锁定事实，明确权利义务，并不会过分增加当事人的诉累，反而保护了其诉权。
相较而言，笔者更同意第二种观点。赋予非本案当事人的其他股东依据生效判决申请执行，不仅在执行依据上难以逻辑自洽，甚至给执行法院带来不必要的困扰。毕竟，即使法院判决公司分配盈余，该公司也有可能享有对其他股东的抗辩（例如该股东未实缴注册资本），自然不可同一而语。
四、结语
《公司法解释（四）》第一次明确了股东抽象利润分配请求权的行权方式，但在实践中的运用还存在着诸多空白之处，在行权条件上的要求甚至略有严苛。题述制度守护着股东收益期待权向实际收益的转化通道，其对维护股东，尤其是小股东的核心利益具有重要价值，故本文着重围绕制度完善层面作出了尝试性探讨。
但从另一角度思考，公司回购股权、解散公司、转让股权等机制可以保证公司和股东自由意志最大化体现，只有在上述自我矫正措施失灵时，司法部门才会暂时代替公司管理部门对是否分配盈余，分配多少盈余作出审慎判断。因此，赋以股东抽象利润分配的严格行权条件，或许正是立法者在司法谨慎介入公司治理原则贯彻下的有意为之。
撰此拙文，实因工作及办案要求自己加强对该权利的理论学习和案例研究，因而所述之处仍有不详，愿各位同仁斧正。
注释：
[1]曹玉龙，《股东抽象利润分配请求权的行权思路和裁量规则——兼释（2016）最高法民终528号案》，载于微信公众号“天同诉讼圈”，2018年7月6日。
[2]《公司法解释（四）征求意见稿》第二十条。
[3]亦有观点认为，董事、高管转移公司利润不仅侵害公司利益，也间接侵害股东权益，故可依据《公司法》第一百五十二条要求董事或高管承担责任。
[4]有观点认为，股东利润分配与否并非属于董事、高管权限范围，不能仅因为董事或高管可能被某股东控制这样莫须有的内容，就将利润分配请求权扩大适用。
[5]沈开发与清远市酒厂有限公司、江绍约、江灼华、江灼明、江灼宏公司盈余分配纠纷一审案【2015】清城法民二初字第1152号），该案二审（【2017】粤18民终969号）亦支持了该观点。
[6]杜万华主编，最高人民法院《公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社，第328-330页。
[7]桂林丰源电力开发投资有限责任公司与资源县翔云水电有限责任公司公司盈余分配纠纷一审案（【2017】桂0329民初540号），原告桂林丰源电力开发投资有限责任公司先行提起股东知情权之诉获得了胜诉判决（【2015】资民初字第290号）并得到强制执行后，方才获得了相关资料。
[8]最高人民法院《关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社，第327页。
[9]同注6，第328页。
[10]2018年7月12日，于威科先行案例数据库以关键词“公司盈余分配、股东会决议”共1152件案例。以“公司盈余分配、执行”共1554件案例。
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