对裁判者说“不”——浅论挑战国际仲裁员｜跨境顾释
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仲裁员是国际仲裁案件的裁判者，必须做到“独立、公正”（Independent and Impartial）。如果仲裁一方当事人认为，另一方当事人或仲裁院指定的仲裁员可能对己方存在“表面偏见”（Apparent Bias），可以对该名仲裁员提出挑战 （Challenge of an Arbitrator）。
然而，对裁判者说“不”，从来不是一件简单的事情。实践中，中国当事人在参加国际仲裁程序时，对在何种情况下，以何种途径和理由挑战仲裁员，没有清晰的概念和指引。
为此，笔者将通过本文帮助中国当事人加深对“挑战国际仲裁员”这一重大的程序事项的认识与理解。
一、仲裁员的“独立、公正”义务
在国际仲裁程序中，被选任或指定的仲裁员必须做到“独立、公正”（Independent and Impartial），这是仲裁员的一项基本义务。如果一方当事人认为某位仲裁员不独立、公正，可以对他提出挑战；如果挑战成功，则该名仲裁员必须回避，退出仲裁庭。
《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（2006修订版）第12条第2项规定：“只有存在引起对仲裁员的公正性或独立性产生正当怀疑的情况……时，才可以申请仲裁员回避。”
何为仲裁员的“公正性”和“独立性”义务？这二者是否属于截然分开的义务，还是彼此存在某种联系？
从严格意义上说，“公正性”是指仲裁员“毫无偏私、公正不阿”，属于对仲裁员“主观方面”的要求；而“独立性”是指仲裁员与当事人及其代理人之间，不存在足以影响他公平断案的联系、关系或交易，属于一种“客观事实判断”。
虽然“公正性”和“独立性”从定义上看属于仲裁员的两个独立义务，但彼此紧密关联。如果要求仲裁员在主观上能做到“公正”，实际上还应从客观事实上判断他是否足够“独立”，即如果该名仲裁员与当事人及其代理人之间，存在某种联系、关系或交易时，将可能欠缺“独立性”，并进而影响他公正断案的能力。因此，国际仲裁的实践并不严格区分仲裁员的“独立性”与“公正性”这两项义务，而是根据以事实为基础的的客观法律标准对此作出判定。
二、“表面偏见”的定义和法律标准
判断仲裁员是否具有“独立性”和“公正性”，有两种方式：其一，由发起挑战的当事人证明被挑战的仲裁员的确存在不独立或不公正的情形（Actual bias），然而这一证明标准过高。其二，由发起挑战的当事人证明被挑战的仲裁员存在对其“公正性”和“独立性”的正当怀疑情形（Justifiable doubts），则挑战成立。这一证明标准相对较低，仅要求当事人对存在“不公正、不独立”的风险和可能性予以举证证明。第二种标准被称为“表面偏见”（Apparent bias），是国际仲裁界普遍接受的挑战仲裁员的法律标准。
判断仲裁员是否有“表面偏见”，采客观标准。英国法中的经典案例Porter v Magill对此有所描述：“在考虑案件的相关事实后，一位公正不阿且获知信息的观察者可以断定，该仲裁员存在偏见，具有一种现实的可能性。”（英文原文：a fair minded and informed observer, having considered the facts, would conclude that there was a real possibility that the tribunal was biased.）这一法律标准又可分为如下三个要件：
1. 通过法律上拟制的“客观第三人”（a fair minded and informed observer）进行判定：裁断者（这里指的是审理挑战仲裁员申请的裁断者）需公正不阿且熟悉案情；
2. 这一法律标准的实质是以事实为基础的“客观标准”，这要求无论是挑战仲裁员的当事人，还是为被挑战的仲裁员进行辩驳的当事人，都应举证证明相关事实和抗辩理由；
3. 在查明和分析事实的基础上，这位“客观第三人”不需要做出被挑战的仲裁员的确存在不公正的情形这一结论，而只需确证该仲裁员存有偏见，具有“现实的可能性”(a real possibility)。
以上判断仲裁员是否有“表面偏见”的法律标准，在《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》（2014）的一般标准第2(b)项的解释中得以体现。该《指引》在国际仲裁案件中，经常作为挑战仲裁员时被援引的参考依据。
三、仲裁员的自我披露
值得一提的是，对仲裁员的“独立性”和“公正性”的监督，并非仅有由仲裁当事人提出挑战这一条途径。在仲裁员选任阶段，被提名的仲裁员一般有义务就接受指定作为案件仲裁员可能存在的利益冲突一事，向各方当事人和仲裁机构进行主动的披露。
例如，国际商会仲裁院于2016年2月12日通过了“仲裁员利益冲突披露的指引”（见《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》（2019）第18-31条）。根据这一“指引”，国际商会仲裁院要求被提名的仲裁员在接受指定前，需考虑披露如下可能的利益冲突情形，包括但不限于：
1. 仲裁员（同时也是执业律师）或其所属的律师事务所正在或已经代理一方仲裁当事人或其关联公司的案件或提供法律咨询意见；
2. 仲裁员或其所属律师事务所正在或已经以一方仲裁当事人或其关联公司为对家，从事代理或提供法律咨询意见的工作；
3. 仲裁员或其所属律师事务所与一方仲裁当事人或其关联公司具有生意关系，或对案件的胜负结果具有个人利益；
4. 仲裁员或其所属律师事务所正在或已经担任一方仲裁当事人或其关联公司的董事、董事会成员、高管等；
5. 仲裁员或其所属律师事务所正在或已经介入案件纠纷，或以可能影响其“中立性”的方式表达了某种意见；
6. 仲裁员与一方仲裁当事人及其代理律师事务所之间，具有一种职业上或者较为亲密的个人关系；
7. 仲裁员正在或已经在一宗涉及一方仲裁当事人或其关联公司的案件中担任仲裁员；
8. 仲裁员之前被一方仲裁当事人或其关联公司或他们的代理律师事务所聘任为仲裁员；或
9. 其他情形。
上述“指引”要求，仲裁员对可能存在的利益冲突情形的披露义务，贯穿整个仲裁程序的始终。仲裁员在判断自身是否存在相关利益冲突情形时，应询问其所属的律师事务所、大律师楼并查阅相关文件资料。
四、挑战仲裁员的程序路径
当仲裁员对可能存在的利益冲突情形拒不披露或披露不充分的情况下，一方仲裁当事人可以启动相关挑战程序。本文仅介绍在仲裁庭做出实体裁决前，由一方仲裁当事人提出的挑战仲裁员的程序路径，大体包括两种：其一，向仲裁机构提出挑战申请；其二，向仲裁地所属法院提出挑战申请。无论向哪个机关提出申请，原则上该等申请必须是书面申请。
如果仲裁案件属于由仲裁机构管理的案件，则当事人可向仲裁机构提交对仲裁员挑战的书面申请，而国际知名的仲裁机构对接受该等申请并做出裁定，通常都有较为标准化的流程。例如，香港国际仲裁中心（“港仲”）对质疑和替换仲裁员的流程如下：
1. 如果一方当事人对仲裁员提出挑战，则港仲将从四个方面考虑该挑战是否可以成立：对仲裁员的“独立性”和“公正性”是否存在正当质疑的情形？仲裁员是否具备当事人约定的必备资格和条件？仲裁员在事实上或法律上能否履行其职责？基于其他原因，仲裁员是否存在大幅拖延而不作为的情形？如果上述问题中有一种情形的答复是肯定的，则港仲将继续考虑下述程序问题。
2. 从将指定该仲裁员的结果通知当事人或该当事人知道或应当知道形成该等挑战的原因后15天之内，是否提出了对该仲裁员的挑战？如果当事人没有在前述期限内提出挑战，则可能因程序不合格而无法继续推进挑战程序。
3. 如果当事人能在上述期限内提出挑战仲裁员的书面申请，则还需缴纳挑战仲裁员的申请费，并就该申请通知各方当事人、被挑战的仲裁员和仲裁庭其他成员。
4. 如果在收到挑战申请的15日内，被挑战的仲裁员主动退出仲裁庭或未提出挑战的当事人同意该等挑战的，则港仲将不再推进挑战程序，转而根据机构规则指定替代仲裁员；如果答案为否，则港仲将裁定该挑战是否最终成立。
5. 在港仲裁定挑战是否成立时，将会邀请其他仲裁当事人和被挑战的仲裁员就挑战申请提交书面答辩意见，而提出挑战的一方当事人可以对这些答辩意见提出观点和看法。除非开庭确有必要，港仲原则上将根据书面材料作出最终裁定。
6. 如果港仲裁定挑战成功，则被挑战的仲裁员将必须回避而离开仲裁庭，改由港仲根据其机构规则指定替代仲裁员；如果裁定挑战失败，则被挑战的仲裁员将继续留在仲裁庭中审理案件。
同样的，如果当事人对仲裁机构作出的有关仲裁员挑战的裁定不服，可以向仲裁地法院提出申请。以香港为例。其《仲裁条例》第26条（1）中规定，“提出回避申请的一方当事人可以在收到驳回其所提出的回避申请的决定通知后三十天内，请求第6条规定的法院或其他机构就是否回避作出决定，该决定不得上诉；在对该请求未决期间，仲裁庭包括被申请回避的仲裁员可以继续及履行仲裁程序和作出裁决。”
五、两个案例
下文中引述的两个英国法院案例，将说明在事实充分的情形下，挑战仲裁员的尝试可能会获得成功；反之，这种挑战就很可能会遭受失败。
案例一：Cofely Ltd v Bingham & Knowles Ltd (2016)
Cofely 是一家大型建筑工程公司（“C”），其聘用了一家建筑工程顾问公司Knowles （“K”）。K以C违反合同约定没有支付咨询费为由提起了仲裁。在仲裁过程中，C申请英国高等法院裁定仲裁员A应回避而不再担任仲裁员。
法院查明：该仲裁员A在接受指定的书面申请表格中，没有披露在仲裁开始前和第一份裁决下达后，他与K之间的过往合作经历和另一案件的判决，该判决提及A之前经常被K指定为仲裁员或裁断者。当C知晓这份判决后，写信询问A有关其与K之前的合作关系，该仲裁员没有详细地予以回复。相反，A立即召开了一次庭审并裁定其作为仲裁员没有利益冲突，也没有任何”表面偏见“。
英国法院从以下五个方面对C提出的申请进行了评估，查明了以下事实：
1. 在另一案件中，该名仲裁员A为裁断者，其明显是K希望聘请断案的人员；
2. A对于C的询问采取了躲避和防御的态度；
3. A提供信息的防御性方式、其未获当事人的同意而召开庭审、组织庭审的方式及下发裁定的方式；
4. A与K之间的关系：在过去三年，K作为一方当事人或当事人代理人的案件一共有137起，其中有25起案件，K均选择A担任仲裁员或裁断者；这25起案件占到A被指定担任仲裁员/裁断者的案件的18%，占其获得的总报酬的25%。在这25起案件中，A一共有18次判定K胜诉（胜诉率达72%）；
5. A在应对挑战程序时，在其提交的事实证言中非但没有采取中立的口气，反而采取非常激进和强势的态度反驳C的申请。
根据以上五个层面的事实，英国法院最终支持了C对该名仲裁员的挑战，认定其存在“表面偏见”。
案例二： W Ltd v M SDN BHD (2016)
M SDN BHD (“M”)与 W Ltd (“W”)之间的仲裁案涉及在伊拉克的项目。W主张涉案仲裁员B存有“表面偏见”，其作出的两份裁决应予以撤销。英国法院在查明了本案的事实后，驳回了W的申请。
该案中的仲裁员B是独任仲裁员，在2012年5月接受指定。同时，B也是一家加拿大中型律师事务所的合伙人。但B常年从事仲裁员的工作，很少参与律所的管理。在长达六年的时间里，B从未参加合伙人会议。
当B接受指定担任仲裁员时，Q是仲裁员所在律所的客户，M是P的子公司。2012年6月，P收购了Q，使得Q变成了P的子公司，而M和Q则成为了关联公司。在这次交易后，该律所仍然为Q提供法律服务。
在B接受指定时，他进行了利益冲突检索并就相关信息向各方当事人进行了披露。但该检索未能显示Q是律所的客户。当B下发最后的费用裁决后，W通过信函向该名仲裁员提出潜在的利益冲突（即，Q是律所的客户，M是Q的关联公司，而仲裁员是该律所的律师）。B立即回复W，称其并不知晓他所在的律所为Q提供服务，并且如果他之前知晓这一事实的话，一定会在第一时间向各方当事人作出披露。
在W提交的挑战仲裁员申请书中，援引了《国际律师协会国际仲裁中利益冲突指引》第1.4段中，有关“无法免除的红色清单”（Non-Waivable Red List）中的条款：“仲裁员或其所在的律所经常为一方当事人或其关联公司提供法律服务的，该仲裁员或其律所被视为从其处获取了较大的经济收入”，从而不应再担任案件的仲裁员。
英国法院认为，上述《指引》本身不构成法律，不能简单地进行套用。在本案中，虽然该名仲裁员是律所的合伙人，但他更多的时候从事仲裁员的工作，仅使用了该律所的秘书和行政服务。此外，该仲裁员在得知他所在的律所为Q提供法律服务后，及时向当事人进行了披露。鉴于该名仲裁员采取了透明、坦荡的态度，英国法院认为，如果该名仲裁员之前知晓其律所代理Q和相关交易的情形，他一定会在第一时间进行披露。该名仲裁员的种种行为并未显示他具有“表面偏见”。
六、小结
综上所述，仲裁当事人在决定挑战仲裁员之前，需要深思熟虑。因为在仲裁实践比较成熟的司法区内（例如，英国、香港、新加坡等地），无论是仲裁机构还是仲裁地的法院，对是否支持挑战仲裁员，往往采取非常谨慎的态度。
如果没有掌握较为充分的事实和证据，当事人只凭主观臆断或出于拖延仲裁程序的策略而对仲裁员提出挑战，该等申请一般不会得到支持。
一旦挑战失败，被挑战的仲裁员仍将作为仲裁庭的一员继续裁断案件，同时该当事人对仲裁员不合理的指摘，可能会影响到仲裁庭其他成员对当事人的整体评价，最终可能会给案件结果造成不利的影响。
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