丁宇翔：疫情不可抗力的司法认定及其与情势变更的衔接｜法官说
内容提要：不可抗力的客观要件可以从时间维度上把握，不能避免是指在客观情况发生过程中未能阻止，不能克服是指客观情况发生之后不可逆。以不可抗力的构成要件去审视，新冠肺炎疫情可以一般性地构成不可抗力，但需要在个案中进行具体考察。新冠肺炎疫情作为不可抗力免责和不免责都需要具备相应的条件，在具体的免责适用中，也不是全部免除或不免除，而存在免责和减责的区分。另一方面，新冠肺炎疫情也符合情势变更的构成要件，但在现行法的框架下，情势变更排斥不可抗力。但在民法典草案的框架下，这种排斥将被取消。取消之后，情势变更将兼容不可抗力。在因情势变更而解除合同的场合，如果需要赔偿损失的，还可以直接适用不可抗力减免责任规则，对损失赔偿的数额进行调整，从而使得不可抗力和情势变更很好地衔接起来。
关键词：疫情 不可抗力 情势变更 免责 赔偿
文/丁宇翔，民商法学博士，三级高级法官，北京市第一中级人民法院民四庭负责人。
注：本文刊发于《人民司法》2020年第10期；感谢编辑部和作者的授权。
本文共计1,2390字，建议阅读时间25分钟
每每重大疫情和自然灾害发生的时候，不可抗力都会被援用作为合同履行障碍的护身符。此次新冠肺炎疫情的蔓延，再次让不可抗力这一凝结人类法律智慧的制度设计，跳出法律专业领域，成为广泛流行的热词。但是，在热捧不可抗力的同时，我们还是需要结合疫情，对不可抗力制度做一些冷静的思考。诸如，不可抗力本身与不可抗力导致的后果是否可以等同，不可抗力作为违约责任的免责事由，是绝对的，还是相对的；违约责任中的不可抗力要发挥其效力，应该满足什么条件；作为免责事由的不可抗力和违约的损害赔偿范围是什么样的关系；在构成履行障碍的不可抗力和情势变更之间，是否存在某种功能上的分工，如果存在，二者应该如何衔接。在纷繁复杂的司法实践面前，以上关于不可抗力的些许设问，远非问题的全部。但是，围绕上述设问，展开对合同纠纷中不可抗力问题的讨论，却有助于司法实践中更好地把握不可抗力的法律适用边界，为疫情之下百花齐放式的各种法律应对，提供参考。更能为疫情的防控，贡献法治的力量。[1]
一、新冠肺炎疫情作为不可抗力的另一种解释及法理表达
对于疫情是否属于不可抗力的问题，其实可以分解为两个步骤：一是此次新冠肺炎疫情在法理上可否认定为不可抗力；二是如果可以认定为不可抗力应该如何表达。
（一）新冠肺炎疫情认定为不可抗力的另一种解释
对于不可抗力这一客观情况而言，当然应当严格依照其构成要件进行认定。如果符合其构成要件，则应认定为不可抗力；如果不符合，就不认定为不可抗力，因此，从逻辑上看好似并不存在弹性认定的空间。但实则不然，因为在每一起具体案件中，甚至在每一起案件的不同当事人之间，不可抗力的构成要件都未必能够全部满足。只有具体案件中存在满足全部不可抗力构成要件的客观情况，才能成为不可抗力。而这种情况，并不总是存在的。也因此，学者认为，不可抗力应当具体地判断，无法抽象地揭示。[2]
新冠肺炎疫情可否认定为不可抗力，关键在于其与法律规定的不可抗力的构成要件是否契合。不论是民法总则第一百八十条第二款，还是合同法第一百一十七条第二款，对于不可抗力的界定都采取了客观要件与主观要件相结合的模式。[3]客观要件要求所谓的“客观情况”是不能避免且不能克服的，而主观要件则要求当事人对于该“客观情况”具有不能预见的主观状态。
就客观要件，不能避免和不能克服必须同时满足。已有的解释大都认为，不能避免和不能克服意指客观情况发生的必然性和不可抗拒性。[4]但实际上，不可避免和不能克服还可以从另外的角度解释。即不可避免是指，在客观情况发生的过程中，采取任何合法的措施，都不能阻止其发生发展。不能克服是指，在该客观情况发生后，采取任何合法措施，都不足以消除其客观结果。不可避免侧重于客观情况发生发展的不可阻止性；不能克服则侧重于客观情况产生的客观结果的难以恢复性。这一解释与以往解释的不同在于，这一解释侧重从时间维度上对不可避免（客观情况发生过程中）和不能克服（客观情况发生之后）做出划分，而以往的解释则从整体上论述不可避免和不能克服的必然性。此外，这一解释还强调，不能克服的范围包括客观情况及其发生之后的客观结果，而不仅仅是客观情况本身。这一点也有实务上的支持。[5]很多情况下，不可抗力的客观情况发生后经过一段时间，或许是可以克服的。比如，作为典型不可抗力的蝗虫灾害。[6]在发生蝗灾后，人类可以采取相应手段将其消灭。但其已经造成的客观结果如农作物的受损等，则是不可逆的。即便农作物损失可以通过保险或其他手段，在具体的主体之间分摊，但整体的农作物损失，则是确定发生了的，是不可逆的。本次疫情由一种人类并未充分认识的新型冠状病毒引发，其发生和发展乃至在局部地区大面积蔓延，在此前对其传染特点和规律没有充分认识的情况下，都是不可阻止的。虽然在对该病毒认识的逐步深入下，在未来可期的时间内，疫情会得到控制并趋于好转，但目前疫情已经造成的各种结果如感染者的死亡、防疫物资的大量消耗等则是不可逆的。而毋庸置疑，疫情对于任何主体来说，都属于一种客观情况，而不是人的行为。因此，此次新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力中“不能避免并不能克服”的“客观要件”。
就主观要件，所谓不能预见是指当事人对所谓的“客观情况”不能合理预见的主观状态。这种合理预见，应采取“善意的一般人”的标准，[7]即一个善意的一般人都无法预见该客观情况。准此而言，此次疫情对于善意的普通大众而言，的确是无法预见的。因此，新冠肺炎疫情也一般性地符合不可抗力中“不能预见”的主观要件。
（二）疫情不可抗力的法理表达
然而，新冠肺炎疫情即使符合上述不可抗力的主客观成要件，但我们也最多只能说此次肺炎疫情一般性地符合不可抗力的构成要件，而不能普遍地认定此次肺炎疫情在所有案件中都属于不可抗力。
因此次肺炎疫情而被刷屏的韩国灾难电影《铁线虫入侵》讲述的故事，可以作为说明这一问题的最好例证。在该片中，蔓延整个国家的疫情，实际是由制药公司人为制造并投放到水中的变异铁线虫所引发。该制药公司的意图就是先投放变异铁线虫制造病情，再高价出售解药和公司股权，获取非法利益。在这一故事中，疫情对于普通民事主体而言，显然是不能预见，也不能避免和不能克服的，因而可以认定为不可抗力。但对于这一制药公司而言，疫情则既是可以预见，也是可以避免（但不是可以克服的）的，因而不应认定为不可抗力。由此可见，本次新冠肺炎疫情是否属于不可抗力的规范表达应是：新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力的构成要件，但在具体的案件审判中，必须结合个案中的具体情况审查是否满足不可抗力的全部构成要件。如果满足，则构成不可抗力；如果不满足，则不构成不可抗力。
另外需要注意的是，必须严格区分不可抗力本身和不可抗力导致的合同履行障碍。近日，全国人大法工委曾就此次肺炎疫情的防控措施属于不可抗力做了原则性的说明，但部分媒体采用“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”的标题进行说明，[8]导致一些误解。其实，疫情或疫情防控措施作为不可抗力与不可抗力导致合同不能履行是两个问题。不可抗力的存在，有其独立的制度价值，而不依赖于合同是否不能履行。在很多情况下，即使疫情并未导致合同不能履行，但仍然不妨碍疫情本身作为不可抗力的认定。
二、司法视野中疫情不可抗力的免责与不免责
在司法审判中，疫情能否被认定为不可抗力，主要法律意义在于可能免除当事人的法律责任。但是，这一免责却不是绝对的。在具体案件中，即使已经认定此次新冠肺炎疫情属于不可抗力，但也并不一概导致免责。疫情这一不可抗力作为免责事由，需要符合一定的条件。
（一）免责的条件
第一，新冠肺炎疫情是合同履行障碍的唯一原因。在传统合同法中，不可抗力之所以可以成为免责事由，主要原因在于当事人的不能履行或迟延履行并非当事人自己所导致，而是不可抗力所导致。因此，疫情作为不可抗力免责的首要条件就是，合同的履行障碍必须是因为疫情所导致，这也符合一般人的认识逻辑。但是，不可抗力和合同不能履行及迟延履行之间的因果关系到底应该达到何种程度才可免责，需要认真考虑。英美法中曾有判例认为，如果不可抗力不是合同履行障碍的唯一原因，则不应免责。[9]德国学界在对《联合国国际货物销售合同公约》所做的评注中也认为，如果合同的履行障碍是多个事件造成，而其中一个事件可以预见和避免，[10]则不应免责。本文认为，考虑到不可抗力的法律效果是直接免除合同义务人的责任，而这对于“合同应该严守”的理念，[11]是非常大的挑战。如果允许只要有不可抗力因素导致的履行障碍就免责，则属于不适当地扩大运用了不可抗力的法律效果，进而动摇严守合同的理念，最终伤害的是现代商业社会的信用基础。因此，在因果关系的把握上，应当要求疫情不可抗力是合同不能履行和迟延履行的唯一原因，否则，不应将之作为免责事由。
第二，将新冠肺炎疫情导致不能履行合同或迟延履行合同的情况及时通知对方。这里的通知，在性质上属于民法中的观念通知，[12]实际上包含有三个要素：其一，因肺炎疫情不能履行或迟延履行的当事人一方要将这一情况通知到对方。至于通知应采取书面方式还是口头方式，并无定式，只要使通知内容到达相对人即可。实践中，媒体对不可抗力事件的报到，也可以被认为是通知。[13]其二，通知应当及时。不可抗力的通知，是以当事人自身对不可抗力这一特定事实的认知观念为内容的通知，[14]如果通知不及时，将直接导致对方当事人的信息不对称。在信息不对称的情况下，对方当事人很可已经开始做履行准备或受领准备。嗣后不可抗力通知迟延到达时，则此前的准备很可能变成无谓的成本。因此，如果不可抗力的通知没有及时到达给对方当事人造成损失的，即使通知一方可以不可抗力免除自己不能履行或迟延履行的责任，但不能免除因通知不及时给对方造成的损失赔偿责任。不过，通知不及时是因为不可抗力本身或其他客观原因所导致，则不承担赔偿责任。比如，运输合同的承运人因地震断路无法运输标的物，同时又因地震导致通讯中断，未能及时通知到托运人的情况。其三，不可抗力的通知应该附有证据。该证据可以由公证机关出具，也可以由相关组织出具。比如，此次疫情发生之后，商务部曾于2月5日发布通知，要求各商会将协助有需求的企业，无偿出具因疫情这一不可抗力导致未能按时履约交货的事实性证明。实践中，法院对提供证明也非常重视。如果当事人不能提供相关证明，可能承担不利后果。[15]
另外，就企业因疫情不能正常履行合同的问题，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟曾表示，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，这些防控措施属于不可抗力。[16]这是疫情发生以来，全国人大常委会官员对涉及疫情的防控措施的权威定性，具有指导意义。据此，如果各地政府为应对疫情采取了相关的防控措施，而这些措施在具体案件中符合不可抗力的构成要件，且符合上述两项免责条件，则即使这些防控措施导致合同不能履行或有其他履行障碍，义务人亦可免责。
（二）不免责的情形
第一，新冠肺炎疫情发生于迟延履行之后。有效成立的合同应该及时、适当、全面履行，如果晚于合同约定的履行期限，则构成迟延履行。在迟延履行之后发生不可抗力的，即便导致了此后不能履行，这一后果也不是不可抗力造成的，或者至少不主要是不可抗力造成的。秉承上文所述的因果关系唯一性的要求，只要不可抗力不是合同履行障碍的唯一原因，则不应将之作为免责事由。
第二，质权合同当事人转质后发生新冠肺炎疫情。从产生方式上看，虽然在法定条件具备的情况下，质权可以无需根据意思合致产生，[17]但大多数情况下，质权的产生还是会依据合同。根据质权设定合同产生的质权，如果在质权存续期间内，质权人未经出质人同意将质物转质于第三人，则“需要对质物因不可抗力或其他情事导致的损失负责”。[18]这是因为，转质未经出质人同意，故民法特加重转质人（质权人）的责任。[19]比如，转质权人存放的质物活禽，因感染此次疫情被全部灭杀。此时，根据我国物权法第二百一十四条，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。也即，转质人需要就该损失承担责任，不能请求免责。
第三，合同期满后恶意占有期间发生新冠肺炎疫情。各种以占有为内容的合同，如租赁、运输、保管、仓储、借用等，占有人需要在合同期限届满后将所占有的标的物返还给权利人。一旦届期不还，则占有人的占有，转化为恶意占有。此外，被提起物的返还之诉的占有人，即所谓“诉讼占有人”，也被视为恶意占有人。[20]比如，仓储合同届满后，保管人见到仓单后误认为存货人没后足额交纳仓储费而拒绝返还标的物被诉的，保管人因此成为所谓的“诉讼占有人”。其后，如果保管人在诉讼中败诉的，从起诉状送达时开始，即被视为具有恶意的占有人。[21]而根据民法的一般原理，恶意占有期间如果发生不可抗力导致标的物毁损灭失的，则由恶意占有人承担责任。我国物权法第二百四十四条也规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，权利人的损害如果未得到足够弥补，恶意占有人应赔偿损失。因此，任何以占有为履行内容之一的合同届期后，如果占有人的占有构成恶意占有，则因新冠肺炎疫情的爆发导致占有标的物毁损灭失的，占有人不免责。
三、疫情作为不可抗力在违约损害赔偿中可否导致减责
（一）免责抑或减责：对民法总则第一百八十条第一款与合同法第一百一十七条第一款冲突的解释
关于不可抗力的法律条文中，民法总则第一百八十条第一款的表述是：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”而合同法第一百一十七条第一款第一句的表述是：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”从文义上看，民法总则的规定是不可抗力全部免责，而合同法的规定是不可抗力部分或全部免责。根据法律适用中新法优于旧法的规则，则似乎应该解释为民法总则修改了合同法中关于不可抗力免责的规定。有学者亦因此指出，有了民法总则不可抗力的规定，将来民法典各分编中就不用再规定不可抗力了。[22]然而，不可抗力免责果真要改为全部免责，而不允许有部分免责或减责存在了吗？恐怕问题没有那么简单。
从事物发展的逻辑看，当不可抗力成为履行障碍的介入因素而非唯一因素时，完全免责不公平，完全担责也不合理，只有减责（部分免责）最合适。上文述及，只有疫情不可抗力是合同履行障碍的唯一原因时才可免责。但现实中，事物的发展往往是多种因素叠加的结果。当发生多因一果的情况导致合同履行障碍时，如果不可抗力仅仅是原因之一，则应综合考虑各种原因对履行障碍的作用力，按比例确定责任，方为妥适。
从法律解释的角度看，民法总则第一百八十条第一款和合同法第一百一十七条第一款第一句的规范范围并不相同，不宜草率认为前者修正了后者，后者实乃前者的具体化。在民法总则和合同法效力层级相同的情况下，民法总则显然是新法，理应优先于作为旧法的合同法。但是，从二者的具体适用范围看，皆有各自的适用范围。前者作为整个民法典的一般规则，是德国法传统中提取公因式技术运用的成果，[23]着眼于提供普遍适用于各编的共同规则，属于所谓的一般规则。而后者做为合同领域的规则，则只适用于合同领域，属于所谓的特别规则。而在效力层级相同的情况下，法的适用也需要遵循特别规则优于一般规则的逻辑。就此而言，当不可抗力适用于合同领域时，应当优先适用合同法第一百一十七条第一款的规定，减轻而不是绝对地免除不可抗力导致的履行障碍的责任。
从民法典草案的规定看，合同编和总则编在不可抗力是否可以减责的问题上，仍然没有强求统一，表明不可抗力减责仍然是被肯定的。2019年底，全国人大公布了合体之后的民法典草案，该草案总则编第一百八十条第一款与民法总则第一百八十条第一款，完全一致。而该草案合同编第五百九十条第一款关于不可抗力减责或免责的规定，也完全与合同法第一百一十七条第一款第一句保持一致。从目前情况看，这样的立法安排基本不会做实质性调整。可见，在合同领域，因不可抗力而减责是被立法者所确认的。
从司法实务看，相关司法解释也为不可抗力减责留下了一定的空间。比如，在保险合同实践中，一般的合同文本都会把不可抗力作为保险合同的除外责任。然而，最高人民法院于2015年颁布的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第25条则规定，被保险人的损失系由承保事故或者非承保事故、免责事由造成难以确定，当事人请求保险人给付保险金的，人民法院可以按照相应比例予以支持。据此，当被保险人的损失既可能是免责事由（不可抗力是极为重要的免责事由）造成，也可能是其他事由造成时，法院可以酌情判决保险人赔付。[24]这也就是说，如果不可抗力是造成损失的可能原因时，法院可以酌情判决减少责任而不是免除责任。同理，如果不可抗力是造成合同履行障碍的可能原因时，法院也可以酌情判决减少责任，而不是全部免除责任。事实上，当年“非典”过后，实务中有案例也是以“非典”为不可抗力，而酌情减免了承租人的部分租金和空调使用费。[25]
（二）疫情作为不可抗力减轻责任或免除责任的类型化
根据上文的分析，此次新冠肺炎疫情如果在具体案件中构成不可抗力，则可能产生全部免除责任的法律效果，也可能产生减轻责任的法律效果，其类型主要有如下几种。
第一种类型是，因不可抗力和双方当事人原因共同导致履行障碍造成损失时，应当减轻责任。比如，甲乙签订运输合同，由甲从陕西运输一批鲜活物资到重庆交给乙。甲的司机丙和乙的工作人员丁路上合谋绕道湖北拉一些私货谋利。后运输车队在湖北适逢新冠肺炎疫情严重，多条高速封闭，不得不绕行国道，最终导致物资晚于约定时间一周到达，给乙造成重大损失。对于该履行迟延所造成的损失，虽来自肺炎疫情，但甲乙亦均有过失，根据合同法第一百一十七条并类推适用《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30条，甲应减轻责任，而不应免除责任。
第二种类型是，因不可抗力和履行一方的原因共同导致合同履行障碍造成损失时，应当减轻责任。比如，某甲医院与医生乙约定于2020年2月1日为甲医院部分重症患者做手术。但因乙所在医院于2019年1月初收治新冠肺炎病人，乙自身未采取最高等级的防范措施，最终导致自己感染肺炎被隔离，未能如期到甲医院实施手术，甲医院为此向患者承担部分责任。对于给甲医院造成的这一损失，乙不应全部免责，而应减轻责任。
第三种类型是，因不可抗力和对方当事人原因共同导致合同履行障碍造成损失时，应当免除责任。比如，甲乙签订仓储合同冷冻一批禽肉，保管人甲按照存货人乙的指示，选择某一冷库进行存储。后因该冷库旁边的禽类市场大面积爆发新冠肺炎疫情，该冷库中亦检测出新冠病毒，导致冷库中禽肉全部被焚烧，造成存货人乙的损失。此时，保管人甲作为履行保管义务的一方，应该全部免责。
第四种类型是，因不可抗力单纯导致合同履行障碍造成损失时，应当免除责任。该种类型，上文已经详述，于此不赘。
四、作为不可抗力的疫情与导致情势变更的疫情
（一）现行法的框架：情势变更排斥不可抗力
在2003年“非典”疫情过后的司法实践中，对于“非典”疫情法律属性的判断，尽管有当年颁布的最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》对不可抗力的倡导和指引，但后来的实践中仍不乏将“非典疫情”认定为情势变更的判决。[26]这表明，对于类似于“非典”和更为猛烈的本次新冠肺炎疫情来说，其法律性质到底是一般性地构成不可抗力，还是一般性地构成情势变更，并非没有争议。[27]
2009年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释二》）第26条对情势变更的构成要件限定为：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。本次新冠肺炎疫情与前述情势变更的要件（无法预见、非不可抗力、非商业风险、重大变化）相比，的确存在很大程度的契合性。只是，在《合同法解释二》之前，虽然理论上一直存在着关于不可抗力和情势变更是否应予区分的争论，[28]但一直没有实定法（司法解释）来一锤定音。《合同法解释二》的明确表态意味着，从此之后，不可抗力与情势变更存在排斥关系。但从司法实践看，2009年《合同法解释二》实施之后，将“非典”疫情认定为不可抗力和情势变更的判决都存在。[29]因此，关于疫情应一般性地认定为不可抗力还是情势变更的分歧，并没有因为《合同法解释二》的出台而消除。《合同法解释二》的出台只能保证在同一起案件中，或因同一基础事实引发的若干案件中，对某一客观情况的认定不能同时认定为不可抗力和情势变更，而只能择其一；但并不能避免在全国各地的司法实践中，对相似的客观情况，甲法院认定为不可抗力，而乙法院却认定为情势变更。
（二）未来民法典的框架：情势变更对不可抗力的兼容
情势变更与不可抗力虽有区别，但从比较法上看，二者在立法上并非互不相容。以著名的《美国统一商法典》（UCC）为例，在其买卖部分的规定中曾强调，如果发生了原本没有预料的意外事件而使按照约定方式履行变得不可能，导致卖方迟延交货、全部未交货或部分交货，亦不构成对买卖合同项下义务的违反。[30]在英国，也曾经有判例指出，当事人履行义务时所遇到的无法预料的事件，如价格的巨幅波动、货币的突然贬值以及履行的意外受阻等情事，都会在实质上动摇合同基础，在这种情况下，当事人应被允许解除合同。[31]可以看出，美国、英国并没有在适用情势变更的过程中排除不可抗力。或者说，他们并不强求区分导致履约困难的订约基础到底是不可抗力还是其他什么样的事件，总之是难以预料的意外事件即可。而在德国法上，2002年《债法现代化法》生效之后，民法典通过新的方式，对合同自由施加柔和干预。梅迪库斯称其为德国债法上最为重要的方式上的规定，[32]即规定情势变更（法律行为基础的障碍）的《德国民法典》第313条。根据该条第1款和第3款规定，订约基础在合同订立后发生重大变更，而这一变更完全超出当事人的预见，并且考虑到个案全部情况，特别是约定或法定的风险分配的情况，仍不能合理期待维持原合同的情况下，则可以请求变更合同。而如果合同的变更已经不可能或对一方而言属不合理期待，则受有不利益的一方可以解除合同。在继续性合同中，则是通知终止合同，而不再是解除合同。[33]并且，解除之后也并非完全了结，而会有相应的回复清理事宜。[34]以上规定表明，不可抗力存在与情势变更竞合的可能，不可抗力可能引发情势变更的适用，但不必然引发这种适用。[35]
由此可见，不论是英美法，还是大陆法，不可抗力与情势变更都存在兼容的可能。或许正是看到这一点，2019年12月公布的民法典草案）对之前最高人民法院发布的《合同法解释二》进行了改造。根据民法典草案）第五百三十三条第一款前半句的规定，对于当事人所不能预见的“重大变化”不再要求是“非不可抗力”的重大变化，而只要是“非商业风险”的重大变化即可。该条规定的认定情势变更的要件是：订约基础发生了重大变化，该重大变化发生于合同成立之后，该重大变化不可预见，该重大变化不属于商业风险，继续履行合同对一方显示公平。而此次新冠肺炎疫情显然属于重大变化，且不属于商业风险，也是当事人不可预见的。因此，只要是某一合同在履行中遭遇到肺炎疫情，继续履行对合同一方显示公平的，则完全可能构成情势变更，并引发重新协商或变更、解除合同等情势变更的法律后果。而根据上文的分析，新冠肺炎疫情一般性地可以构成不可抗力。因此，不可抗力可以引发情势变更的适用，情势变更可以兼容不可抗力。
（三）疫情作为不可抗力和疫情导致情势变更的合理关系
根据以上分析，在坚持《合同法解释二》的框架下，不可抗力与情势变更之间呈现如下三种关系：第一，新冠肺炎疫情对于合同履行不发生影响时，即使其在具体个案中构成不可抗力，但也不适用不可抗力免责（以下如无特殊说明，免责包括减责）规则，更不会有情势变更的适用；第二，新冠肺炎疫情导致合同不能履行或迟延履行时，在具体个案中如果其被认定为不可抗力，则应适用不可抗力免责规则，不会有情势变更的适用；第三，新冠肺炎疫情如果导致合同履行极为困难，比如履行费用极高的情形，[36]则如果其在个案中被认定为不可抗力，则无法适用不可抗力免责条款，也不会有情势变更的适用。此种情况下，对于履行艰难一方的解救办法，可以考虑将履行不能进行目的性扩张，使其包括所谓“经济上的履行不能”，[37]从而适用不可抗力免责规则。我国实践中的处理，虽不会有“经济上的履行不能”的表述，但实际上是采取这一思路，适用了不可抗力免责规则。[38]
在迎应民法典草案的框架下，不可抗力与情势变更之的关系也是三种，其中前两种关系同上，但第三种关系有所不同，即新冠肺炎疫情如果导致合同履行极为困难，则如果其在个案中被认定为不可抗力，则既可适用不可抗力免责条款，也可适用情势变更。[39]
五、因情势变更解除合同后不可抗力减责的介入
除了上文中提到的情况，即哪怕是在明晰了不可抗力和情势变更之间的理论区别的情况下，疫情在不同的法院还是可能给出不同的法律定性，实践中还存在由不可抗力向情势变更的事实转化的问题。比如，新冠肺炎疫情的重灾区因为交通封闭、人员紧缺等各种因素会导致某些物品、服务的价格上涨，如果上涨的幅度较高，则可能导致此前已经成立的合同在履行中显示公平，此种情况应当认为属于情势变更。[40]之所以强调这是由不可抗力向情势变更的事实转化，是因为这里存在事态的发展变化，这不同于疫情本身既可以被认定为不可抗力也可以被认定为情势变更。这意味着当事人或许可以选择适用不可抗力或情势变更，[41]也意味着在某些时候或许可以把不可抗力和情势变更的制度功能优势结合起来，释放出更大的制度效能。
（一）情势变更适用的结果止于合同的变更性维持或终止
适用情势变更是针对没有预见的客观情况变更所导致的履约中的不公正结果，而施以的法律救济。[42]从其制度功能上看，情势变更主要导致合同的变更和解除，其关注的是合同的走向。在缔约基础发生变更之后，如果继续履行合同会导致显失公平，在民法典草案之下则产生所谓的“再交涉”义务（民法典草案第五百三十三条第一款）。[43]再交涉不成，则如果通过调整合同内容使其能够继续履行，那么就从鼓励交易的理念出发，变更合同，使其继续发挥效力。这里的合同虽然有所调整，但实质上是对合同变通之后的维持，是对一笔现实交易的呵护。如果调整之后仍然不能缓解合同履行的显示公平，则果断解除合同，使合同双方从合同僵局中解脱出来。或者直接根据《合同法解释二》都不用再交涉，直接变更或解除合同。至于合同解除后，还有什么后续事宜，则是合同解除制度要解决的问题，而不再是情势变更制度能解决的问题。需要注意的是，适用情势变更解除合同之后，合同当事人一般不负违约责任，[44]但是情势变更之前已经违约，或情势变更和可归责于当事人的事由共同导致合同履行艰难时，仍存在承担责任的可能。
（二）不可抗力适用的结果则可能涉及到合同终止后实体利益的调整
与情势变更的制度功能有所不同，不可抗力则除了是合同解除的事由（合同法第九十四条第一项）之外，还在于其是免责事由。其关注的不仅有合同的走向（解除），还有解除之后的实体权利义务的分配（免责事由）。从理论上看，因不可抗力介入合同履行主要会产生如下几种情况：其一，因不可抗力的发生导致合同履行不能（不包括经济上的履行不能），而不能履行一般也无法实现合同目的，因此，当事人可以根据合同法第九十四条第一项解除合同；其二，因不可抗力导致合同履行迟延，这种情况一般不会导致合同目的落空（如导致合同目的落空，则直接适用上述第一种情况），因而当事人一般无权解除合同。此时，若当事人并没有就合同解除达成一致，则合同一般会继续履行。因履行迟延导致的损失，通过不可抗力免责规则解决；其三，因不可抗力导致合同履行艰难（经济上的履行不能），根据前文的分析，可以进行目的性扩张将履行艰难纳入履行不能，此时也可因合同目的落空而解除合同；其四，因不可抗力导致合同债权人受领迟延。如，新冠肺炎疫情导致高速封闭，致使买受人未能按时抵达接受货物的地点。这种情况一般也不会导致合同目的不能实现。若当事人并没有协商一致解除合同，则合同应继续履行。因受领迟延导致的损失，通过不可抗力免责规则解决。以上四种情况中，第二种和第四种情况不涉及合同终止，而直接适用不可抗力免责规则解决问题。第一种和第三种情况，则会涉及到合同的终止。然而，合同的终止，并不意味着当事人之间再无任何瓜葛。施瓦布教授有言，给付障碍可能会使给付请求权的内容产生些许变更，但无法影响其存在。[45]因为即使合同终止（解除）了，但终止前已经造成的当事人的损失，还很有可能进行清算。而在这一清算过程中，不可抗力免责规则还有发挥作用的空间。当然，实践中由不可抗力导致合同目的落空，从而解除合同的情况下，裁判者可能并不直接用不可抗力免责规则（合同法第一百一十七条第一款）进行清算，而是援引合同法第九十七条规定。[46]但实际上在将来民法典的框架下判定损失赔偿时，不可抗力免责规则完全可资利用。
（三）疫情适用情势变更解除合同后可以用不可抗力规则调整赔偿额
因情势变更解除合同的，合同解除制度体系中的善后措施马上启用，即尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。这些善后措施转化到实践中，最常见的就是返还和赔偿。就返还而言，主要涉及返还原物请求权和合同上的返还请求权的竞合问题；[47]就赔偿而言，则主要涉及赔偿数额的确定问题。返还与不可抗力并无直接联系，但赔偿则可与不可抗力直接发生联系。在情势变更排斥不可抗力的情况下，适用情势变更而解除合同后，如果需要赔偿的，法院可能基于公平原则，[48]酌情分配相关的损失。也可能直接依据合同法第九十七条判赔损失。但在将来民法典框架下，情势变更兼容不可抗力，适用情势变更而解除合同需要赔偿的，裁判者既可以合同法九十七条判决损失数额，也可以直接根据不可抗力免责规则，视不可抗力对合同履行的影响情况而判决免除或部分免除赔偿义务。即使在适用合同法第九十七条判决损失数额的情况下，也不妨用不可抗力免责规则强化其说理效果。
六、结语
新冠肺炎疫情是每个人都不愿意看到的灾难，强化其法律应对，刻不容缓。而对疫情的法律定性，是其中的关键环节。但在现行法之下，一旦将新冠肺炎疫情认定为不可抗力，则在同一起案件或因同一事实引发的关联案件中不能再适用情势变更，这对于丰富当事人保护的灵活性，无疑是不利的。令人欣慰的是，在民法典草案通过立法程序成为正式的法典之后，这种状况将得到改变。届时，疫情被认定为同时构成不可抗力和情势变更将成为可能。对于身处无往而不在的合同关系中的当事人来说，这是一个很有意义的利好。但是，好的制度供给，需要科学合理的运用，才能发挥其制度功效。就此而言，在厘清不可抗力和情势变更制度功能的基础上，充分利用二者的优势显得更为重要。要达到这一点，法律人还需继续努力。
注释：
[1]丁宇翔：“疫情防控，善用法治力量”，载2020年2月19日《人民日报》，第5版。
[2]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第429页。
[3]王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第230页。
[4]刘凯湘、张海峡：“论不可抗力”，载《法学研究》2000年第6期；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第429页；叶林：“论不可抗力制度”，载《北方法学》2007年第5期。
[5]参见最高人民法院﹝2017﹞最高法民申3253号民事裁定书。
[6]陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1289页。
[7]刘凯湘、张海峡：“论不可抗力”，载《法学研究》2000年第6期。
[8]全国人大常委会法工委：“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”，载https://3w.huanqiu.com/a/5eb6a2/9CaKrnKpiA9?agt=8%20%EF%BF%BD%EF%BF%BD，2010年2月13日访问。
[9]See Logan v. Blaxton, 71 So. 2d 675 (La. Ct. App. 1954).
[10]Vgl. Schlechterien / Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 6. Auflage, 2013, § 79, Rn.15.
[11]韩世远：“情事变更若干问题研究”，载《中外法学》2014年第3期。
[12]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第86页。
[13]参见广东省广州市中级人民法院﹝2017﹞粤01民终14456号民事判决书。
[14]常鹏翱：《事实行为的基础理论研究》，北京大学出版社2016年版，第100页。
[15]参见山西省高级人民法院﹝2017﹞晋民终93号民事判决书。
[16]参见“企业因疫情不能正常履行合同怎么办？全国人大常委会法工委发言人臧铁伟说法律有相应规定”，载http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml，2020年2月26日最后访问。
[17]Vgl. Baur / Stürner, Sachenrecht ,17. Auflage, Verlage C. H. Beck, 1999，§ 55，Rn. 2.
[18]丁宇翔：《返还原物请求权研究——一种失当物权关系矫正技术的阐释》，法律出版社2019年版，第153页。
[19]参见姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第196页。
[20]Vgl. Baur / Stürner, Sachenrecht ,17. Auflage, Verlage C. H. Beck, 1999，§ 11，Rn. 7.
[21]丁宇翔：《返还原物请求权研究——一种失当物权关系矫正技术的阐释》，法律出版社2019年版，第193页。
[22]杨立新：“《民法总则》民事责任规定之得失与调整”，载《比较法研究》2018年第5期。
[23]Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Ⅱ1, 1951, S. 72 f. 转引自朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第17页。
[24]参见福建省漳州市漳浦县人民法院﹝2019﹞闽0623民初2799号民事判决书。
[25]参见上海市第一中级人民法院﹝2004﹞沪一中民二（民）终字第32号民事判决书。
[26]比如，山东省烟台市中级人民法院﹝2018﹞鲁民06民终268号民事判决书。
[27]王利明：“情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编（草案）》（二审稿）第323条”，载《法商研究》2019年第3期。
[28]韩世远：“情事变更若干问题研究”，载《中外法学》2014年第3期。
[29]参见最高人民法院﹝2016﹞最高法民再220号民事判决书；山东省烟台市中级人民法院﹝2018﹞鲁民06民终268号民事判决书等。
[30] See The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform States, UNIFORM COMMERCIAL CODE (U.C.C.) § 2-615.
[31]See British Movietonews Ltd. v. London and District Cinemas Ltd. (1952) A. C. 166.
[32] Vgl. Dieter Medicus, SchuldrechtⅠ, Allgemeiner Teil, Verlag C. H. Beck, 2000, Rn. 94.
[33]Vgl. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), § 313.中文译本可参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2015年版，第11∽120页。
[34]Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Verlag Franz Vahlen München, 2012, Rn. 786.
[35] [德]卡斯腾 · 海尔斯特尔、许德风：“情事变更原则研究”，载《中外法学》2004年第4期。
[36]冀放：“给付不能之履行费用过高问题探析”，载《政法论坛》2016年第6期。
[37] [德]卡斯腾 · 海尔斯特尔、许德风：“情事变更原则研究”，载《中外法学》2004年第4期。
[38]参见山西省长治市中级人民法院﹝2018﹞晋04民终2272号民事判决书；上海市第一中级人民法院﹝2004﹞沪一中民二（民）终字第32号民事判决书。
[39]崔建远：“个案调处不等于普适性规则——关于若干债法司法解释的若干检讨”，载《广东社会科学》2014年第5期。
[40]参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第357页。
[41]参见王利明：“情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编（草案）》（二审稿）第323条”，载《法商研究》2019年第3期。
[42]参见最高人民法院﹝2019﹞最高法民终827号民事判决书。
[43]王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第343页。
[44]崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第126页。
[45]Dieter Schwab, Einführung in das Zivilrecnt, 15. Auflage, Verlag C. F. Müller, Heidelberg, 2002, Rn. 848.
[46]参见北京市第一中级人民法院﹝2019﹞京01民终6243号民事判决书。
[47]Vgl. Manfred Wolf, Sachenrecht, 18. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2002, S. 102.
[48]参见上海市第二中级人民法院﹝2004﹞沪二中民二（民）终字第354号民事判决书。
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