郝丽燕：《合同法》第167条（分期付款买卖）│法典评注
《中华人民共和国合同法》第一百六十七条
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
一、规范定位 （1-7）
（一） 规范意旨（3-4）
（二） 适用主体（5-6）
（三） 小结 （7）
二、与其他相关条款的关系 （8-24）
（一） 与《合同法》第94条的关系 （8-20）
（二） 与《合同法》第134条的关系 （21-24）
三、适用条件 （25-47）
（一） 分期付款买卖 （25-35）
1. 直接适用：信用性分期付款买卖 （25-26）
2. 分期付款买卖特征 （27-35）
（二） 未支付到期价款达到总价款的1/5 （36-39）
1. 价款履行迟延 （36-38）
2. 1/5阈值 （39）
（三） 迟延履行主要债务 （40）
（四） 催告程序（41-46）
1. 催告 （41-43）
2. 等待期间的合理性 （44-46）
（五） 催告不必要的情况 （47）
四、法律后果（48-79）
（一） 第1款（48-57）
1. 第1款第1选项：请求支付全部价款（49-50）
2. 第1款第2选项：出卖方解除权（51）
3. 第1选项和第2选项的关系（52-55）
4. 终止权或解除权的消灭（56-57）
（二） 第2款 （58-69）
1. 约定优先 （60）
2. 一般租金标准 （61-62）
3. 通常价值折旧（63-64）
4. 比较法的借鉴 （65-66）
5. 其他问题 （67-69）
（三） 损害赔偿 （70-72）
（四） 其他法律后果 （73-75）
1. 与分期付款买卖有关的费用支出 （73-74）
2. 孳息的返还 （75）
（五） 出卖人请求权的边界 （76）
（六） 标的不能返还原物时的价值赔偿（77）
（七） 合同解除后买受人的请求权 （78-79）
1. 支付的价款的返还 （78）
2. 维护标的物必要支出的补偿 （79）
五、其他问题 （80-88）
（一） 分期付款买卖同时约定所有权保留 （80-84）
（二） 与第167条不同的约定 （85）
（三） 解约扣价约款（86）
（四） 诉讼时效 （87）
（五） 证明责任 （88）
一、规范定位
【1】分期付款自第二次世界大战结束后就成为人们进行买卖时的重要付款方式，[1]它是信用经济的产物。不少国家颁布了专门的“分期付款法”，[2]《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》）仅通过第167条对分期付款买卖做出规范。为弥补规范上的薄弱，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2012】8号）对分期付款买卖做出进一步明确。2016年最高人民法院又试图通过指导案例67号[3]强调第167条的适用规则。
【2】第167条共两款。第1款在买受人迟延支付价款时赋予出卖人终止分期付款约定或者解除买卖合同的法定权。出卖人选择终止分期付款约定的，第1款是出卖人要求买受人支付全部剩余价款的请求权基础。在出卖人选择解除买卖合同时，第2款是出卖人主张使用费的请求权基础。解除合同的其他法律后果遵循合同解除的一般规定。
（一）规范意旨
【3】关于第167条的规范意旨存在分歧。学界部分观点认为，第167条赋予出卖人更宽缓的合同解除权，在结果上保护了出卖人。主要理由是在买受人迟延支付到期价款达到五分之一时，出卖人根据第167条第1款解除合同既不需要以约定为前提，也不需要经过合同法第94条第3项的“催告”程序。[4]在认为第167条保护了出卖人的观点中，部分学者认为，在分期付款买卖中出卖人受到保护具有合理性；[5]部分学者认为，虽然第167条本来的规范目的应当是保护买受人，而现行条文结构背离了原来的设想，实际保护了出卖人，出现规范宗旨错位，应当予以纠正。[6]相反观点认为，第167条目的旨在保护处于弱势的买受人，因为该条款限制了出卖人的解除权。[7]
【4】分期付款买卖的主要特点是“标的先交付性”（见段码【28】），买受人在未支付全部价款的情况下取得标的物的占有甚至所有权，出卖人为了保障自己的价款请求权，通常会在买卖合同中与买受人有利于自己条款。解除合同和要求支付全部价款是分期付款出卖人保障自己权利的最重要的措施，故全国人大法工委指出，第167条第1款对出卖人解除合同或者立即支付全部价款的条件做出“五分之一”的限制，目的在于保护买受人的利益，为了防止出卖人滥用解除权，防止买受人一有迟延支付价款的行为出卖人立即解除合同或者要求支付全部价款。[8]
（二）适用主体
【5】立法者没有限制第167条适用主体的明确意图。学界部分观点认为，第167条在适用上不区别消费者合同和其他合同。[9]但也有学者提出，分期付款买卖是典型的消费者买卖。[10]最高人民法院的观点是，分期付款买卖一般发生在经营者和消费者之间，[11]第167条“着重保护消费者”。[12]指导案例67号的判决理由也表达了这一立场——分期付款买卖多发、常见在经营者和消费者之间，一般是买受人作为消费者为满足生活消费而发生的交易。从文字表达上看，最高人民法院并不认为第167条的适用范围应当限定为消费者买卖合同。[13]无论是指导案例67号公布之前还是之后，法院在审理案件时都没有将第167条限制于消费者买卖。[14]在北大法宝和中国裁判文书网检索到的适用第167条的判决中，绝大多数涉及的不是消费者买卖，而是发生在经营者之间的买卖，[15]也有个别交易发生在个人之间，[16]真正的消费者买卖占据的比例非常小。最高人民法院虽然强调法释【2012】8号第38条的目的是着重保护作为消费者的买受人，但同时也指出，不排除对其他类型合同买受人的保护。[17]指导案例67号仅表示，分期付款买卖“多发、常见”于消费者买卖，其目的不在于限制第167条的适用主体，而是为了说明分期付款买卖的标的是股权的，不适用第167条，因为最高人民法院认为，股权买卖的目的不是生活消费。[18]
【6】分期付款买卖起源于买受人购买消费品不能一次性支付价款的情况，其目的是为了缓解买受人的付款压力，促进消费。随着经济的发展，因为资金周转问题，经营者之间的交易也经常采分期付款的支付方式。这一点在实践中得到了很好的印证，如前文，实践中很大比例的分期付款买卖发生在经营者之间。我国合同法立法体例采民商合一的模式，在没有特别说明的情况下，第167条的适用不受交易是否为消费者买卖的限制，这一点与《瑞士债务法》类似。《瑞士债务法》在第226a条至第226m条对信用性分期付款买卖做出规范。第226h条规定了因为买受人迟延支付价款出卖人解除合同或者要求一次性支付全部价款的一般情况。第226m条第4款对特殊的分期付款买卖做出特别限定，据此，买受人是经营者的，出卖人解除合同或者要求一次性支付全部价款的条件降低，即不需要设置宽限期。在德国，为了在消费者买卖中实现对消费者的特别保护，《德国民法典》在第二编第8部分第3节对经营者和消费者之间的分期付款买卖做出特别规定。我国《合同法》没有类似《瑞士债务法》第226m条和《德国民法典》消费者保护的特别规范。即使分期付款买卖发生在经营者或者个人之间，出卖人同样授予买受人信用，买受人应当享有期限利益。另外，对解除合同或者要求一次性支付全部价款设置“五分之一”的边界，还有利于维持契约严守原则，而且并没有为出卖人造成不可承受之不利。
（三）小结
【7】尽管理论对第167条的规范意旨有分歧，但全国人大法工委的观点很明确，本条款的规范目的在于保护买受人，避免买受人一有迟延即丧失期限利益的情况发生。[19]在适用主体上，虽然法释【2012】8号和指导案例67号强调了分期付款买卖“一般”、“多发”、“常见”是消费者买卖，但是并没有将第167条的适用绝对限制于消费者买卖，故第167条对非消费者买卖的分期付款交易同样适用。
二、与其他相关条款的关系
（一）与《合同法》第94条的关系
【8】从体系上看，第94条是合同法总则的规范，第167条属于合同法分则。关于第167条和第94条之间的关系存在以下观点之争：
【9】1. 第167条是特别法，第94条是一般法，对分期付款买卖，在没有约定的情况下，第167条排除第94条的适用。[20]实际上，该观点将第167条第1款第归为第94条第5项中的“法律规定的其他情形”。[21]
【10】2. 第167条是第94条第4项规定的“合同目的难以实现”的具体化，第167条为第94条第4项提供了量化的客观标准。[22]只要迟延支付的价款达到总价款的五分之一，即可认为违约行为“严重影响订立合同时所期待的经济利益”，[23]进而导致合同目的不能实现，[24]或者存在根本违约。[25]
【11】3. 第167条是第94条第3项的补充规范，即分期付款买卖合同的解除条件除了要满足第167条的“迟延支付的价款达到总价款五分之一”之外，还要满足第94条第3项规定的“催告”和“合理期间”。[26]
【12】关于第167条和第94条之间的关系，本文持两个基本观点：其一，第167条不应当与第94条第4项有直接关系；其二，确定第167条第1款和第94条第3项之间的关系要从第167条的立法目的出发。
【13】部分法院认为，第167条是第94条第4项“合同目的难以实现”的具体化。[27]狭义的迟延履行在具体情况下可以导致合同目的不能实现，但此情况仅发生在“绝对定期交易（absolutes Fixgeschäft）”中，第94条第4项实际规定的是迟延履行定期债务时的合同解除。[28]在绝对定期交易中，迟延履行导致给付失去了履行适宜性，如某人为结婚纪念日预定蛋糕，迟延交付蛋糕不能达到债权人之目的。然而价款作为金钱债务，其迟延支付不会导致履行不适宜。[29]故不应当认为第167条第1款是第94条第4项的具体化。
【14】依立法者意见，第167条为解除合同设置“迟延支付价款达到总价款五分之一”的边界，目的在于防止出卖人滥用解除权，[30]保障买受人失去期限利益的条件以及合同被解除的条件不低于法定底线。若第167条独立适用，在价款分期数低于五期时，买受人只要迟延支付一期价款，即满足“五分之一”阈值，出卖人可以立即解除合同。实践中价款分期数不超过五期的情况经常发生，[31]此时独立适用第167条第1款不但无法保障买受人的期限利益，甚至第94条第3项赋予违约方的补救履行机会也被剥夺。
【15】在分期付款买卖中，出卖人一般掌握主动权，他们可以通过很多方式来保护自己的利益，如约定所有权保留、支付按期支付价款保证金、设立其他担保等。在此情况下，出卖人的价款利益已得以保障，他解除合同的条件无疑应当比一般合同的解除条件更严格，否则买受人利益被忽视。即使出卖人没有为自己的价款设置担保，分期付款买卖的本质也要求出卖人解除条件比一般合同的解除条件更严格。原因是，分期付款使买受人在没有充足支付能力的情况下也可以购买自己原本无力支付的标的，这导致很多买受人可能错误估计自己的偿还能力，不能及时支付分期价款的情况在实践中会经常发生。如果不设置比一般合同更严格的解除条件，分期付款买卖被解除的情况将急剧增加，这不利于经济发展和交易安定。
【16】不可否认，若不约定所有权保留或者设立其他担保，交付标的但未取得价款的出卖人处于劣势地位。然而，出卖人既然授予买受人信用，若他不为价款设定担保，必然要为自己的行为承担一定风险。买受人是消费者时，本条款还要承担保护消费者的任务，若无催告，突然面临必须支付全部价款或者合同被解除的消费者的处境将更加艰难。而增加催告并不会为出卖人带来实质性的不利。买受人未支付到期价款的原因很多，比如资金周转暂时出现困难，这样买受人很可能在催告期间内有能力支付到期价款；即使买受人在催告后仍未支付到期价款，也只是将出卖人解除合同的时间推后。另外，分期付款买卖是继续性合同，双方当事人在价款全部支付前，基于交易的善良应当维护对方利益，因此出卖人解除合同前进行催告符合合同的保护义务。实践中，买受人迟延支付价款时，意欲维持合同的出卖人也会进行催告。[32]
【17】价款是买受人主要债务，作为可分之债，迟延支付的价款额度要达到一定的“量”才被认定为迟延履行主要债务，但这个“量”只要求不是“很少”的一部分，[33]并不要求达到五分之一。从该视角看，第167条规定的合同解除的条件要比第94条第3项的“迟延履行主要债务”严格。但若分期付款的期数等于或少于“五期”，则买受人只要迟延支付一期价款出卖人就可以解除合同。此时独立适用第167条第1款不能达到保护买受人的效果。
【18】鉴于上述原因，独立适用第167条不能在任何情况下都达到保护买受人之目的，须将第167条第1款和第94条第3项联合适用。“中国民法典”的立法者也注意到此问题，《民法典合同编草案（二审稿）》第424条对第167条作出修订，补充了“催告”程序。[34]很显然，立法者认识到，没有催告程序仅通过“迟延支付价款达到全部价款五分之一”这一要件无法完成对买受人的保护。若“二审稿”第424条规定的内容生效，则该条款与合同法总则中的迟延履行主债务解除合同的规范（“二审稿”第353条第3项）是特别条款与一般规定的关系，因为独立适用第424条完全能达到防止出卖人滥用权利和保护买受人之目的，不必通过重新定位第424条第1款和第353条第3项之间的关系来达到保护买受人之目的。
【19】第94条第3项的文字表达是“解除合同”，我国合同法没有区别规范非继续性合同的“解除”和继续性合同的“终止”。要求一次性支付全部剩余价款实际是先行终止分期付款约定（详见段码【52-54】），因此也适用第167条第1款联合第94条第3项。
【20】第167条只规定了迟延支付分期价款时的合同解除，并没有规定其他解除合同的原因。发生其它法定解除原因时，适用第94条。
（二）与《合同法》第134条的关系
【21】《合同法》第134条规定所有权保留买卖。在保留所有权买卖中，所有权转让的条件在很多情况下是买卖价款的全部支付。德国部分学者提出，在“分期付款”约定中，只要没有具体依据显示出卖人在取得全部价款之前放弃担保，就应当认为默示约定保留所有权。[35]德国的司法裁判同样承认默示的保留所有权，但要求有其他支持所有权保留的依据，比如双方在长期交易关系中一直将未支付全部价款作为保留所有权的条件，或者特定行业中有相应的交易惯例等。[36]这种情况与所有权保留制度在德国实践中的重要意义相关。
【22】然而，所有权保留买卖在我国的实践意义较微弱。为了担保未支付价款，出卖人一般会与买受人约定不同形式的“担保”，比如支付按期付款保证金、[37]约定解约扣价条款[38]、第三人提供保证[39]等。约定保留所有权[40]的情况虽然存在，但并非普遍。《合同法》第134条的条文表达是，双方当事人“可以......约定”未履行价款支付......标的物所有权属于出卖人，其中的“可以”说明，分期付款买卖与所有权保留买卖没有必然关联。因此，第134条和第167条可能出现以下关系：
【23】在分期付款买卖中没有约定保留所有权的，因迟延支付分期价款导致买卖合同解除的，适用第167条第1款联合第94条第3项；因其他原因导致分期付款买卖依法解除的，适用第94条。
【24】在分期付款买卖中约定出卖人保留所有权至价款全部支付的，迟延支付分期价款引起合同解除的，适用第167条第1款联合第94条3款以及“法释[2012]8号”第35条、第36条；因为其他原因解除合同，适用第94条第3款联合“法释[2012]8号”第35条、第36条。
三、适用要件
（一）分期付款买卖
1. 直接适用：信用性分期付款买卖
【25】分期付款买卖的功能在于使买受人在没有充足资金的情况下可以取得商品或者服务，嗣后支付价款。实践中区分两方关系的分期付款买卖和三方关系的分期付款买卖。三方关系分期付款买卖也被称为融资性分期付款，它涉及出卖人、买受人、金融机构（通常是银行）。出卖人和买受人之间成立买卖合同，金融机构和买受人之间成立借贷合同。而信用性分期付款买卖仅涉及买卖双方，只有一个买卖合同，双方在该买卖合同中约定分期支付价款。在融资性分期付款买卖中，出卖人已经从金融机构取得全部价款，买受人所谓的“分期付款”实际是分期向金融机构支付还款及利息。买受人迟延支付还款不影响买卖合同和出卖人的利益，影响的是借款方融资机构的利益。第167条规定的是，买受人迟延支付价款，出卖人可以要求其支付全部价款或者解除买卖合同，显然，该条款直接适用的是涉及买卖双方的信用性分期付款买卖。
【26】在融资性分期付款买卖中，买受人和金融机构之间成立借贷合同，买受人迟延向金融机构支付分期还款，根据《合同法》第174条应当参照适用第167条，但法律后果只能是要求一次性支付剩余借款。
2. 分期付款买卖特征
【27】合同法没有对分期付款买卖做出定义，因此需要通过具体特征界定第167条意义上的分期付款买买。
（1）标的先给付
【28】《合同法》和“法释【2012】8号”没有明确规定，分期付款买卖的标的物是否应当先行交付。实践中常见的一种情况是，当事人约定分期支付买卖价款，但是标的在全部价款支付后才给付。对此，理论和实务均有分歧。个别法院认为，只要买卖价款分三期（或若干期）以上支付，就可适用第167条，不要求标的先行给付。[41]多数观点认为，标的先给付是分期付款买卖的特点。[42]不要求标的先给付的观点未揭示分期付款买卖的本质，分期付款买卖是典型的信用交易，在两方关系的分期付款买卖中，由出卖人授予买受人信用，以套取买受人未来收入，[43]而买受人则可以支付少量资金，获得价值数倍或者数十倍于首付价款的标的。[44]基于信用交易的本质，在分期付款买卖中出卖人必须先行给付，买受人不需要同时给付全部价款，至少要在标的物交付后有部分价款未支付。
（2）价款分期数
【29】对于“分期”，有不同理解，争议焦点在两方面：分期付款的“分期数”和首付款是否计入期数中。依“法释【2012】8号”第38条第1款，“分期付款”系指买受人将应付总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。没有强调首期价款支付是否应当记入分期数，也没有强调在标的给付后应当至少有几期价款未支付。部分理论观点认为，分期付款买卖至少要在标的物交付之后仍有两期以上价款未支付，标的给付之后仅剩一期价款未支付的，不是分期付款买卖。[45]另有观点提出，“分期”是指在首期付款之外尚需支付两期以上价款，[46]与首期款在标的物交付前支付还是交付后支付无关。个别法院认为，价款分两次付清也是第167条意义上的分期付款买卖；[47]甚至标的物交付后余款一次性付清，也被认为符合分期付款买卖的特征。[48]此观点显然与司法解释不一致，也不能体现分期付款买卖的本质。
【30】买受人在分期付款买卖中享有的最关键、最重要的利益是期限利益，[49]如果买受人在取得标的物之后一次性支付剩余价款，无异于支付预付款的普通买卖，买受人的期限利益和分期付款买卖的目的根本无法体现。结合“法释【2012】8号”，分期付款买卖应当满足以下特点：首先，要求双方约定价款分三次以上支付；其次，基于分期付款买卖的标的先行给付性和买受人的期限利益，标的给付后至少应当还剩两期价款没有支付；最后，首期款计入“期数”。
（3）付款期间及每期额度
【31】无论合同法还是司法解释，抑或指导案例都没有对分期付款买卖价款如何分期做出规定。依学界早期观点，分期付款的时间应当以月为单位。[50]西班牙《分期付款法》规定，价款的支付期间为三个月以上，每期支付额度具体由当事人确定。[51]日本法要求分期付款有两个月以上的期间，对每期的额度不做要求。[52]我国实践中价款分期的形式非常多，可以是按月等额还款，[53]也可以特别约定每期还款时间和数额。[54]在法律、司法解释和指导案例都没有对如何分期付款做出规范的情况下，应允许买卖双方依意思自治决定每期付款额度和付款具体时间。
（4）约定分期付款的时间
【32】在实践中，双方当事人既可以在买卖合同订立时就约定分期付款，也可以在买卖合同订立后补充约定分期付款。对此理论中个别观点认为，事后约定的分期付款不属于分期付款买卖。[55]然而，分期付款买卖的本质并不取决于约定分期付款的时间，而是取决于出卖人是否授予买受人信用，使买受人在没有全部支付价款的情况下可以取得标的物。嗣后约定分期付款的，只要满足标的先行交付、总价款分三期以上支付、交付标的物之后至少有两期价款未支付，就符合分期付款买卖的本质，此时合同由一般买卖转换成分期付款买卖。
（5）标的范围
【33】尽管很多国家的立法对分期付款买卖的标的作出限制，比如在德国民法中，分期付款买卖的标的可以是动产、承揽或者服务，但不能是不动产，因为《德国民法典》第506条和第508条使用的表达是“送交”（Lieferung），不动产不可能“送交”。[56]西班牙《分期付款法》将分期付款买卖限定于动产。[57]我国《合同法》第167条、“法释【2012】8号”和指导案例67号都没有将分期付款买卖的标的物限制为动产。实践中不动产买卖在大多数情况下采分期付款，一种情况是涉及银行的三方融资性分期付款，即按揭贷款买卖，另一种分期付款方式是第167条意义上的信用性分期付款。[58]故第167条规定的分期付款买卖的标的既包括动产，也包括不动产。
【34】权利是否能成为分期付款买卖的标的，特别是股权，有争议。最高人民法院在指导案例67号中否定了股权买卖可适用第167条。[59]对此学界支持和反对者皆众。[60]实务中很多法院适用第167条裁判股权的分期付款买卖，即使在指导案例67号发布之后也不乏此类情况。[61]法院适用第167条裁判股权分期付款买卖有法可依。依“法释【2012】8号”第45条，在没有特别法规定的情况下，权利转让参照适用买卖合同的规定。公司法虽然对股权买卖做出规范，但对股权的分期付款买卖没有特别规定，应当参照适用合同法的相关规定。另外，《合同法》第167条规范的分期付款买卖不限于消费者买卖，其标的可以是权利，[62]包括股权。[63]
【35】分期付款合同标的是服务、承揽给付、供水电热或者租赁关系等其他内容的，[64]根据合同法第174条，参照适用第167条。
（二）未支付到期价款达到总价款的五分之一
1. 价款履行迟延
【36】虽然本条款的表达是“未支付到期价款”，实指第94条的迟延履行。[65]故，价款迟延支付应当满足以下条件：
（1）价款请求权完全有效且到期
【37】出卖人的价款请求权须完全有效。在此，要求买卖合同有效成立，不存在妨碍请求权成立的抗辩和消灭请求权的抗辩。前者如民事行为能力缺失、形式要件不足、没有法定许可等；[66]后者如已经履行、合同撤销、合同解除、抵销等。在分期付款买卖中，基于出卖人先交付标的，买受人没有先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权。
【38】出卖人的价款请求权必须到期。分期付款买卖当事人通常会在合同中约定或补充约定每期价款的具体支付时间。
2. 未支付的到期价款达到全部价款五分之一
【39】买受人可以是没有支付某一期或某几期到期价款的全部，也可以是没有支付某一期或几期到期价款的部分。本条款仅要求未支付的价款达到总价款的“五分之一”。这里的总价款是指合同约定价格的“面额”（Nennbetrag）。分期付款买受人的对待给付可能不仅是金钱，还包括其他其给付，[67]此时存在狭义的交换合同，其他给付的价值也要计入总价款。约定分期付款利息的，总价款包括利息。[68]“五分之一”阈值可以是多期未支付价款的总和，也可以是某一期部分未支付的价款，[69]如约定价款分三期支付，其中一期的部分未支付价款也可能超过总价款的五分之一。
（三）迟延履行主要债务
【40】主要债务应当包括“质”和“量”两个方面。“质”是指双务合同中处于对价关系的债务，即给付义务，分期付款买受人的对价给付义务是支付买卖价款。“量”取决于债务是否可分，不可分之债，指全部，可分之债则要从数量上判断。[70]对于可分之债的量，迟延履行的不能是很小的一部分，[71]价款达到五分之一，在“量”上也满足“主要债务”的要求。故，迟延支付价款达到五分之一时，满足第94条第3项的迟延履行主要债务。
（四）催告程序
1. 催告
【41】出卖人解除合同前须催告。催告是“要求债务人履行义务”，[72]其功能一方面是警告债务人，[73]另一方面为了避免违约方遭受突然的合同解除。催告是单方的、需受领的准法律行为，非意思表示或法律行为，但是部分关于意思表示的规则对“催告”适用，如催告人可以是限制行为能力人，因为催告对催告人不产生法律上之不利，故也可以通过代理人催告。[74]
【42】出卖人催告的内容是“要求出卖人支付未支付的到期价款”，并且出卖人的要求必须明确且具有强调性。对出卖人而言，催告是其施压的手段。如果出卖人的表达是“他很期待买受人能支付到期价款”等礼貌性地请求支付，或者提示支付，或者仅仅要求买受人明示是否有支付价款的意愿，都不成立催告。这种表达方式不能体现出警告的作用，债务人也不能感受到来自债权人方面的压力。
【43】另一个问题是，出卖人是否必须在催告程序中具体表达“如果买受人不及时支付到期价款，将解除合同或者必须支付全部价款”。我国理论对此问题没有进行讨论，德国理论对此有分歧，一种观点认为，出卖人在催告中应当以解除合同或者终止分期付款约定相威胁，甚至要求出卖人在催告中将不利后果具体化，即出卖人要在催告中具体表示“不支付到期价款将解除合同”或者“不支付到期价款则必须支付全部剩余价款”。[75]相反观点则认为不必要以不利后果相威胁。[76]催告的主要目的包括两个方面：一是为了给予买受人第二次机会；二是警告买受人，使其有支付价款的紧迫感。催告的内容必须让买受人能够感受到不支付逾期价款的不利后果，否则很难达到警告的功能。鉴于此，催告宜包含以不利后果相“威胁”，比如表示“不支付到期价款后果自负”等，但是不必在催告中将不利后果具体化，即在催告中就告知买受人不及时支付到期价款将解除买卖合同还是一次性支付剩余价款，因为催告具体化实际是要求出卖人在催告中就作出解除合同抑或终止分期付款约定的决定，这种显然对出卖人过于不利，出卖人只要在发出终止或解除通知时决定行使何种权利即可。[77]
2. 等待期间的合理性
【44】买受人须在合理期间内仍未支付到期价款。出卖人在催告中不必设置支付价款的期间或具体期日，若催告未包含给付期间或期日，则出卖人要等待合理期间。通过催告，买受人明确知道出卖人对支付到期价款的期待，如果买受人对此置之不理，出卖人才可以解除合同。
【45】合理期间是为了能使买受人有足够的时间为支付价款做准备。根据根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第15条第1款，判断期间是否具有“合理性”首先要尊重当事人的意思，买卖双方可以约定支付价款的宽限期。买受人也可以自己建议补救支付的期限或具体时间，但其长度同样要具有合理性。当事人没有约定的，若买卖标的是商品房，根据法释【2003】7号第15条的规定，买受人迟延支付购房款的，催告的合理期间是三个月。既无约定，也无具体法律或者司法解释规定时，则要在具体情况中做出判断。如果买卖与商品房买卖具有可比较性，可以考虑类推适用三个月的宽限期。不具有可比较性的，要根据具体情况确定宽限期的合理长度。此时衡量合理期间长度时要考虑双方合同当事人的利益、需要支付的价款的额度、价款到期多久等因素。一般情况下，补救支付期间要比原支付期间短，因为在价款到期之前买受人就应当对支付价款有所准备。如果出卖人在催告中明确要求买受人支付到期价款的期间或具体期日，可能发生的情况是，出卖人设置的宽限期间太短，此时自动延长至合理长度。
【46】发生争议时，合理期间的长度由法院确定。[78]
（五）催告不必要的情况
【47】当出卖人根本无法通过催告达到支付价款这一目的时，出卖人不必催告，可以直接解除合同。[79]比如在买受人已经严肃且明确拒绝支付到期价款或所欠全部价款的情况下，出卖人的催告无异于浪费时间。
四、法律后果
（一）第1款
【48】依法律文本，上述要件成就时，买受人可以要求支付全部价款或者解除合同。催告无果不会自动产生支付全部价款的请求权，因为支付全部价款的请求权以终止分期付款约定为前提条件（详细见下文段码【49-50】），而终止分期付款约定须出卖人行使终止权。同样，欲产生解除合同的法律后果，出卖人须行使解除权。
1. 第1款第1选项：请求支付全部价款
【49】在分期付款买卖中，买受人对未支付的价款享有期限利益，第167条第1款联合第94条第3项的要件成就时，其后果之一是，买受人丧失期限利益，即出卖人可以要求买受人支付全部价款。买受人的期限利益丧失不以当事人之间的约定为条件，是法定后果。[80]出卖人支付全部价款请求权的前提条件是剩余价款到期。这意味着，第167条第1款联合第94条第3项的条件成就时，出卖人必须先终止分期付款约定，这样才能使剩余价款到期。终止分期付款约定不会触及买卖合同的效力，其后果是剩余未支付的价款立即到期，之后出卖人可以主张支付全部剩余价款。
【50】在逻辑上，第167条第1款第1选项规定的法律后果应当如下：买受人迟延支付价款达到五分之一，出卖人催告无果后，出卖人有终止分期付款约定的权利。终止权是形成权，出卖人必须行使终止权，才能终止双方当事人的分期付款约定。参照《合同法》第96条第1款第1句，终止权的行使需要出卖人发出终止通知。出卖人可以明确表示终止分期付款约定，也可以推定发出终止通知。分期付款约定终止后，剩余价款立即到期，出卖人可以要求买受人支付全部剩余价款。实践中出卖人会直接要求支付全部剩余价款，该意思表示既推定行使终止权，同时又主张支付剩余价款。
2. 第1款第2选项：出卖方解除权
【51】第167条第1款联合第94条第3项条件成就时，另一个法律后果是，产生出卖方解除权。解除权是形成权，须出卖人行使解除权才产生解除合同的效果。解除合同的意思表示可以明确做出，也可以推定做出。对于出卖人取回标的物是否应当视为解除合同，实践中法院的观点不一致，部分法院认为出卖人在买受人连续逾期不支付分期货款的情况下自行收回标的物的行为是行使解除权，[81]部分法院认为取回标的物是行使“取回权”，不是行使解除权，[82]本文认为出卖人在买受人迟延支付到期价款达到总价款五分之一时自行取回标的物，是推定行使解除权（详见断码【81-83】）。
3. 第1选项和第2选项的关系
（1）出卖人的选择权
【52】第167条文本用的是“或者”，从文字表达上看，出卖人有选择权，[83]实践中大多法院支持出卖人的选择权，[84]不要求出卖人首先主张一次性支付剩余价款。[85]然而，指导案例67号却提出，出卖人应当首先提出支付全部价款，未果，才能主张解除合同。该观点在实践中未得以彻底贯彻，指导案例67号发布，分期付款买卖的出卖人直接主张解除合同的，并不会因为没有先主张支付全部价款被法院驳回。[86]
【53】根据本文观点，催告是要求全部支付价款或者解除合同的必经程序。买受人不支付到期价款时，经催告仍不支付，在很大程度上说明买受人没有支付能力或者不想支付，再强制出卖人必须首先要求支付全部价款，无异于浪费时间。此外，最高人民法院在指导案例67号中要求出卖人首先请求买受人一次性支付剩余价款，这与立法者使用“或者”所传达的立法意图不一致。故出卖人在一次性支付全部价款和解除买卖合同之间有选择权。
（2）作出选择后是否可以变更
【54】出卖人可以选择要求支付全部价款或者解除合同。须进一步确定的是，出卖人选择权的法律属性。在本条款中，出卖人拥有的“选择权”不是选择之债，因为选择之债涉及的是具体给付内容可选择的一个请求权。出卖人要求一次性支付全部价款是请求权，其前置阶段终止分期付款约定是形成权；解除合同是形成权，在债权人拥有彼此排除的多个债权或（和）形成权时，德国理论和司法裁判提出了“选择性竞合（elektive Konkurrenz）”这一法律概念。在选择性竞合中，债权人作出选择后是否可以任意变更选择取决于债权人所选择的权利的相关规范。[87]出卖人选择支付全部价款在逻辑上要先终止分期付款约定，无论是终止分期付款约定还是解除买卖合同，在出卖人行使形成权的意思表示到达买受人时，即产生形成效力，不存在出卖人变更选择的可能。
【55】若出卖人选择终止分期付款，进而要求支付全部剩余价款，则分期付款买卖转化成一般买卖合同。买受人仍迟延支付剩余价款的，出卖人可以根据《合同法》第94条第3项解除合同，但此时不必再经催告。因为在此前的分期分款买卖中出卖人已经进行催告，并未得到买受人的回应，可以认为存在催告不必要的情况。
4. 终止权或解除权的消灭
【56】在分期付款买卖中，当事人之间约定终止权或解除权行使期间的，不会对买受人产生不利，此类约定有效。出卖人在约定的期间内未行使权利的，解除权消灭。法律没有规定或当事人没有约定终止权或解除权行使期间的，依第95条第2款，经对方催告后在合理期间不行使权利的，终止权和解除权也消灭。
【57】若分期付款买卖同时又是《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第1条意义上的商品房买卖，根据第15条第2款的规定，出卖人的解除权产生后，买受人催告出卖人解除合同的，解除权消灭期间是3个月；买受人没有催告出卖人解除合同的，出卖人一年没有行使解除权的，解除权消灭。分期付款买卖不是法释【2003】7号第1条意义上的商品房买卖的，依现行《合同法》解除权消灭的必要条件是对方进行催告，否则解除权不会消灭。这种情况是否具有正当性值得思考，因为享有解除权一方长期不行使解除权，而解除权又不消灭，将导致合同关系处于不确定状态。[88]故“民法典合同编（二审稿）”第354条第2款对《合同法》第95条第2款做出修正。据此，若相对人不催告解除，自解除权人知道或者应道知道解除事由之日起一年内不行使解除权的，解除权权也消灭。除此之外，解除权还适用权利失效规则（Verwirkung）。解除权人经过一段时间不行使解除权，且有其他引起对方相信其不再行使解除权的情状因素，在对方的信赖值得法律保护时，解除权人不得行使解除权。[89]
（二）第2款
【58】根据第2款，出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付标的物的使用费。狭义的“使用费”是对使用利益的补偿。[90]所谓使用利益是指买受人利用标的物而获得的利益。标的物的使用利益一般由物的本质决定，比如使用住宅提供了居住利益，使用机动车提供的是出行方便利益等。买受人补偿出卖人“使用费”并非在任何情况下都以实际使用标的物为条件，补偿使用费的基础也可能建立在买受人随时可以使用标的物的基础之上，因为时间的经过也可能引起标的物价值减少。[91]但是标的物因为存在质量问题无法使用的，时间的经过不引起使用费补偿。[92]
【59】在确定使用费用额度时，遵循以下规则：
1. 约定优先
【60】实践中当事人在很多情况下约定使用费的计算方法，法院一般尊重当事人之间的约定。[93]所用术语不限于“使用费”，可能是“折旧费”等其他术语。[94]经常发生的情况是，约定的折旧费超过标的物本身的市场价格，[95]或者约定的使用费与标的物剩余价值之和超过标的物未经使用时的市场价格。对此法院意见有分歧，部分法院认为这种约定显示公平，[96]部分法院认为基于意思自治约定有效。[97]本文认为，使用费是对使用利益的补偿，虽然基于私人自治约定的使用费可以超过实际“折旧费”，但是约定的使用费过高，比如使用费超过标的物未使用时的市场价格，则有违诚实信用原则，法院应当予以调整。
2. 一般租金标准
【61】在当事人之间没有约定的情况下，根据“法释【2012】8号”第39条第2款，使用费根据当地同类标的物的租金标准确定。通过租金确定“使用费”的立法不在少数，比如《瑞士债务法》第226（I）条第1款第1选项规定：买受人违约，出卖人在交付标的物后解除合同的，双方应当返还已经取得的对待给付，此外，出卖人有权要求支付合理的租金。《墨西哥民法典》第2311条也明确规定，分期付款合同解除后，买受人使用货物按租金计算支付出卖人。这里的租金即是狭义的使用费。[98]我国学界也有观点支持可出租之物的使用费是其通常租金，但是短期使用不必支付租金。[99]
【62】根据一般租金确定使用费的前提条件是，标的物有出租市场，否则无法确定一般租金标准。实践中的情况是，不动产一般根据同地段的不动产租金确定使用费，[100]动产一般由法院或评估机构根据当地市场租金确定使用费。[101]
3. 通常价值折旧
【63】对于不可出租或者没有租赁市场的标的物，应按其通常价值估定折旧价值。[102]在此情况下，计算使用费的出发点是，物的价值由其可使用的时间长短决定，计算使用费时一般考虑实际使用时间和该物的总使用时间的比例关系。[103]计算具体使用费的基准是标的物的客观价值，一般与买卖价格一致。分期付款买卖因为授予买受人期限利益，合同约定的价款可能略高于一般市场价格，[104]此时约定的实际是含利息的价格，计算折旧费时不应按照含利息的价格计算。
【64】我国实践中常见的机动车使用利益的计算是以行驶里程和可行驶的总里程之间的比例关系为基础。[105]也有法院根据车辆使用时间、行业状况和车辆价值综合衡量使用费。[106]当然，对机动车而言，如果该车型有租赁市场的，也可以根据当地通常租金计算使用费用。在德国民法中，没有租赁市场的标的物的使用费按照“拟制租金”计算，即综合考量所有的因素计算。[107]
4. 比较法的借鉴
【65】在德国，晚近司法裁判提出，根据一般租金确定使用费的情况对动产不适用。动产的使用费应当依据时间比例引起的价值减少来确定，亦即，以客观价格为基础，根据实际使用时间和可能使用的总时间的比例关系确定使用费。[108]原因是，购买动产和租赁动产在经济上一般不具有价格相当性，[109]购买动产的价格一般会低于租赁动产的价格，因为出租人要在购买价格之外赚取租金。按一般租金计算使用费对不动产适用，因为不动产一般不会因为时间的经过价值减少，无法按照实际价值减少来确定使用费用。
【66】本文认为，解除的法律后果是合同关系转化成清算关系，并不是转化成租赁关系。清算的后果是法律关系恢复原状，对动产而言，根据租金计算的使用费要比按市场价值计算的使用费高，出卖人实际从中获得利益。故根据使用时间和客观市场价值确定动产使用费有合理性。
5. 其他问题
【67】实践中还会发生出卖人同时主张“使用费”和“折旧费”的情况。对此，法院的观点不一致，有的法院认为使用费和折旧费属于重复计算，[110]也有法院发依据法释【2012】8号第39条第1款支持出卖人同时主张“使用费”和“折旧费”的情况。[111]“使用费”是对使用损耗的补偿，折旧费也是基于使用或者时间经过引起的价值减少，故本文认为，两者当属同一项费用，不应重复计算。
【68】根据通常折旧价值和一般租金计算出使用费之后，还要进一步考虑实际价值的减少，要借助实际价值减少调整客观计算得出的使用费。[112]实际价值减少不是因标的物损毁引起的价值减少，该部分价值减少要通过损害赔偿填补。影响实际价值减少的主要是买受人对标的物状态的保持程度，比如对住宅室内装修的保持、对机动车整体状况的保持等。需注意，此处的实际价值减少不是因正常使用导致的价值损耗，且实际价值减少只是作为微调使用费的依据。法院可以依当地租金标准和折旧率标准酌情认定使用费。[113]实践中部分法院认为，买受人除了支付以租金为基础的使用费之外，还要足额支付根据评估得出的价值减少。[114]本文认为，法院的这种观点是重复计算使用费，因为买受人支付使用费本身就是是对标的物价值折旧的赔偿。
【69】要考虑的实际价值减少仅指因为使用标的物引起的价值减少，因经济发展等导致的价值减少一般不予考虑。若在计算标的物损毁的损失赔偿（段码【71】）时已考虑价值减少，不得重复计算。
（三）损害赔偿
【70】买卖标的是物，并且该物已经返还的情况下，买受人不仅要向出卖人支付狭义的“使用费”，还要承担损害赔偿责任。
【71】标的物虽返还，但受到正常使用损耗之外的损坏，1997年出台的《中华人民共和国合同法（草案）》第108条第3款规定了关于标的物受损害时的损害赔偿责任，[115]之后被删除。因此关于标的物有损坏，出卖人在“使用费”之外是否可以要求损害赔偿，存争议。[116]然而，立法者删除某个规定并非意味着否定该规定，也可能是因为该规定显而易见，无须特别规定。在没有法律特别规定的情况下，出卖人应当根据《合同法》第97条主张损害赔偿，[117]法释【2012】8号第39条第1款支持使用费之外可以要求损害赔偿。须注意，这里的损害赔偿是指对标的物非正常使用引起的损毁的赔偿，不是对正常损耗的补偿，正常损耗引起的价值减少由使用费进行补偿。[118]如果在计算使用费时已经将损坏赔偿计算在内，则不得重复计算。出卖人也可以在可预见的范围内主张可得利益损害赔偿。[119]
【72】出卖人可以要求买受人对迟延价款支迟延利息，因为金钱本身是一种可以带来利息收益的财产，故迟延利息是损害赔偿。参照《合同法》第207条，当事人之间有约定的，依约定计算迟延利息；无约定的，按照国家有关规定支付逾期付款的迟延利息。目前应按照“中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准”支付法定逾期利息。另外，约定迟延利息计算标准的，还应参照适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法(民)<1991>21号）第 6 条，约定利息最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。实践中，双方当事人在某些情况下会既约定在迟延支付价款时按日支付“违约金”，同时也约定支付逾期利息。两者实际所指相同，出卖人可以并行主张，但总额不能超过法定限额。如果当事人在合同中约定了“迟延违约金”，出卖人不能在迟延违约金之外主张法定迟延利息，除非当事人之间另有约定。[120]
（四）其他法律后果
1. 与分期付款买卖有关的费用支出
【73】我国理论中部分观点认为，出于保护买受人的目的，为订立、实现分期付款买卖必须支付的其他费用应当由出卖人承担。[121]在德国民法中，因为买受人迟延支付价款导致出卖人解除合同时，买受人应当赔偿出卖人订立合同、实现分期付款买卖支出的费用。[122]根据《瑞士债务法》第227条和台湾地区“民法”第390条，此项费用不应当由买受人承担。第167条规定的解除合同的原因由买受人迟延支付到期价款引起，此时还让出卖人承担订立合同、实现分期付款买卖支出的费用，有失公允。故本文认为，基于利益平衡买受人应当承担此项费用。
【74】判断此类费用支出的关键是，该费用与订立、实现分期付款买卖之间有直接因果关系，即订立合同和实现合同的必要费用支出，比如电话费、运输费、安装费、包装费等。支出的费用必须具有合理性，多余的、超出比例的费用买受人不必赔偿。
2. 孳息的返还
【75】分期付款买卖合同被解除后，买受人还要将已经收取的孳息返还给出卖人；孳息不能以自然状态返还的，比如被买受人使用，或者因为其他原因消灭，买受人要赔偿其价值。对于未收取的“孳息”，只有在买受人本可以收取，但是却违法一般经营规则没有收取的情况下才需要赔偿。[123]
（五）出卖人请求权的边界
【76】出卖人的上述价值赔偿请求权、损害赔偿请求权、支出费用赔偿请求权、使用费请求权以出卖人的履行利益为边界。亦言之，无论是各个请求权，还是所有的请求权的总和，不能超过合同及时履行时出卖人能取得的利益。[124]否则其后果是，出卖人解除合同将获得比履行合同更多利益，他会更倾向于解除合同，不利于保护买受人和交易安定。
（六）标的不能返还“原物”时的价值赔偿
【77】在标的不可能按原物返还的情况下，比如已经转手，或者完全损毁等，应当赔偿标的物的价值。物的价值是指标的物给付时的客观价值。[125]确定客观价值的主要依据是合同中约定的对待给付，在买卖合同中主要是现金价格。特殊情况下约定的对待给付可能不是金钱，而是其他给付，这时标的物的客观价值是交付时的市场价格。[126]如果分期付款合同涉及的是服务或者承揽给付等其他不能返还“原物”的，也要按上述规则赔偿其价值。
（七）合同解除后买受人的请求权
1. 分期支付的价款的返还
【78】合同被解除后，出卖人应当向买受人返还已经取得的分期价款。同时还要将已经取得的价款的利息作为孳息返还给买受人，利息的返还以出卖人实际收取或者应当收取利息为条件。若出卖人未对已经收取的买卖价款收取利息，而且不收取利息并不违反适当经营规则，则无需返还利息。
2. 维护标的物必要支出的补偿
【79】如果买受人为保存标的物支付了必要费用，出卖人要对该费用赔偿。必要支付费用是指为了保存、恢复或者改善标的物而支出的必要费用。必要性是以维持标的物的正常使用为标准，仅为改变标的物的用途的支出不属于此项费用。[127]
五、其他问题
（一）分期付款买卖同时约定所有权保留
【80】标的物是动产的，分期付款买卖双方当事人可能会约定，出卖人在价款全部支付前保留所有权。[128]若动产分期付款买卖同时约定保留所有权，买受人在支付全部价款前取得期待权，该期待权赋予买受人占有标的物的权利。若仅根据《合同法》第167条第1款联合第94条第3款，买受人支付迟延的价款达到全部价款的五分之一，催告经合理期间无果的，出卖人可以解除买卖合同。合同解除后，买受人的占有权消灭，出卖人有返还原物请求权。
【81】然而，法释【2012】8号第36条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。理论中对法释【2012】8号第35条规定的取回权的性质存在争议。解除权效力说认为，取回权的行使，产生解除合同的效力。[129]附法定期限解除合同说认为，出卖人取回标的实际是做出了附法定期限的解除合同的意思表示，该法定期限是“回赎期间”，即买受人在回赎期间经过没有回赎标的物，则合同解除。[130]就物求偿说认为，“取回”标的物是出卖人就标的物实现价款的特别程序。[131]
【82】本文赞同附法定期限解除合同效力说。就物求偿说忽视了出卖人取回标的物的前提是买受人没有占有权，只要买受人有占有权，出卖人就不得取回标的物。在所有权保留买卖中，出卖人仍是所有权人，但买受人取得期待权，它赋予买受人占有权。若要使出卖人取回标的物合法化，首先要消灭买受人的占有权。卖出人应当通过解除买卖合同消灭占有权。[132]解除权的行使是法律行为，虽然具有形成效力的法律行为在很多情况下不得附条件或者期限，这种限制的目的是为了避免相对人陷入不确定境地。[133]但在此处，解除合同的法律后果产生的时间是确定的，因为回赎期间由买卖双方约定，或者由出卖人指定回赎期间，买受人在此期间内不回赎标的物，必然会产生解除合同的效力。
【83】学界也有观点批评了法释【2012】8号的规定，认为第35条的含义是不解除合同即可取回标的物，这与法不合，取回权之前必须解除合同，否则买受人有占有权。[134]该观点显然认为解除合同和取回标的物是完全分开的过程。所有权保留买卖遵循“无解除则不得取回（keine Rücknahme ohne Rücktritt）”原则，其目的是为了避免买受人既失去标的物占有，又负担支付价款的义务。[135]在解除权条件成就的情况下，为了保护买受人利益，取回标的物应当理解为推定解除合同。
【84】依《合同法》，买受人迟延支付价款超过总价款五分之一，即超过百分之二十的，出卖人催告无果后有解除权。依法释【2012】8号第36条，买受人已经支付的价款在百分之七十五以上的，出卖人不得取回标的物，即不得解除买卖合同。该规定限制了分期付款且保留所有权买卖中出卖人的解除权。须注意，法释【2012】8号第36条限制的只是出卖人的解除合同权，不限制终止分期付款约定权。即使买受人支付价款超过百分之七十五，只要延期支付的价款超过总结款五分之一，且催告无果，出卖人仍可以要求买受人一次性支付全部剩余价款。
（二）与第167条不同的约定
【85】第167条规范目的在于保护买受人，具有强制性。双方当事人在分期付款买卖中约定了不同于第167条规定的期限利益丧失或者解除买卖合同条件的，若该约定对买受人有利，则有效，反之则无效。[136]如当事人之间约定解除合同的条件是未支付价款达到总价款四分之一以上，此约定对买受人有利，故有效；约定解除合同的条件是未支付价款达到总价款六分之一以上，此约定对买受人不利，故无效。[137]实践中，当事人之间经常会约定其他的解除合同的条件，如约定买受人逾期一个月以上支付价款，出卖人可以解除合同；[138]或者约定买受人逾期30天不支付到期价款的，出卖人有权终止合同[139]等，[140]法院认为此类约定无效。以价款逾期支付时间为解除合同的条件的，排除了逾期支付价款达到总价款五分之一的边界，对买受人不利，法院的观点恰当。
（三）解约扣价约款
【86】实践中，为保证出卖人未收到的价款利益，双方会约定，在买受人不按时支付分期价款而解除合同时，出卖人已经受领的价金不予返还，[141]即约定解约扣价约款或“失权约款”。为了排除对买受人的不利，法释【2012】8号第39条对解约扣价约款做出限制，即出卖人扣留的金额超过标的物使用费及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。[142]此限制无异于将买卖双方金钱请求权相互抵销。合同解除后，即使没有扣价约款，出卖人也可以根据第167条第2款和第97条主张使用费和因为非正常使用标的物引起的损害赔偿，进而与买受人价款返还请求权相互抵销。故本文认为，在我国解约扣价约款并无必要。
（四）诉讼时效
【87】上述请求权适用一般诉讼时效规定。支付全部价款请求权诉讼时效的起算时间是出卖人有效行使终止分期付款约定之时，因为此时全部剩余价款到期，出卖人的请求权产生。这个时间点通常是出卖人主张支付全部价款时，因为出卖人一般不会单独终止分期付款约定，而是直接主张支付全部价款。使用费等因解除合同产生的请求权的诉讼时效自出卖人有效行使解除权时开始起算。
（五）证明责任
【88】根据一般证明规则，诉讼中当事人应当对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实承担证明责任。[143]出卖人通过诉讼主张买受人支付全部剩余价款或者解除合同的，需要证明分期付款买卖成立，买受人迟延支付价款达到总价款的五分之一。出卖人主张支付使用费和正常使用损耗之外的标的物损害赔偿的，应当予以证明。买受人反驳出卖人权利不成立的，应当予以证明。
主要参考文献：
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2. 史尚宽：《债法各论》，中国人民大学出版社2000年版。
3. 王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2012年版。
4. Schnürbrand, Kommentarzum §508,inMünchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage. München:C.H.Beck,2012.
5. Palandt, BürgerlichesGesetzbuch. München：C.H.Beck,2015.
注释：
本文案例说明：截至2019年5月20，北大法宝案例数据库中援用《合同法》第167条的裁判文书约计467个，本文主要选取具有说明意义的终审或再审案例，其他审级有说明意义的案例也做参考。
[1] Vgl.ThomasRaiser,Einwendung aus dem Kaufvertrag gegenüber dem Finanzierungsinstitut beimfinanzierten Abzahlungskauf. In Rabels Zeitschrift für ausländisches undinternationales Privatrecht,1969, 457.
[2]比如德国早在1804年就颁布了《分期付款法》，自2002年起分期付款买卖被规定在《德国民法典》中；奥地利、法国、西班牙、日本等国家都有专门的《分期付款法》；《瑞士债务法》和台湾“民法”对分期付款买卖也有专门规范。
[3]最高人民法院（2015）民申字2532号“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”。
[4]参见江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第136页；姚欢庆：“《合同法》第167条规范宗旨之错位及补救”，《浙江社会科学》2007年第2期，第73-75页；宁红丽：“分期付款买卖法律条款的消费者保护构建”，《华东政法大学学报》2013年第2期，第87-88页。
[5]参见注4江平书，第136页：既然买受人未支付价款金额已经达到全部价款的五分之一，构成了对出卖人利益的极大侵害，法律允许出卖人不经催告而经行解除合同，完全是合情合理的。
[6]参见注4，姚欢庆文，第71-73页。
[7]参见王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2012年版，第148页。
[8]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2012年版，第276页。
[9]参见谢鸿飞：“民法典与特别民法关系的构建”，《中国社会科学》2013年第2期，第115页。
[10]参见注4，姚欢庆文，第71页；宁红丽文，第85-94页；另参见蔡睿：“分期付款买卖中出卖人解除权的制度构造与立法反思”，《法律科学》2019年第3期，第135页。
[11]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第576页。
[12]参见注11，第579页。
[13]参见孙新宽：“分期付款买卖合同解除权的立法目的与行使权限”，《法学》2017年第4期，第162页。
[14]比如上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终711号案、湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2017）湘31民终1132号案即是发生在经营者之间，这两个判决发生在指导案例67号公布之后。
[15]参见钱玉林：“分期付款股权转让合同的司法裁判”，《环球法律评论》2017年第4期，第39页（根据钱玉林教授的统计，中国裁判文书网上适用第167条的案件中超过百分之九十案件并非消费者买卖，在这些裁判中属于真正发生在经营者和消费者之间的消费者买卖少之又少）。
[16]参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2017)新01民终1077号案。
[17]参见注11，第579页。
[18]该观点是否正确值得商榷，本文观点见段码【34】和脚注63。
[19]参见注8，第276-577页。
[20]参见注4，第136页；参见注4，姚欢庆文，第74-75页；参见注4，宁红丽文，第87-88页（尽管根据姚欢庆和宁红丽的观点，在立法上第167条是第94条的特别法，但是两位学者对此予以批评，认为应当予以纠正）。
[21]参见付金联：“判定合同解除案件的标准问题”，《法律适用》2005年第5期第52页。
[22]参见陆青：“论法定解除事由的规范体系”，《华东政法大学学报》2015年第1期，第66-67页。
[23]参见注8，第278页。
[24]四川省高级人民法院在(2014)川民终字第432号“汤长龙诉周士勇股权转让纠纷案”的判决理由中称，“汤长龙明确表示愿意履行付款义务，因此，周士海签订案涉《股权转让资金分期付款协议》的合同目的能够得以实现”，由此可见，四川省高级人民法院认为第167条是第94条第4项的具体化。
[25]新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州人民法院(2017)新30民终96号案中的一审法院认为，其未支付到期价款的金额已超过全部价款的五分之一，导致出卖人获得价款的合同目的无法实现，其行为已构成根本违约。
[26]参见注13，第164页；吉林省白城市中级人民法院（2014）白民三终字第25号判决书中的一审法院认为两个条款应联合适用。
[27]参见注24案，参见注25案。
[28]参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第516页。
[29]相同观点参见注13，第171页。
[30]参见注8，第276-277页。
[31]比如在湖南省怀化市中级人民法院(2017)湘12民终1591号案、注14案中当事人约定分三期付款。
[32]参见河南省周口市中级人民法院(2018)豫16民终416号案、江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第342号案。
[33]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第516页。
[34]《民法典合同编草案（二审稿）》第424条第1款：分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，经催告后在合理期间内仍未支付到期价款的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
[35]Vgl.Harm PeterWestermann, Kommentar zum§449, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck,2012,Rn.15.
[36]转引自注35,Rn.16。
[37]比如在云南省高级人民法院（2016）云05民终200号案、辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终5010号案中，双方当事人提供按期支付价款保证金。
[38]比如吉林省长春市中级人民法院2018（吉）01民终706号案中双方当事人约定买受人逾期支付价款导致合同解除的，买受人已经支付的分期价款不再返还（该约定是否有效见下文）。
[39]比如在注37两案中，双方约定履约保证金之外，第三人还为价款按期支付提供保证担保。
[40]参见贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终1184号案、江西省宜春市中级人民法院(2017)赣09民终585号案、贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民终2441号案、广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2017)桂01民终1146号案、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2017)新01民终3942号案。
[41]参见山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民终2108号案。
[42]参见郑玉波：《民法债编各论（上）》，三民书局1981年版，第101页；参见吴志忠：“论我国《合同法》有关分期付款买卖的不足”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期，第329页；参见注11，第572页；参见注15，第42页；另参见最高人民法院（2012）民再申字第310号案；四川省高级人民法院（2014）川民提字第554号案（该判决称：我国法律与司法解释虽然没有明确“交付标的物”为分期付款合同的要件，但从条文中规定的出卖人可以要求买受人支付全部价款可以向买受人要求支付该标的物的使用费等内容，应该理解为，标的物交付给买受人应是分期付款买卖合同的普遍性隐含性要求，只有在将标的物交付给买受人的情形下，出卖人才面临较大的交易风险，法律才赋予出卖人要求买受人支付全部价款或者解除合同的权利，以保障出卖人利益）。
[43]参见万方：“股权转让合同解除权的司法裁判与法理研究”，《中国法学》2017年第2期，第258；另参见注15，第41页。
[44]参见注4，第71页。
[45]参见注7，第142页；参见注8，第276页；参见注42，郑玉波书，第101页；另参见史尚宽：《债法各论》，中国人民大学出版社2000年版，第94页；参见翟云龄：“分期付款买卖的确定及其基本价值分析”，《法学论坛》2006年第1期，第69页。
[46]参见注4，第71页。
[47]参见广东省惠州市中级人民法院(2017)粤13民终215号案、湖南省张家界市中级人民法院（2001）张民终字第155号案、浙江省宁波市鄞州区人民法院（2010）甬鄞邱商初字第308号案。
[48]参见注42最高人民法院（2012）民再申字第310号案。
[49]参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第553页。
[50]转引自注45，翟云岭文，第70页。
[51] Vgl.Luis Fernandezde la Gandara, Der Abzahlungskauf nach spanischem Recht. In Rabels Zeitschriftfür ausländisches und internationales Privatrecht,1971, 716.
[52]参见注42，吴志忠文，第330页。
[53]参见注38案。
[54]参见注42案。
[55]参见注45，史尚宽书，第94页。
[56]已经废止的德国《分期付款法》（Abzahlungsgesetz）直接规定法律适用范围限制于动产。
[57]参见注51,710。
[58]参见注42四川省巴中市中级人民法院(2014)川民提字第554号案、四川省高级人民法院(2015)川民提字第219号案。
[59]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院在(2017)新01民终1657号案中赞同最高人民法院的观点。
[60]反对者如钱玉林（参见注15），支持者如万方（参见注43）。
[61]参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1206号案、广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13民终4047号案、湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终2258号案等。
[62]参见黄立：《民法债编各论（上）》，元照出版公司2002年版，第191页。
[63]李建伟教授认为，第167条仅在有限范围内不适用股权转让（参见李建伟：“分期付款的股权转让合同解除权的特殊性”，《清华法学》2019年第1期，第150页）；本文认为，即使是消费者买卖合同，其标的也可以是股权。根据《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第2条第2款，购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人是金融消费者。个人偶尔通过购买企业股份、营业份额等取得股东地位的，属于为生活管理财产行为，在目前也应当被认定为消费者（参见杨东：“论金融消费者概念界定”，《法学家》2014年第5期，第64-75页；Vgl.Micklitz, Kommentar zum§13, in: Münchener Kommentarzum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck,2012,Rn. 45）。
[64]参见注45，史尚宽书，第93页；另外，江苏省高级人民法院（2017）苏民终2065号案涉及的是建设工程合同；南宁铁路运输中级法院(2017)桂71民终68号案涉及租赁合同。
[65]参见注43，第259页。
[66] Vgl.Reinhard Bork, Allgemeiner Teil desBürgerlichen Gesetzbuchs.Mohr Siebeck, 2016, Rn. 90；参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第257页。
[67]在陕西省榆林市中级人民法院(2017)陕08民终261号案中，当事人约定的买卖合同的对价是700万元及一套140平方米的住宅房、车位一个的价格。
[68]参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民终7676号案；Vgl.Schnürbrand,Kommentar zum§498 in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München:C.H.Beck,2012,Rn. 14。
[69] Vgl.Schnürbrand,Kommentarzum§508, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl.,München: C.H.Beck,2012,Rn.25.
[70]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第249页；参见注33，第516页；参见注49，第391页。
[71]参见注33，第516页。
[72]参见注33，第395页，第398页；Vgl.Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, München:C.H.Beck,2015, § 286, Rn. 16.
[73]参见注66，王洪亮书，第313页。
[74] Vgl.Ernst,Kommentarzum§286,in:Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl.,München: C.H.Beck,2012,Rn. 46.
[75]参见注69, Rn. 13。
[76]转引自注69，Rn. 25。
[77]参见注13，第171页。
[78]最高人民法院在法释（2012）8号第17条中对法院认定标的物检验的“合理期间”做出说明，参照该解释，在确定催告支付价款的合理期间时，法院应当综合考量，根据诚实信用原则确定合理期间的长度，
[79]《德国民法典》第323条第2款规定了3种无需催告即可解除合同的情况：债务人严肃地、最终地拒绝给付；债务人不在合同约定期日或者期间内给付，且债权人已在合同中使其给付利益存续受给付适时性的约束；在双方利益衡量的情况下存在立即解除合同具有合理性的特殊情况。
[80]不少立法例规定，期限利益丧失的条件是双方当事人之间有约定，比如：台湾“民法”第389条，《瑞士债务法》第226h条第2款。
[81]参见贵州省贵阳市中级人民法院(2016)黔01民终2443号案、河北省邯郸市中级人民法院（2014）邯市民一终字第18号案。
[82]参见注40案。
[83]参见《立法技术规范( 试行) 》( 法工委发［2009］62 号) 第 13.3 条。
[84]河北省邯郸市中级人民法院在注81案中明确支持出卖人的选择权。
[85]参见注83案；另参见山西省运城市中级人民法院（2015）运中民终字第851号案。
[86]参见注68案。
[87] Pöschke, Moritz,Die elektive Konkurrenz, in Juristischer Zeitschrift, 2010, 349, 352.
[88]参见注42案判决书。
[89]解除权失效规则具体参见刘牧晗：“权利失效原则在合同解除权中的适用”，《法律适用》2018年第20期，第27-35页。
[90]江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02民终1859号案中一审法院认为，违约条款中约定的使用费是承担违约责任的一种方式，该观点需要商榷。
[91]参见注69,Rn.28.
[92]参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民（商）终字第4858号案。
[93]参见注37（2017）辽01民终5010号案、注68案、河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民再第30号案。
[94]参见注38案。
[95]在贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民终2937号案中，当事人约定的计算标准为“......自提货日起至出卖人收回之日止按3000元／天支付使用费”，现原告自行调整为800元／天，按此标准及被告实际使用挖掘机908天计算为726400元，超过标的物单价；江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终742号案，当事人之间约定的使用费是1008000元，而标的物的价格是90万，使用费超过标的物价格。
[96]参见注95(2017)黔01民终2937号案。
[97]参见注95（2018）苏02民终742号案。
[98]参见赵江勇：“分期付款买卖中买受人利益的保护”，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2003年第16卷，第73页。
[99]参见注45，史尚宽书，第96页。
[100]参见内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2017）内25民终1360号案、江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终2310号案。
[101]参见江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02民终1860号案、徐州市云龙区人民法院（2013）云商初字第1468号案。
[102]参见注45，史尚宽书，第96页。
[103] Vgl.Gaier,Kommentarzum§346,in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck,2012,Rn. 26.
[104]参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第472页。
[105]比如德国民法中关于计算机动车使用费的公式为：使用利益=市场含税价格*使用期间行使里程/总行使里程（参见注103,Rn.27.）。
[106]参见湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民终2537号案。
[107]参见注69,Rn.30.
[108]转引自注103,Rn. 27。
[109]转引自Stresemann,Kommentar zum§100, in: MünchenerKommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck,2012,Rn. 10.
[110]参见贵州省贵阳市中级人民法院(2017)黔01民终3153号案。
[111]参见注37（2017）辽01民终5010号案（该案中使用的是“损害赔偿”这一术语，实际是销售价与解除合同后评估价之差额，即“折旧费”）。
[112]参见注69,Rn.30.
[113]参见青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终1097号案。
[114]在注37（2017）辽01民终5010号案中，法院判决买受人除了支付按约定计算的租金使用费之外，还认为标的物出售时的价格和合同解除时估价之间的差额属于买受人的损害赔偿。
[115]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>及其重要草稿介绍》，法律出版社1999年版，第127页。
[116]姚欢庆教授对立法者删除损害赔偿责任做出相反解释，即出卖人没有损害赔偿请求权，但是他同时指出，出卖人不承担损害赔偿责任不符合公平正义（参见注4，姚欢庆文，第76页）。
[117]参见注4，宁红丽文，第89页。
[118]在注37(2017)辽01民终5010号案中辽宁省沈阳市中级人民法院和一审法院持相反观点，支持出卖人同时主张挖掘机占有期间减少的价值赔偿和使用费。
[119]参见注69,Rn.18（需要注意，德国民法中的可得利益损害赔偿不以可预见为边界）；在注25案中，出卖人主张车辆运营损失是可得利益损失，但是在该案中出卖人没有充分证明可得利益。
[120]参见姚明斌：“金钱债务迟延违约金的规范互动”，《华东政法大学学报》2015年第4期，第89页；关于约定违约金可参见姚明斌：“《合同法》第114条（约定违约金）评注”，《法学家》2017年第5期，第154-174页。
[121]参见翟云岭：《分期付款买卖中的买受人利益保护研究》，法律出版社2007年版，第119页。
[122]参见注69,Rn.19 ff.
[123]《德国民法典》第347条第1款规定：债务人本可以收取用益，却违反适当经营规则不收取的，有义务向债权人补偿价值。
[124]《瑞士债务法》第226（I）条对出卖人请求权的边界做出明确规范：......出卖人有权请求支付合理的租金和对标的物进行损耗补偿。但其请求权不得超过合同及时履行时所能取得的利益......。
[125]参见注103,Rn.21.
[126]在注67案中，当事人约定的买卖合同的对价是700万元及一套140平方米的住宅房、车位一个的价格，价格是所有的对待给付价值的总和。
[127]Vgl.Gaier, Kommentarzum§347,in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck,2012, Rn.18 ff.
[128]参见注42中案件。
[129]转引自王泽鉴：“附条件买卖中买受人之期待权”，《民法学说与判例研究（七）》，北京大学出版社2009年版，第218页。
[130]转引自注129，第219页。
[131]参见王泽鉴：“附条件买卖中买受人之期待权”，《民法学说与判例研究（七）》，北京大学出版社2009年版，第220-221页；宋晓明、张勇健、王闯:“《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用”,《人民司法（应用）》2012年第15期，第39-40页。
[132]参注见注72，§449 Rn. 26.
[133] Vgl.Harm Peter Westermann,Kommentar zum§158, in: MünchenerKommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H.Beck,2012, Rn. 28 ff.
[134]参见李永军：“所有权保留制度的比较法研究”，《法学论坛》2013年第6期，第14页；重庆市第二中级人民法院(2017)渝02民终1290号案的一审法院也认为，解除合同要提前通知。
[135] Vgl.Harm PeterWestermann,Kommentar zum§449, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München: C.H.Beck,2012,Rn. 33.
[136]参见注45，胡康生主编书，第250-252页；参见注4，姚欢庆文，第72页。
[137]不同观点参见注104，第472页。
[138]参见注40(2017)桂01民终1146号案。
[139]参见注31案。
[140]北京市第三中级人民法院(2017)京03民终12824号案当事人约定：逾期支付分期价款15日守约方可以解除合同；注68案当事人约定：逾期付款超过十五日，出卖人有权单方面收回设备，自收回之日起七日内，买受人应当付清所欠全部款项（含违约金）并消除违约状态，继续履行本合同，否则，出卖人有权解除合同。
[141]参见注38案。
[142]台湾“民法”第390条有类似规定：扣留的数额不得超过标的物使用之代价和标的物受损害时损害赔偿额。
[143]参见金晶：“《合同法》第111条（质量不符合约定之违约责任）”评注，《法学家》2018年第3期，第190页。
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