上市公司增信评述（下篇）：非典型增信措施的定性识别与交易设计 | 民商辛说

作者按：年初担保解释颁布，面对倏忽转向的上市公司增信要求，交易长跑中本已就位的金融机构竟一时不知先迈哪只脚。与市场同忧，我们在两月间努力为市场趟出一条“常在河边走，尽量不湿鞋”的风控及争议处理轨迹。得益于托付信赖的客户与过招论道的同行，我们有幸将些许思考、经验沉淀出关于上市公司增信的专项研究序列，在已发布的约六万字成果基础上，本次将会再陆续推出共计近十四万字的文章和报告。

文章分上下篇，上篇针对上市公司违规担保处置，以担保解释第九条为主轴，横向回顾九民纪要沿革脉络，纵向呈现担保解释内在肌理，实务视角揭示法条适用疑难，底层思维加持处置策略；下篇关于增信措施定性识别与效力认定，基于法理推演与裁判归纳，梳理增信措施定性的常见要素，呈现可供操作的定性识别“路线图”，提供“完美”架构的设计建议，更揭示其在现实争议中或将遭遇的障碍。

文章之外，更将陆续推出“新担保解释视域下上市公司担保合规审查”专题研究报告。实务着眼，依托文章揭示的政策导向与适用框架，盘点新趋势下担保风控审查要点，为不同担保类型与适用情境因地制宜地提供建议。

我们相信，从监管视角理解裁判走向，再从裁判视角组织监管应对，以本文与报告为引导，犹如干将、莫邪两剑并持，不至化境，行走江湖傍身足矣。

本文共计21,074字，建议阅读时间42分钟

（续上期：上市公司增信评述（上篇）：担保解释视域下违规担保处置的规范与实践）

一、前言

上篇中，我们以《解释》第九条为主轴，横纵两维分别就《纪要》第二十二条至今的沿革脉络与《解释》第七、八、十七条之间的协调互动进行分析，尝试为各位读者描绘了《解释》颁布后渐成的上市公司对外担保新格局。

大势一言蔽之，即裁判监管化。监管意旨置重违规担保治理，裁判理念亦随同跟进。然而，上市公司越权担保口径日益严苛的同时，《解释》第三十六条似沿用《纪要》第九十一条思路，给不能当然归入担保的增信措施留下了一道豁免决议要求的“口子”。这亦成为了市场眼中的最后一线“生机”。

在规避担保授权要求的热切期待之下，金融机构试图通过越来越精巧的交易结构设计来化解其内心的制度焦虑。但事实上，不能打消定性识别上的困扰，化解该等焦虑便言之尚早。业界虽各展其能，多有尝试，但收效却不尽如人意，障碍主要在于以下四方面：

其一，法理推演形成的抽象特征虽在逻辑上界分格外明晰，可一旦实际运用，要么没有意义，要么堕入混沌，难以作为识别指标。误区在于，把原理当技术，忽略了前者缺失而后者具有的可操作性。

例如，法工委《解读》在区分保证与债务加入时确立有从属性、保证期间、追偿权三项指标。[1]

（1）措施引入通常旨在规避担保定性，现实中的增信文件基本不会明确保证期间。即使如（2019）最高法民终560号案中，当事人约定差额补足责任的债权适用诉讼时效，但法院认为，“并未明确排除该合同适用保证期间，故该约定并不影响保证性质的认定”。

（2）债务人与增信主体之间追偿是内部关系内容，通常亦不会在增信主体向债权人出具的增信文件中直接明确。为规避担保定性，有金融机构试图在文件中加入明确排除追偿权的表述，结果反倒弄巧成拙，因为该等表述亦可理解为担保语境下追偿权的放弃。放弃以基于担保定性享有追偿权为前提，自然不足以达到排除担保的策略目标。

（3）裁判当中颇为强调的从属性，是唯一具有定性识别上现实价值的特征。但从属性内涵丰富，细分而言：

成立、移转、消灭乃至主债务变更等方面的动态内容，是没法在静态增信文本当中的呈现，因此无从作为意思表示解释的依据；

唯在内容层面对保证债务范围、数额、形态不得大于或者重于主债务的要求虽有参考价值，但作为反面限定，其作用着实有限：等于或者轻于，并不足以确证其保证定性；大于或者重于，亦不能排除其被归入保证的可能，实践中有法院认定为保证，并在此基础上对超过部分作无效处理。

因此，除去文义上主从关系至为明确的情况外，以增信措施是否具有抽象从属性作为判定标准，操作上实有倒果为因的嫌疑。

其二，裁判对增信措施的定性，通常依托交易结构中各要素的综合判断；通常不会展开分析（即便有，也十分简略）单个要素对定性的影响与其权重。而后者恰恰是金融机构进行交易结构设计时的必要考量所在。不能细化到该等定向和定量分析，便不足以为实务操作提供微观参照。

如(2018)最高法民终867号案中，最高院并未就增信文件具体表述及相关内容展开分析，而是概括表示“综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜”。

未明确定量，并不意味着法官在心证中没有经历这一思考过程。事实上，任何增信措施定性的判断必然是初始于单个因素影响的定向和定量（这恰恰是我们仍然坚持从单个因素着手完成措施最终定性的原因所在）。然裁判仍执着于以概括方式作出“综合判断”，初衷或在于，以此容纳更为灵活的司法裁量。裁判理由中如对单个因素影响明确定量，待各个因素的影响方向与权重确定之后，结论不成而成；对于法院而言，处理上便再无转圜空间。裁判监管化这一趋势之下，类似操作或将越来越常见。

其三，增信措施类型多样，常见诸如间接流动性支持、履行承担、债务加入、保证、独立合同责任，以往讨论均是以两相比照模式进行，然定性识别本应有个递进排除的优劣位序，以交易设计的根本诉求（规避决议要求）确定“核心”，再以各类措施与“核心”在特征与效果上的“远近”做对比，不能如“剥洋葱”一般层层剥离，便不足以为实务操作提供系统指引。

其四，裁判发展看似连续，实则断裂。根据既往裁判推导出的定性结论，在《纪要》乃至《解释》颁布后是否（或者说多大程度上）仍具参考意义，颇具疑问。《纪要》之前，担保效力并不受决议授权影响。非典型增信措施的定性，很大程度上只是当事人意思自治范畴的问题。法院裁量时，极少带入超过此范畴的政策考量。但在之后，特别是《解释》颁布之后，非典型增信措施定性与公司利益保护，乃至上市公司语境下的中小投资者保护、证券市场交易秩序等问题深度勾连。考虑到监管政策的执意渗透，针对同一交易结构要素集合的定性，法院或形成与此前全然不同的认定结论。不能将监管因素作为交易要素之外的另一维度纳入考量，便不足以为实务操作提供政策指引。

基于上述难点，我们希望在本篇中就相关问题作出一些新的处理尝试：最大限度的完成单个交易结构要素的定向与定量；在诸多要素综合，交互影响，彼此牵扯的情况下，梳理出一套层层剥离，直索定性的识别操作“路线图”，并在最后探究新政策趋势对日后定性识别的潜在影响。

不得不承认，与上篇当中违规担保的定性分析不同，本篇中非典型增信措施识别的多要素定量分析能够给出的答案，注定只是一个方向。如菜谱中“食盐少许”的把握，只能在裁判沉淀的历程中逐步获得更深入的感知。然诸市场主体与监管、裁判斗法日渐白热，“道高一尺，魔高一丈”地将增信措施结构设计带入到具有相当灰度的深水区，对于务实的金融机构而言，准确的方向比莽撞的结论或许更有积极和现实意义。

二、增信措施的识别路径

增信措施并非严格意义上法律概念，更大程度上是对具有类似商业目的的金融交易机制的概括：增信即增加信用，或者信用增级，是指债务人为改善融资条件，降低融资成本，通过相关措施降低债务违约概率或减少违约损失率，以提高债务信用等级的行为。[2]

增信又分内外部增信，前者围绕融资方及其基础资产做文章，如结构化分级、基础资产隔离、超额利差、超额抵押等；后者本质上通过引入第三方，以第三方责任资产扩张债权清偿基础，或者直接用于债权清偿，包括差额补足、流动性支持、到期回购等以及最为常见的典型担保。

内部增信中亦有近似担保者，因此亦存在定性识别问题。但相较于外部措施，该等措施通常较易判定。实践中常见的，如：结构化分级，融资方作为次级受益人对信托受益及发行费用保底，法院通常认定不构成担保，如(2020)最高法民终345号。其理据通常托付于形式上的交易结构安排，该等差额补足在没有主债务对应情况下，以信托受益率为锚定对象，不具有从属性；但其根源更在于保底义务履行的实质经济意义，即所融资金的清偿。诸种内部增信措施少涉定性纠纷，不仅因交易结构相对明晰，更因当时各方没有争执的动机。即便归入担保，亦不属“对外”担保，由于不受《公司法》第十六条调整，担保效力不受决议要求影响。也正因此，本文以下将外部增信作为分析的重点。

须特别注意：外部增信措施为第三人提供，因此实践中一般称提供增信措施的一方为“第三人”，特定制度语境下，如增信措施可能归入的利益第三人合同的语境下，增信主体对应“债务人”，接受增信措施一方，即基础交易的债权人，反而被称作“第三人”。为避免“第三人”概念指涉混乱，本文将提供增信措施的第三人统称“增信主体”。

就外部增信措施识别而言，以规避《公司法》第十六条决议要求为目标，假想有这样一个箭靶：

（1）我们将《解释》第三十六条第四款项下的“相应的民事责任”为靶心；

《纪要》第九十一条规定：“……其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

《解释》第三十六条第四款在此基础上更作细化：“……第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形（即，不构成保证或债务加入），债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

（2）将作为典型担保的保证设为内环，首先籍由与担保从属性效果相近的“同一性”向外延展至债务加入。保证、债务加入两者因增信权利归属与履行指向同为债权人可视为同一层次；

（3）再凭借利益第三人合同机制来到交易结构与债务加入近似的履行承担，履行承担依权利归属与履行指向之间的匹配关系，又可以分为两种子类型：其一权利归属债权人而义务指向债务人，另一权利归属债务人而义务指向债权人，两者基于分离状态的相似性可视为第二、三层次；

（3）在此之后，另有更为极端的权利归属与履行指向皆非债权人的措施类型，罕见但仍有必要述及，可另作第四层次。

四个层次中，又以第一、二层次为分析重点。正如《解释》第三十六条第四款之下，用以区分保证、债务加入的“相应的民事责任”是以债权人请求为前提，针对“权利归属债务人而义务指向债权人”与“权利归属与义务指向皆非债权人”两层次，债权人无权作该等请求，因此通常难称对增信措施效力有法律上的利害关系。但须注意的是，第一层中的债务加入与第三层的向债权人为履行承担之间当如何区分，实践中颇有争议。

第一、二层之间，第二层中的向债务人为履行承担较易排除，因为义务指向通常会在增信文件的文本当中予以明确。第一层中的保证与债务加入实为司法实践中的争议核心，后文会以此为重中之重多留笔墨：

其一是“相应的民事责任”与保证、债务加入如何区分，本文构建了弱（给付内容、期限、方式、条件）、中（给付对价）、强（资产隔离、结构嵌套）三重要素；

其二是在无从归入“相应的民事责任”的情况下，保证与债务加入之间又如何区分，本文引入了直观文义、履行条件、利益归属、政策推定（保证推定与连带保证推定）五大基准。

第四层：“增信权属与履行指向皆非债权人”：债权人既无从取得对增信主体的直接请求权，亦无从通过增信主体履行直接获偿；仅能通过增信主体填补债务人责任财产，间接实现增信效果。实践中存在这一类型，但较为罕见。

示例：如被业内称作“国内首例债券违约风险事件”的“超日债”事件。

12年3月，超日公司发布《公开发行公司债券募集说明书》，声明风险所涉“11超日债”为无担保信用债，同时披露了“偿债紧急保障方案”。

超日公司与中信银行苏州分行和广发银行上海分行分别签订《流动性贷款支持协议》，约定：“当超日公司对本期债券付息和本金兑付发生临时资金流动性不足时，银行承诺在超日公司发行的公司债每次付息和本金兑付首日前10个工作日给予超日公司合计不超过3亿元人民币的流动性支持贷款。”

14年3月，“11超日债”第二期利息部分欠付，超日公司公告称：“公司于2014年3月7日向上述两银行正式提出执行申请，但银行方面均口头表示：《流动性贷款支持协议》是在公司对债券付息和本金兑付发生临时资金流动性不足时，才能给予的贷款支持，但目前公司发生的是资金链断裂而引起的资信完全丧失情况，而已非‘临时性’资金流动性不足，公司所提出的流动性贷款支持申请难以被执行。”

评析：该类措施效果过于间接，因此增信作用与市场接受度均有限，适用并不普遍。识别上，超日公司已在《募集说明书》中明确所涉债权为“无担保信用债”，而将该等间接流动性支持归入“偿债紧急保障方案”。由于增信权属与履行指向皆非债权人，较易与保证、债务加入区分，但亦非《解释》第三十六条第四款项下的“相关的民事责任”。

第三层：“增信权属归债务人，但履行指向为债权人”：如债权人未直接取得对增信主体的请求权（仅债务人享有该等请求权），则构成向债权人的履行承担。该等履行承担识别的难点在于，其时常与履行加入难作区别。即便无直接请求权，债权人仍有可能配合《民法典》第五百三十五条代位权取得直接获偿效果，因此增信强度略高于第四层间接流动性支持。但由于增信权属归债务人，其不属于《解释》第三十六条第四款项下的“相关的民事责任”。

示例：增信主体向债务人出具《流动性支持函件》，函件载明如债务人不能清偿特定债务，增信主体将代为履行。

评析：债权人是否直接享有对增信主体的请求权。就特定增信措施而言，债权人如不直接享有对增信主体请求权，应归入履行承担。最高院对此曾在《诉讼时效理解与适用》中略有述及。[3]

所谓债务承担，本质上属于第三人代为履行，是指第三人与债务人之间订立合同，承担人对债务人负有履行债务人债务的义务。

《合同法》第六十五条曾规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”《民法典》第五百二十四条更有新增，将代为履行扩张至利益第三人合同（现《民法典》第五百二十二条）的范畴之外。

实践中，法院通常会以增信主体代偿承诺的出具对象作为形式标准，判定增信主体是否有直接向债权人负担债务，因此使债权人取得请求权的意愿：[4]如代偿承诺是在增信主体与债权人间达成，一般应认定为债务承担。[5]

《民法典》第五百五十二条明定“……第三人向债权人表示愿意加入债务”这一表意结构上近似于单方允诺的债务加入方式。[6]但须注意，如《民法典》第五百二十四条，第三人代为履行并不限于基于利益第三人合同的情形。纵没有与债务人形成的合同基础，第三人亦在符合该条构成要件的情况直接向债权人为履行。因此，表意单方性（以及指向债权人）并不是根本性的标准，关键仍取决于其意思之内容。

当然，表意的外部条件可能影响到意思的解释：如有疑义，债务履行条件成就前（或者履行期届满前）所出具的增信文件更有可能解释为债务加入，因为通常意义上的代为履行应以债务人不履行为条件。[7]

颇有疑问的是，如代偿承诺是向债务人作出，但债务人将该承诺文件转递至债权人，可否构成债务承担。除非能够证明增信主体曾就该等转递对债务人额外授意，或者债务人受领该承诺文件是基于债权人指示，而增信主体作出承诺时对该等指示充分知悉，不视为增信主体有对债权人直接负担债务的意思；解释为利益第三人合同基础上的履行承担更为妥当。

依上述，在增信主体代偿承诺向债权人作出的情况下，法院更倾向于认定为债务加入；但这不意味着，代偿合意如在债务人与增信主体之间达成，便必然推定为履行承担。

《民法典》第五百五十二条规定的“……第三人与债务人约定加入债务并通知债权人……”的债务加入方式，本质为真正利益第三人合同。

在表意结构上，该等形态的债务加入与依托于利益第三人合同的履行负担并无不同。因此，表意结构作为标准仅具形式意义，根本上仍需回归意思表示内容予以判断。

但是，如设例中增信主体向债务人出具代偿承诺，或难以凭借文义判断双方是否有意对债权人赋权。在内容不足提供定性指引的情况下，依通说，文本如有疑义，应作有利于增信主体推定，认定构成履行承担。[8]其背后价值考量亦如上述，从维护合同相对性出发，基础债务合同当事人不能为增信主体设定义务，增信主体是否会履行债务人义务取决于其意愿。[9]

履行承担虽有助于增进债务人的履行能力，但鉴于债权人并不享有对增信主体的直接请求权，其增信效果颇为间接。为强化其增信效果，债权人对债务人行权时可配合《民法典》第五百三十五条项下债权人代位权，一并向增信主体提出主张。

《民法典》第五百三十五条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

又因增信权属归债务人而非债权人，债权人无从作为《民法典》第五百零四条项下相对人主张表见代表。[10]

《民法典》第五百零四条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

第二层：“增信权属归于债权人，但履行指向债务人”：由于增信权属归于债权人，可归入《解释》第三十六条第四款项下“相关的民事责任”范畴；但同时，由于履行指向债务人，近似于第四层，仅能通过增信主体填补债务人责任财产，间接实现增信效果。因为义务指向通常会在增信文件的文本当中予以明确，通常不生争议；而又因为增信效果十分间接，实践当中并不常见，此处不再赘述。

第一层：“增信权属与履行指向同归债权人”：依性质，除去《解释》第三十六条第四款项下“相关的民事责任”，该等案型亦可能构成保证或者债务加入。独立合同责任与保证、债务加入的区分，根本上取决于其与基础债务的隔离程度，从而排除从属性、补充性（相对于保证）与同一性（相对于债务加入）。其隔离的实现程度高低，体现在不同交易结构设计要素的组合差异。

具有从属性、补充性的保证与具有同一性的债务加入，在功能和逻辑上均依附于基础债务的存在。[11]因此，独立责任与保证、债务加入的区分，根本上取决于其与基础债务的隔离程度。

就与基础债务的关系而言，保证债务以主债务的存在为前提，且保证人只有在主债务人不履行债务时才按照约定履行债务或承担责任，因此，保证具有从属性和补充性；债务加入同一性同样是与基础债务比照而言，新债务人加入到原债关系之中，加入一方和债务人负担同一内容的债务，满足债权人的同一利益。

可见具有从属性、补充性的保证与具有同一性的债务加入，在功能和逻辑上对基础债务构成依附。因此，欲将独立责任与保证、债务加入区分开来，根本上取决于其与基础债务的隔离程度。我们认为，就特定增信措施与基础债务隔离程度，有弱（给付内容、期限、方式、条件）、中（对价给付）、强（资产隔离、资结构嵌套）三重要素，可供参考。

1.弱强度要素：给付内容、期限、方式、条件。

给付内容、期限、方式和条件仅是判断某增信措施与基础债务隔离程度的弱强度要素，其原因有三：

首先，这四个因素不足以区分出保证。因保证具有补充性，其给付内容和方式不必然与基础债务保持一致，其给付期限和条件则必然与基础债务不一致；

其次，这四个因素难以区分出债务加入。债务加入虽具有同一性，但同一性并不意味着与原债完全相同，一定限度内特征变动并不会损及同一性；

最后，即便该四因素所致偏离超出债务加入同一性、保证从属性的限度，法院仍有可能对超出部分进行控制，以维持债务加入或保证的定性，而不必然据此将增信措施归入独立责任。

这四项因素虽是判断增信措施与基础债务偏离的弱强度要素，但仍有必要对实践中常见的其所致偏离情形，及相应的裁判认定、处置模式予以摸底把握。

（1）给付范围缩减，不足以突破同一性，已获立法认可。《民法典》第五百五十二条规定，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”法工委在其释义中指出，“连带债务的范围应当限制在第三人愿意承担的债务范围之内”。[12]据此，我们认为，债务加入可对所加入债务范围以特约限定，从而在客观上放松了对同一性的要求。

（2）给付范围增加，常见于增信措施外另定违约金以扩张责任范围，对排除债务加入认定意义较小。违约金属次生独立债权，在逻辑上本就有余地与所加入担保债权进行分割。

债务加入、保证与违约金两者相对独立的情况下，法院极可能在认定构成债务加入的基础上，对扩张部分另作处理。如（2017）苏06民终1251号案中，当事人对所加入债务另定违约金，法院在认定构成债务加入性质基础上，将违约金视为债务加入人与债权人单独约定的违约责任，因其与原债务不是同一法律关系，因此不适用于债务缩减，最终未免除利息支付义务。

但是，《解释》对该等情形的处理方式有所调整。其第三条第一款规定，“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该等规定虽以担保为直接规范对象，但举轻明重，我们认为亦有可能类推适用于债务加入：即使债务加入另定违约责任，其责任承担范围也仅以基础债务为限。

（3）对于给付期限、条件变动所致偏离，应区分保证和债务加入予以讨论。

对于债务加入，因其具有同一性，给付期限和条件本应一致。但在实践操作中或存在就债权人对增信人的债权作出特约的情况。有观点认为，期限较原债务负担更重的，应认为有效。[13]

对于保证，基于其具有补充性，期限和条件本就必然与主债务不一致，因此其识别基准不在于是否足以排除同一性，而在于期限或条件变动是否足以排除补充性。以下就保证情况下给付期限、条件变动予以分析：

就期限变动而言，保证债务的履行期限通常设定在基础债务之后，倘若其设定在基础债务之前，则有以排除补充性认定的可能，但并非绝对。

在(2017)最高法民终478号案中，当事人约定资产收益权转让付款时点为：“在特定资产收益权回购到期日前两日”，法院认为，“上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，……此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任”，最终法院将案涉增信措施定性为独立合同责任。

我们认为，这一定性的逻辑支点在于：“在特定资产收益权回购到期日前两日”。对此，须分为两个层面看：

形式层面：履行期限设定在基础债务之前的形式表述，确有影响增信措施定性的意义。如(2018)最高法民终867号案中，中城建公司出具《承诺函》载明，“之后3个工作日内仍未付款的...本公司将在贵行发出《股权收益权受让通知书》（附件一）后【5】个工作日内无条件收购贵司所持有的上述股权收益权”，最高院最终认定案涉增信构成债务加入。又如(2019)最高法民终1487号案中，中铁九局提供的《流动性支持的说明》中写明，“为保证信托贷款的到期安全性，中铁九局为本次信托贷款提供流动性支持，即到期回购剩余债权余额”，最高院最终认定该增信措施具有保证和债务加入的性质。

实质层面：履行期限设定在基础债务之前的表述，也仅具有形式意义，增信措施定性仍重在交易实质。(2017)最高法民终478号中，“回购到期日前两日”的表述虽对增信措施定性产生一定影响，但从案涉《转让协议》项下“绿园置业公司依约支付全部转让价款本金、溢价款及其他应付款项，则江苏信托公司与农行昆明分行不再履行《转让协议》项下的特定资产收益权转让相关权利义务”的表述看，该增信实质仍然是为替代基础债务履行。

所谓的“前两日”仅具形式意义，这也是以履行期限变动，来规避增信措施定性的限度所在。换言之，即使履行期限设定在基础债务之前，仍有认定构成担保或债务加入的可能。(2019)最高法民终877号可作一定参考。该案中的增信文件约定，在支付当期贷款本息及罚金（如有）前3个工作日内，增信主体将不足部分资金划入，基础债务人在债权人处开立的偿债专用账户。但增信主体自认构成保证，法院最终也认定案涉增信措施构成保证。可见，基础债务到期前履行的特约，不会对构成保证造成根本性阻碍。

就条件变动而言，《民法典》第六百八十一条规定保证责任承担条件不限于“债务人不履行到期债务”而允许当事人特约确定（“……或者发生当事人约定的情形……”）。如意旨上希望绝对排除保证条件偏离主债务的情况，则《民法典》不应有上述表态；然保证仍以从属性、补充性为本质，其特约的强度与范围仍受该等本质限定。因此，有必要讨论，附有何种履行条件，增信措施仍然可被视为保证。

其一，当增信措施启动条件与收益，而非与基础债务履行情况绑定时，更易排除保证责任的认定。

在(2019)最高法民终1524号案中，增信文件约定，郭东泽按照协议约定应当受让安康的信托受益权。若郭东泽已履行完毕差额补足义务，视为支付完毕信托受益权转让价款，则信托终止时，安康将信托受益权转让给郭东泽；若郭东泽未按照协议约定履行差额补足义务，安康有权利要求郭东泽补足差额，受让信托受益权。法院排除担保责任认定，认为该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权,而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。

我们检索到的(2017)京03民初243号，亦采同样观点。该案中增信文件约定，为确保甲方（上海懒财公司）投资安全，乙方（中恒汇志公司）承诺作为《股票质押式回购协议》融资人无条件承担补仓责任，同时承诺作为差额补足义务人，为甲方（上海懒财公司）在《信托合同》项下作为一般受益人的预期信托利益，提供差额补足。法院认为，案涉《差额补足协议》并无对应的主合同、主债权，因此不构成保证。

类似思路，亦可见于(2019)京02民初100号、(2019)沪民终422号等案。我们认为，该等情况本质上属于损害担保，即当事人约定一方在他方因一定事项受到损害时，由其独立地负担填补责任。其特征在于完全独立，不以主债务存在为前提，补偿债务不具有补充性，因此也不具有从属性。

该等责任定性虽不常见，但在现行法框架下亦有运用。如《民法典》第五百二十三条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”。在由第三人履行合同中，第三人并不负有对债权人的直接义务，债务人对第三人不履行所承担责任，不属于担保，性质上与损害担保非常相近。

须注意，该等情况虽因不具备从属性、补充性而难以归入担保，但在对公司资产及偿债能力的削弱上，与担保并无二致。从实质公平角度看，担保决议要求的扩张适用，首当其冲的便是损害担保类型。此外，特别在结构化信托当中，劣后级受益人对优先级兜底，就兜底差额补足，本质亦属于损害担保，因此原则上亦有区分劣后级受益人地位（实质意义上的融资方，抑或者第三方），准用类推适用担保决议要求的余地。但是，考虑到劣后级受益人在提供兜底同时，因其承受的高风险，亦有可能取得超额收益。这一对价因素又会对决议要求产生什么样的影响，则有必要在《解释》第八条决议例外范畴讨论，本文上篇已有展开，此处不再赘述。

其二，更为极端的，永续债增信措施以“递延支付本息”为触发条件，不必然能够排除保证定性。

永续债之“永续”，在于设定的发行条款中赋予了发行方一定时间范围内延迟本金和利息支付的权利。在发行方行权时，主债履行期限届满时点顺延，自不再构成“主债务不履行”。

永续为发行方偿还融通资金提供了灵活的交易条件，但也因此引起了投资方对投资退出的焦虑。这在此前颇具热度的2017年度上海法院金融商事审判十大案例之中国城市建设控股集团有限公司与景顺长城基金管理有限公司公司债券交易纠纷一案【（2018）沪02民终3136号】中有所体现。该案中法院的处理带有的浓厚政策倾向，也引起了业界争议。[14]

一方面是即便按照该案思路进行风险处置，仍不免显得被动；另一方面是该案裁判并无稳健的法理基础，其标杆性主要取决于其彰显的政策性，而政策恰恰是最不确定的，依托于该等政策仍欠缺稳健，金融机构因此有动力谋求、探索更为有效的退出机制。有金融机构试图引入增信，以“递延支付本息”这一发行人行权事实作为措施触发条件，从而实现“永续”情况下通过第三方代偿实质提前退出的效果。

“递延支付本息”的预设是不存在“主债务不履行”。以该等事实作为措施触发条件，使得增信与基础债务呈现出分离的趋势。但该等分离是否仅具形式意义，则仍需结合实质效果判定：

首先，经济效果上与担保相近，其承担将实质削弱担保人清偿能力，因此有必要贯彻《公司法》第十六条决议限制；

其次，性质上没有显著的偏离，与上述损害担保相区别，此处增信虽在触发条件上特异，但从其他内容看明显仍从属于“永续债”；

最后，规定有容纳政策的空间，《民法典》第六百八十一条尚为当事人特约履行条件保留了余地。

为该等措施定性时，法院或会基于上述因素，将此前增信措施定性的核心，自从属性与同一性，逐步转向对增信主体清偿能力的实质影响（至少是在公司提供增信的语境之下），尽可能宽松把握相关形式要素，维持“担保”这一范畴张力与弹性，为《公司法》第十六条决议要求的接引创造条件。

（4）鉴于保证与债务加入均允许特约清偿方式，给付方式变动通常并不能作为排除保证、债务加入的根本性要素。

首先，保证与债务加入均允许特约清偿方式，而其给付方式与基础债务的偏离不会影响其定性。就保证而言，《民法典》第六百八十一条规定，“...当债务人不履行到期债务...时，保证人履行债务或者承担责任的合同”中的“承担责任”，并不排斥在遵循从属性和补充性的前提下另订清偿方式；对于债务加入，也有判例明确指出，[15]债权人对加入一方的债权为独立债权，其清偿方式可另为约定，不必与原债务相同。

其次，责任承担具体方式通常不能作为排除保证、债务加入根本性要素。(2019)最高法民终1487号案中，中铁九局公司向山东信托公司出具《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》，同意：“成都工程公司为配合新津县新平镇太平场社区（三期）建设工程向山东信托公司融资3.5亿元。同时为保障项目信托贷款的到期安全性，中铁九局公司为本次信托贷款提供流动性支持，即到期回购剩余债权余额；...”。中铁九局主张流动性支持性质为债权转让：“中铁九局公司到期回购山东信托公司对成都工程公司剩余债权余额，实质仍是债权转让法律关系，且只有山东信托公司有权要求中铁九局公司回购债权，北京广盛公司无权要求中铁九局公司回购债权。山东信托公司既已选择了债权转让，就无权要求中铁九局公司进行回购。对于山东信托公司已经失去的回购权利，北京广盛公司不能基于债权转让而取得，当然无权向中铁九局公司主张回购。”但最高院认为：“中铁九局公司承诺的‘到期回购剩余债权余额’的义务，系明确为保障贷款到期的安全性，属于对贷款提供的增信措施，具有保证和债务加入的性质，且案涉贷款部分用于中铁九局公司太平场三期项目，案涉债权转让亦未加重中铁九局公司的责任，并维持一审判决：中铁九局公司依据《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》，承担‘到期回购剩余债权债务余额’的权利已经一并转让，其与成都工程公司共同承担还款责任。”

就该案须注意四点：其一，该案中，最高院并未就中铁九局内部决议情况予以认定，可能是因为中铁九局未提出相关抗辩；其二，鉴于增信措施有效，在案涉争议之中，增信措施究竟属保证还是债务加入其实已不关键，因此最高院在描述上概括为“具有保证和债务加入的性质”；其三，鉴于无须对保证和债务加入进行区分，似无须另外讨论利益归属。但是法院在此处强调“案涉贷款部分用于中铁九局公司太平场三期项目”，用意可能在于由其实际承担偿还贷款符合实质公平。其四，尤须注意的是，《解释》颁布后，就此类以债权回购方式实质承担保证责任的情况，法院极可能明确实质交易目的定性，并赋予法律效果。

《解释》第十四条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”

文义上看，该条适用前提为“同一债务有两个以上第三人提供担保”。因此，严格意义上并不适用于不涉及多个第三人提供担保的情况，但自该条中将受让债权拟制为担保责任承担的操作中足以窥见，最高院并未以清偿方式作为增信措施定性的关键，特别是涉其他增信主体的情况（该条中该第三人体现为其他担保人）。在涉公司股东，特别是上市公司中小股东利益、证券市场秩序的场合，亦有作类似拟制的余地。

除债权回购在清偿样态上与债务加入、保证近似，难以排除后者定性外，在涉基础资产回购的场合，如不能具备其他要素特征，亦会被认定为债务加入、保证。如(2018)最高法民终867号案中，信托公司与基础债务人签订《转让及回购合同》收购基础债务人所持目标公司股权收益权（基础资产），基础债务人的母公司作为增信人承诺：如基础债务人未如期支付《转让及回购合同》项下回购价款，由增信人收购股权收益权。法院在认定构成债务加入和连带保证之间存在摇摆，但最终认定构成债务加入。

2.中强度要素：给付对价

逻辑上讲，担保通常无偿。即便有偿，“对价”应来源于债务人而非债权人。相较一般意义上差额补足，债权人提供对价换取增信，在交易形态上更近似于权利转让。因此，对价给付通常在裁判实践中被视为增信措施定性的识别要素。虽然广义而言，有偿担保不排除“对价”来自债权人，如信用保险。但题述增信措施性质识别的语境下并不存在类似情况，因此无偿作为要素仍有相当的参考价值。

如前述提及的(2017)最高法民终478号案中，根据《转让协议》，农行昆明分行应于特定资产收益权回购到期日前两日内，受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权。农行昆明分行上诉理由中主张《转让协议》“名为转让实为担保”。但最高院认为，江苏信托公司和农行昆明分行基于《转让协议》约定，各自负担不同类型的主给付义务，以对价关系而结合且不可分离，共同形成相互依赖的权利义务关系。因双方各自负担的给付义务不属于同一合同类型，《转让协议》并非法律规定的有名合同。......故其虽然具有增信担保的作用，但并非担保法意义上的保证担保行为。

最高院最终认定案涉收益权受让义务为独立合同责任，一定程度上反映了其就基础资产对价意义有所考量。在同涉权益收购的(2020)京民终319号案中，北京高院也在考量基础资产对价的基础上排除了保证的认定。

将这两案与同为基础资产收购的(2018)最高法民终867号案相比较，给付对价作为中强度要素的价值极限便呈现出来：867号案中若无弱强度要素（“前两日”的增信履行期限）加持，仅以基础资产作为对价，并不能确保定性上排除债务加入与保证。

其原因在于，基础债务人不履行的背景之下，基础资产价值已可预期地发生严重减损，形式上虽为对价，但并不足以在经济动机上正当化收购价款的支付。基础资产并不具有实质意义，使得基础资产交付不能作为用以界定交易关系的核心主给付义务。相应地，基础资产收购也就不能归入权利转让合同关系；反而应当以收购价款支付作为核心，界定法律关系性质，即债务加入或者保证。在此基础上，基础资产收购已实际丧失对价意义，而债务加入或者承担保证责任后的交易清结安排。

3.高强度要素：资产隔离、结构嵌套

之所以说资产隔离、结构嵌套为影响增信措施定性的高强度要素，原因在于，通过资管计划或信托进行嵌套设计，并以上层权益作为客体转让，转让标的便不再是基础资产，而是金融工具的投资收益。法院更乐于认可该等增信措施的效力。

如(2016)最高法民终801号中，一审法院认定（最高院二审维持）：“衡水银行站前支行在特定日期或者满足特定条件时，受让长春农商银行与联讯证券所签订《定向资产管理合同》项下受益权并支付受让价款，其合同条款之中并无衡水银行站前支行对长春农商银行提供履约担保的条款内容，并非法律意义上担保合同，而根据双方转让受益权、支付价款的交易方式，该转让协议具有权利转让的性质。”

事实上，801号案中转让客体实为资管计划权益份额。交易安排上，更有进一步从资管计划权益当中拆分出收益权，另作交易的情况。

对以收益权作为交易标的这一类型，最高院在（2016）最高法民终215号案中认定：“各方当事人的交易标的‘私募债券收益权’、‘资管计划收益权’是交易主体以基础财产权利即华珠私募债为基础，通过合同关系创设的一种新的债权债务关系，其本质在于‘收益’，即获取基于华珠私募债而产生的经济利益的可能性，包括本金、利息等资金利益。从其法律性质看，显然不属于法定的物权种类，而应为可分的债权权能之一。收益权虽然依附于基础资产，甚至收益权与基础资产在内涵与价值上高度重叠，但在各方商事主体选择以收益权作为交易标的的情形下，意味着各方并无转让和受让基础财产的意思表示。此种情况下应当尊重各方在协议中达成的合意，认定各方交易标的为收益权，而非基础财产。”

所谓“通过合同关系创设一种新的债权债务关系，将作为‘可分的债权权能之一’的‘获取基于华珠私募债而产生的经济利益的可能性’让渡给受让人”，本质上构成不真正由第三人履行的合同。

据该收益权，受让人可合法受领并保有资管计划给付的收益，但受让人并不享有直接向资管计划请求给付的权利。在资管计划拒绝向受让人进行收益分配的情况下，受让人仅有权向转让人主张违约责任。投资权益流转至受让人这一层，至少在法律上已与底层资产完全切断。

将独立责任排除后，若文义未注明主从关系（指标一），对于保证与债务加入如何区分，传统论述自从属性、保证期间和追偿权三方面入手的思路，通常不能提供充分指引。此时，更具有参考意义的是补充性（指标二）。在主从关系、补充关系仍难以界定时，引入利益归属判断（指标三）。若利益归属亦不明确，则从保护第三人的政策出发，作保证推定（指标四）。《解释》实施后，若无“主债务不履行”等连带保证常见表述，法院应推定为一般保证（指标五）。

指标一：除在文义上直观注明主从关系的情况下，极难将抽象的、具有反面限定意义的从属性作为识别指标。

指标二：从属性识别价值不大，更有参考意义的是补充性，即只有在主债务人出现债务不履行的情况下，方能要求保证人履行保证债务。但实务中更为普遍的连带保证，补充性较弱，可能仅在履行条件上有所体现。

如（2015）宁民商终字第65号案中，科进公司提交的《证明》载明，“宁夏利贞商贸有限公司不能偿还…的货款，…由我公司来还款。”法院认定，该意思表示构成保证担保。又如(2019)最高法民终1006号案中，高管局在《承诺函》中明确表示当宜连公司不能按时履行贷款合同项下还款义务时，高管局承诺回购宜连高速公路经营权并以所支付的款项优先归还建行湖南分行贷款本息。最高院认为，高管局担保建行湖南分行实现案涉债权的意思表示明显，其内容符合《担保法》第十七条的规定，故《承诺函》具有保证担保性质。

指标三：在文义未注明主、从关系，也未明确增信措施项下义务履行条件与基础债务之间关系时，债务加入与保证实难区别。为避免法律为保证人所设的保护制度轻易落空，有必要引入更为实质的利益归属，予以判断。法院将综合考虑具体情事，尤其是合同目的，若审查发现增信主体因直接及实际利益，采取增信措施，则可认定构成并存的债务承担。

这一基于利益归属判断确立的目的解释思路也为裁判普遍遵循：

其一，(2014)民二终字第138号案中，法院指出，“在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人（增信主体）与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质”；

其二，(2018)最高法民终第867号进一步指出，“承担人（增信主体）与合同利益的关联程度”的要求，则须达到“直接和实际”的程度。在第138号案中，最高院最终认定增信人对借款关系有自己利益，进而认定构成债务加入，所依据的事实因素包括：（1）借款人的借款目的为公司经营，增信人作为实际出资人和控制人，与借款人经营行为和实际收益存在利害关系；并结合（2）增信人直接参与了借款过程；（3）已为借款人代付部分还款。

其三，从第200号与第138号案的事实背景及最终认定看，增信人享有利益是否“直接和实际”，很大程度上须比照基础债务人所享利益作相对判断，而非一个绝对概念。

在（2005）民二终字第200号案中，借款用途虽亦为公司经营，但交易结构中的主体设置相反：借款人为实控人，增信人是公司。实控人借出款项后再以出资投入公司，最后由公司作为增信人承担还款责任。其本质为实控人对其本应承担的出资义务的转嫁，公司虽有受益，但其受益的直接原因是实控人出资义务的履行；相较于公司，实控人自基础债务中所获利益显然更为直接。

但颇让人意外的是，最高院虽在该案中确立了如无明确保证意思，“应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”的一般规则，却最终认定案涉增信属于保证。我们认为，上述利益归属相关事实，提供了一个足以调和该案中保证认定与推定债务承担一般规则的可能。

其四，须格外强调的是，利益归属判断引入的前提是“当事人之意思不明”。何种程度可视为“当事人之意思不明”，尺度拿捏需要依托个案沉淀逐步明确。

在(2019)最高法民终560号案中，增信方主导案涉有关合同的洽商、缔结与履行全过程，且实际使用绝大部分信托贷款。如按第138号案中认定尺度，增信方所享利益无疑已达到了“直接和实际”的关联程度。但该案中最高院认定案涉增信措施构成保证。除考虑到，案涉增信文件兼明确有从属性（注明主从关系）与补充性（以基础债务不履行为差额补足条件）两特征，最高院此举的潜台词或在于，案涉文义未达“当事人意思不明”的程度，无须，也没有引入利益归属作为标准的余地。虽然最高院或无意在该案中明确利益归属判断引入的“门槛”，但在客观上造成的反射性影响却不应忽视。

指标四：不只是在当事人意思明确情况下利益归属判断无从引入，哪怕在利益归属明确的情况下，如果仍存疑义，仍应作保证推定，以免使第三人保护的特别政策要求落空。

在前述第200号案中，最高院确立了“应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”的一般规则。该规则确立，很大程度上反映了《担保法》颁布以来立法、司法层面普遍迎合金融债权保护的极端倾向，并长久延续至《民法典》颁布之前。

如在前述第867号案中，最高院虽强调“承担人（增信主体）有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入”，但最终却在增信方“基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，......均不甚清晰”的情况下，径行认定构成债务加入，可见第200号案确立的债权人有利推定的历史影响。

不过在《民法典》重置保证制度的基本政策理念后，《解释》第三十六条第二、三款一改此前思路，[16]最终确立了“如有疑义，推定保证”的规则。

指标五：在保证推定基础上，若增信文件中未含有“基础债务不履行”等文义表述，在《民法典》和《解释》实施后，法院将认定其构成一般保证，即债权人无从主张连带责任保证。

《民法典》第八百八十六条第二款规定，“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”该规定改变了保证类型的推定规则，即一般保证与连带责任保证存疑时，推定为一般保证。

《解释》第二十五条第二款规定，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。该条解释则在《民法典》的基础上进一步明确，若当事人明确排除先诉抗辩，则认定为连带责任保证。

三、增信措施的设计建议：增信措施设计应首先考虑排除担保和债务加入定性风险，以避免决议要求。若无可避免，则争取促使法院认定其构成债务加入，以排除保证期间和先诉抗辩的适用。

《纪要》颁布以后，债务加入须遵从与担保相同决议要求，因此策略上只有同时排除担保与债务加入，才能有实现规避决议的可能。

根据《民法典》第六百八十七条，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”，债权人通常无权向其主张承担保证责任。

此外，《解释》正式稿第三十六条与《担保解释征求意见稿》第三十四条相比，删除了“不适用保证期间的规定”的表述。这意味着对于差额补足、流动性支持等比照担保规定处理的增信措施，同样适用保证期间的规定。

因此，在决议要求难以避免的情况下，应尽可能的促使法院将增信措施归入债务加入，以排除保证期间适用及一般保证推定。

综合上述指标，增信措施或可参照以下方案进行优化：

其一，引入结构嵌套，创设能够与基础资产隔离的收益权（高强度要素）；

其二，引入收益权收购，创设形式意义上的对待给付（中强度要素）；

其三，明确增信人与基础债务人之间债务抵偿（如有），使形式意义上的对待给付实质化（低强度要素）；

其四，偿付条件设计：

（1）优选，绑定收益条件，而非基础债务作为增信措施履行条件，从而排除同一性；

（2）次选，增信措施履行期限预先确定于基础债务成就、达到之前，从而排除补偿性。

四、增信措施设计的风险提示：依照上述优化方案建议，从结构嵌套、对价引入及实质化、履行期限、条件独立化等手段，能够在一定程度上使增信措施与基础债务的隔离，强化独立合同责任定性的倾向。但是，从当前强监管态势看，不排除日后司法裁判紧跟监管要求，侧重以实质标准，识别增信措施性质，从而课以相应公司决议要求。

须注意，上述依据既往裁判中归纳出的交易结构设计要素满足是确保增信措施独立性的必要条件，但并非充分条件。

既往裁判之所以基于上述逻辑指标认定增信措施独立，原因之一不可忽视，即宏观政策背景：《纪要》之前公司担保有效并不以有权机关决议为前提。

《纪要》之前，法院在识别增信措施性质时，可排除公司决议背后诸多利益因素（特别是上市公司违规担保所损害的中小股东利益）牵扯，完全基于当事人意思及所追求效果来赋予相应效力。也是因此，我们在《纪要》之前案例当中多见，类似于“此种情况下应当尊重各方在协议中达成的合意”【（2016）最高法民终215号案】的表述，在相关交易安排不违反效力性强制性规定的情况下，任凭当事人为自己的命运作出决断。

《纪要》之后，风向或将发生转变：

首见于监管。无论是证监会层面还是交易所层面均未直接规定非典型增信措施的审计及披露要求。但在实操当中，监管机构倾向于直接类推适用上述担保规则处理相关授权问题，甚至待处理措施性质尚未经过司法程序认定，如600661昂立教育：

昂立教育于2016年7月作出《资金支持安慰函》，上交所于2020年5月6日对此作出《关于对上海新南洋昂立教育科技股份有限公司及有关责任人予以纪律处分的决定》。根据该处分决定，当事人曾答辩：“认定公司出具《资金支持安慰函》在性质上属于对外担保行为过于绝对，民事行为的法律性质需经司法程序方可认定……投资部经办团队不认为《资金支持安慰函》为担保文件，故在出具时未履行决策程序并及时披露，不存在恶意违规的主观故意和动机”，但上交所并未接受该等答辩理由，进而认定：“公司在2018年年度审计报告中将该笔款项确认为预计负债且项目名称为‘预计担保损失’，说明公司出具的《资金支持安慰函》可能使公司承担相应差额补足责任且涉及金额巨大，.....使上市公司处于遭受损失的风险之中...”。因此，“公司应当按照规定履行审议程序及信息披露义务。公司及有关责任人认为《资金支持安慰函》不属于对外担保从而无需履行审议程序的理由不能成立。”

更有甚者，就特定增信措施类型，在司法倾向性意见逐渐已明确不构成担保的情况下，监管机构仍然有意归入担保措施进行调整：如以上所述针对结构化信托中劣后对优先提供差额补足，（2018）沪01民终1154号中，上海一中院即明确应将该等差额补足责任解释为违约责任，而非担保责任；但在监管层面，证监会则执意将之归入担保事项，并要求根据56号文及120号文完成相关审议及披露程序。

哈工智能（深交所主板上市，股票代码000584）于2020年3月14日发布《关于非公开发行股票申请文件反馈意见的回复》。其中称，证监会于2020年2月18日向其出具了《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》（192965号）。在证监会的反馈意见中，证监会称哈工智能曾披露，哈工智能与广州大直投资管理有限公司、长城证券股份有限公司合作投资嘉兴大直机器人产业股权投资合伙企业（有限合伙）。其中，大直投资作为普通合伙人，哈工智能作为劣后级有限合伙人，长城证券作为优先级有限合伙人。为了保证并购基金优先级资金的成功募集及并购基金后续的顺利运作，哈工智能对并购基金优先级合伙人长城证券优先回报及投资本金的足额取得提供差额补足。证监会认为，上述承担差额补足义务的行为实际意义上属于担保行为，且相关担保事项不涉及反担保。并要求哈工智能说明该担保事项是否符合56号文和120号的相关规定。由此，不难感知政策环境的严峻程度。

现行规则下确无可供援用的直接监管依据，而目前交易所规则列举的交易类型中将非典型增信措施归入担保以外其他类型予以规制，其程序要求显然与其对上市公司经营造成的严重影响不相匹配。有鉴于此，监管机关在审核非典型增信措施决议及披露要求时，通常以实质标准进行把握，即：如非典型增信措施造成的实质影响与担保相近，则类推适用担保规则进行处理。而这一趋势的影响在于：上市公司在监管机构询问中为求从宽处理，通常会积极配合自认相关措施的担保性质（甚至通过自查方式予以披露，从而引起证监部门的被动监管），[17]从而逐步形成以担保规则类推处置其他增信措施的惯例。该惯例形成或在一定程度上引起裁判层面上非典型增信措施的效力认定思路的调整。

难免监管意图日渐渗透于裁判，既往进路与新近立法已为此留足空间。

其一，《民法典》第三百八十八条确立担保“功能主义”进路，或将极大缓和法院对形式要素的苛求。如“永续债”增信措施，以“递延支付本息”作为触发条件着实削弱了增信措施的从属性与补充性，但在其他要素加总的综合效用仍能勉强维持担保地位的情况下，法院可能放宽对特定形式要素拿捏的基准。[18]

其二，《纪要》第二十三条将原本为典型担保专设的《公司法》第十六条准用于“债务加入”的场合，显现出意旨上强调增信措施实质效用的倾向。如（2019）最高法民终1428号案中，最高院认定“与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。”如损害担保、为债权人履行承担等增信措施，虽非担保，但削弱公司清偿能力的效用无异，则亦应作相同授权保留。

两种思路中视角选取有别，前者取自民法（交易法）视角，后者取之商法（组织法）视角，所追求的目标却着实高度统一。

即便不谈监管层面日渐累积并尝试进行穿透的强力趋势，从《纪要》《解释》体现出的裁判层面自身的政策理解看，不排除日后有可能通过解构基于上述要素创设的交易安排，以包括担保动机、功能与影响等实质因素作为基准，识别措施定性并课以相应公司决议要求。

毕竟，如果通过调整几句无关痛痒的表述，负担些许通道成本，嵌套几层交易结构，就能将原本须经公司决议的增信措施“洗白”，现有的制度设计无疑将在很大程度上被架空。如此，以往裁判中归纳出的形式要素的意义，将在未来监管政策穿透的大背景下逐步被消解掉，关注增信措施对增信主体在经济（特别是偿债能力）上的实质影响，以实质影响划定上市公司决议及披露审查要求，或为大势所趋。

五、后记：公司担保的现行规范进路是否已走的太远？

依稀记得，《纪要》征求意见稿发布后，关于其第十七条以下越权担保相关规则的声讨便不绝于耳。

担保是否果真无偿？公司利益是否真的需要以此方式进行保障，交易安全与效力又当置于何处？放开决议要求，或者单纯从内部限制角度理解《公司法》第十六条，是否真的会将格局堕入万劫不复？

今日至此，并不能全然归因于权限规范这一概念的厘清。事实上，对于将《公司法》第十六条归入权限规范的处理而言，希望赋予《公司法》第十六条以交易法上的外部效力的意旨反而是先在的。

经过从《公司法》引入第十六条至《纪要》颁布确立越权担保的规范模式十余年间的沉淀，最高院最终“幡然醒悟”力主政策转向，若无社会管理上的痛彻压力，绝没必要逆势毁弃长久以来形成的交易信赖。

然《纪要》之后仅隔一年，新进颁布的《解释》非但没有调试、缓和趋紧的裁判倾向；反倒再次加码，更将披露无以复加地抬至“神坛”，其中监管意图的渗透显而易见。但另一方面，又何尝不是说，监管机关认为最高院以往在迫切情势面前做的还不够，更明确些《纪要》所定还不够严苛？

当人们谈及现行公司担保规范模式不合理时，往往忽略了自身所处的语境。先进法例之所以先进，并不是因为其没有对担保设置决议要求，或者没有对决议授权赋予外部效力；恰是因为其有更为完备的社会治理系统，足以应对内在于违规担保的道德风险，而无须将相关问题交予颇为严苛的越权代表制度补救。从这个角度上讲，《公司法》修订、监管规则完善，配套裁判沉淀出大体周全的相应指引之前，我们很难期待公司担保的规范模式发生根本性的改观。现实，正是社会现实，为这一看似颇为不合理的制度提供了充分的正当性。

但这并不是说，我们无须重视“急症下猛药”的负面效应。如本文开首所言，似乎在新法引入之初，并没有人想到随后由此引起的连锁、反射性的影响。一个面上简单不过的问题，最终竟牵动了如此广泛的利益；一个局限的解决方案，至今也没有安顿混乱、困扰、疲于应对的格局。“按下葫芦浮起瓢”，相信各位也能从本评述递进延展的问题走向中对此亦有感知。

其原因，或许在于上市公司增信所涉争议在本质上的复杂性。

我所见者，是民法与商法，交易法与组织法、传统规范模式与新金融业态间、裁判与监管、上市公司与金融机构之间分异而对立的立场，各不相通的悲喜。

我欲试者，是将以上诸种在更高的维度上统合，在更长远的趋势上预判，或许能为各位划定可供依赖的安全边际。

明天会更好么？

注释：

[1]黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读（合同编）》，中国法制出版社2020年版，第307页。

[2]马荣伟：《信托产品非法定担保类增信措施研究》，载《财经法学》2017年第2期。

[3]“我们认为，...最本质的区别在于债务是否发生转移，详言之，第三人是否成为原债权债务关系的当事人，是否应对债权人承担违约责任。”详见最高人民法院民事审判第二庭编：《诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第333页。

[4]林晨、林恩伟：《第三人承诺为债务人承担债务的法律后果》，载《人民司法》2015年第18期。

[5]第三人向债权人出具承诺者，如（2017）黔01民终3951号；第三人虽未出具明确承诺，但在债权人与债务人之间交易文件上签字者，如（2017）浙10民终1420号案中，法院认定“在欠条及复印件中签字，能够证明第三人自愿承担该600万元借款还款责任的事实”。

[6]但有学者亦认为，《民法典》第五百五十二条规定的“……第三人向债权人表示愿意加入债务”，本质上仍可在合意机制内解释：“……本质上只是在交易实践中基于意思表示解释进行的简化……”详见，肖俊：《债务加入的类型与结构——以民法典第522条为出发点》，载《东方法学》2020年第6期。

[7]最高人民法院：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020版，第422页。

[8]比较法上，如德国民法第三百二十九条规定：“在一个合同中，一方当事人有义务向另外一方当事人的一个债权进行清偿而不承担债务的，在发生疑义时，不应认为该债权人直接取得其请求清偿的权利。”该条针对的履行承担实属第三人代位清偿，受一般规则调整（属不真正利他合同，第三百二十八条）；此处另设规则，旨在明确“发生疑义”时的规范模式，另见，杜景林：《德国民法典全条文注释》中国政法大学出版社2015年版。第二百四十一页。

[9]任容庆：《第三人基于委托付款作出债务清偿承诺不构成债务加入》，载《人民司法》2015年第18期。

[10]如后述，向债权人履行负担，性质上虽不能归入担保范畴，但在削弱公司清偿能力的影响上近似。因此从经济功能角度，亦不排除准用《公司法》第十六条余地。因此，亦涉及表见代表主张的主体适格问题。

[11]此处称债务加入具有同一性，并不意味着其在成立层面具有从属性。仅因为成立上从属性在定性识别上并无显著的操作意义，因此不作强调。详见，史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第753页。

[12]黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读（合同编）》，中国法制出版社2020年版，第308页。

[13]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第753页。

[14]相关意见中颇有代表性的，可见于，戴若云：《永续债解除之惑——评首例永续债合同解除案件》，载《金融法苑》（第102辑），中国金融出版社，第65-77页。

[15]可参考，台湾地区“最高法院”1996年度台上字第1789号民事判决。

[16]《解释》第三十六条第二、三款，“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。  前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”

[17]中天能源（上交所主板上市，股票代码600856，ST）2019年10月19日发布《关于存在对外担保事项未披露的公告》（公告编号：临2019-146），披露经过公司的自我核查，发现公司存在关联方提供担保事宜担保事项未经公司内部决策程序、未履行信披义务的情况。并于2019年11月7日发布《关于上海证券交易所对长春中天能源股份有限公司新增违规担保相关事项问询函的回复公告》（公告编号：临 2019-152），称其收到上交所关于其此前所披露的新增违规担保事项的问询函，公司就发生原因、决策过程等作出回复。回复的事项包括：公司为武汉中能燃气有限公司及青岛中天资产管理有限公司与中民国际融资租赁有限公司之间的3份融资租赁合同承担回购义务，经公司自查，该次担保事项未经审议程序。

上交所于2020年5月6日作出《关于对长春中天能源股份有限公司及有关责任人予以纪律处分的决定》（〔2020〕45 号），认定就上述对外担保行为中天能源未按规定履行审议程序和信息披露义务。

中天能源10月19日公告参见网址：

http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=sse&orgId=gssh0600856&stockCode=600856&announcementId=1206994432&announcementTime=2019-10-19

中天能源11月7日公告参见网址：http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=sse&orgId=gssh0600856&stockCode=600856&announcementId=1207070662&announcementTime=2019-11-07

上交所处分参见网址：http://www.sse.com.cn/disclosure/credibility/supervision/measures/ident/c/38df3b22-3fb3-4351-8205-3ef47fc3ca62.pdf

另如，万丰奥威（深交所中小板上市，股票代码002085）于2020年4月29日发布《2019年主要经营业绩》，披露有对控股股东的0.9亿美元的违规担保，预计2020年11月30日解除。

深交所于2020年4月29日出具《关于对浙江万丰奥威汽轮股份有限公司的关注函》（中小板关注函【2020】第268号），要求万丰奥威就该事项作出书面说明，并且指出该事项未履行董事会及股东大会审议程序。

万丰奥威于2020年5月8日发布《关于深圳证券交易所关注函回复的公告》（公告编号：2020-027），称公司将积极解除违规担保事宜。

万丰奥威于2020年12月1日发布《关于解除违规担保的公告》（公告编号：2020-106），披露违规担保事项已经解除：2019年8月30日公司全资子公司为控股股东对ExportDevelopment Canada的借款提供连带责任保证，公司为该借款提供流动性支持，该等担保事项未履行公司董事会及股东大会相关决策程序的审批。目前公司和全资子公司分别与EDC签订了《流动性支持契约免责函》和《关于镁瑞丁轻量化技术有限公司保证的终止及免责协议》，终止了公司及子公司镁瑞丁为以上借款提供的流动性支持及担保义务。至此，公司和子公司为控股股东向 EDC借款提供的流动性支持及连带责任保证已全部解除。

万丰奥威2020年4月29日公告参见网址：

http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900001341&stockCode=002085&announcementId=1207667292&announcementTime=2020-04-29

深交所关注函参见网址：

http://reportdocs.static.szse.cn/UpFiles/fxklwxhj/LSD00208554371.pdf?random=0.9279336862858518

万丰奥威2020年5月8日公告参见网址：

http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900001341&stockCode=002085&announcementId=1207713676&announcementTime=2020-05-08

万丰奥威2020年12月1日公告参见网址：

http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=szse&orgId=9900001341&stockCode=002085&announcementId=1208819926&announcementTime=2020-12-01

[18]研讨过程中，有参与《解释》起草的专家便持类似观点。但结合该条后文“担保合同是主债权债务合同的从合同”的表述，所谓“其他具有担保功能的合同”仍应受限于从属性要求。在指向从属性的特定要素显著弱化的情况下，是否仍然能够维持增信措施的担保地位或存疑问。相较之下，笔者认为以《纪要》第二十三条为逻辑支点的组织法进路在政策目标实现上的体系和逻辑障碍更小，更为稳妥。

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