金诚同达 | 新《反不正当竞争法》司法解释的变化及其后续影响
近日，最高人民法院发布《反不正当竞争法》的新司法解释，本文在阐明司法解释修订背景的基础上，对一些主要变化加以解读，以启业界同仁。
作者 | 汪涌 杨振中 北京金诚同达律师事务所
编辑 | 玄袂
2022年3月17日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称“新司法解释”），该新司法解释将于3月20日起实施。同时，原《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）司法解释，即《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》同日废止。为准确理解该司法解释精神，最高法院民三庭负责人以“答记者问”方式，具体阐述了该解释的修改背景、核心内容和真实含义。
一、新司法解释修订的背景
《反不正当竞争法》虽属竞争法范畴，但在我国该法项下的诉讼案件，均由知识产权庭法官负责审理，属“大知产”范畴。在实务界，《反法》也始终是“知产圈”的研究、讨论对象。然而，由于《反法》涉及的内容过于宽泛，涵盖了混淆行为、虚假宣传、商业诋毁、商业秘密、有奖销售、网络竞争等，芜杂多元，很难进行体系化解释。多年来，在诉讼主体资格、管辖、救济方式、损失赔偿等方面，特别针对该法第二条（原则性条款）的适用问题上，虽在狭小“知产圈”已讨论多年，但仍争议不断。本次新司法解释的修订与出台，既是对以往司法实践的传承，更是对现阶段法律适用争议的权威回应，势必会对相关维权案件产生深远影响。
原《反法》司法解释仅19条，其中涉及商业秘密的就有10条之多。相比之下，在去除商业秘密内容后，本次司法解释还多达29条，涵盖范围非常广泛，旨在更细化法律适用难题的答案。
从新司法解释条文结构分析，其中共三条涉及《反法》第二条原则性条款（1-3），共十一条涉及《反法》第六条混淆行为（4-14），共三条涉及《反法》第八条虚假宣传（16-18），共两条涉及《反法》第十一条商业诋毁（即19-20），共两条涉及《反法》第十二条网络竞争行为（21-22）。除此之外，其他部分则为具有普遍适用意义的条款，即帮助侵权（15）、损害赔偿确定（23）、请求权竞合（24）、管辖（26-27）、溯及力（28）。在笔者看来，这些具有普遍适用价值的条款，才是本次新司法解释修订的最大亮点，其对后续维权诉讼意义深远。
二、本次新司法解释实施后，原则性条款将被广泛适用
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条 | “经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。” |
《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》第三条 | “《解释》第一条规定……既厘清了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，也明确了一般条款对反不正当竞争法及商标法等其他知识产权专门法的兜底适用地位。” |
多年来，针对《反法》第二条的定位问题，在司法实务界始终争论不休，大体呈现两种相反观点：
一种观点认为，该原则性条款不应在诉讼案件中进行适用，该条款仅是从宏观意义上指导《反法》第二章，具体的“不正当竞争行为”应以《反法》第二章为限。持此观点者，以当年立法参与人孙琬钟最具代表性，其主编的《反不正当竞争法实用全书》第29页载明：“在市场竞争秩序的管理上缺乏经验，人员素质也不高，因此，反不正当竞争法第二条……的关键词是‘违反本法规定’几个字。这里的‘违反本法规定’，是指违反反不正当竞争法第二章的规定，即第五条至第十五条。第五条至第十五条明确规定了11种行为是不正当竞争行为……依照反不正当竞争法的规定，市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的11种行为。”
另一种观点则认为，立法具有明显滞后性，特别是规制市场竞争行为的《反法》，立法者很难在起草之时便准确预判波谲云诡的市场环境，若固守《反法》第二章，仅凭列明的寥寥数种不正当竞争行为，显然无法有效回应市场经济对于法律的需求，司法产品在特定纠纷解决市场中也将丧失竞争力。同时，在1993年出台《反法》之时，立法者之所以顾虑重重、秉持保守态度，建议以《反法》第二章明确列明的行为为限，其原因在于当时适用《反法》者，主要为工商系统人员，且该系统人员众多、分布全国各地、法律素养参差不齐，若赋予该群体太大解释空间，很可能因执法人员适用该法第二条的随意性，而大量干预刚刚萌芽的市场经济。作为立法者，其显然不希望92年刚由中国南海边迎来的春天，在93年就出现“倒春寒”。
然而，时过境迁，现行市场竞争环境已不可同日而语，绝非93年立法之时所能想象，仅凭《反法》第二章显然不足以规制如此复杂的市场竞争秩序，同时，历经二十余年，《反法》的执法者，尤其知识产权庭的司法审判人员，其学识、其素养、其对市场的认知能力，也今非昔比，已具备在个案中审视新类型不正当竞争行为的可能性。于是，近年来，在司法审判领域，《反法》第二条的大门渐开，大量出现适用原则性条款进行裁判的案件。与此同时，针对该原则性条款的适用可行性及其限度，众说纷纭，甚至有人戏称“反法二条是个筐，萝卜白菜往里装”，担心随意适用原则性条款进行裁判，可能会让市场主体无所适从，难以预判市场行为的合法性，甚至会因法律解释、法律技术的变化，徒增市场运营的风险。
针对上述疑问，本次司法解释及其“答记者问”，提供了明确答案，即《反法》第二条具有“兜底适用地位”。自此之后，相信会有更多案件适用《反法》第二条进行裁判，这无疑极大拓宽了权利人的维权路径，对于法律服务市场而言，也是一个新的契机。但在后续实践中，若过于宽泛适用该兜底条款，相信又会引发新一轮争议，甚至不排除再次限缩解释该条的可能性。
三、虚假宣传案件中的赔偿逻辑
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十八条 | 当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。 |
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条 | 对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。 |
《反不正当竞争法》第十七条第四款 | 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 |
通过《反不正当竞争法》第十七条可知，在不正当竞争纠纷案件中，若原告方不能举证证明“原告损失”、“被告获益”，能直接适用法定赔偿、在五百万以下进行裁判的，仅限于《反法》第六条、第九条所涉及的行为。《反法》第六条所规定的混淆客体接近商标，第九条所规定的商业秘密则类似专利，在商标法、专利法均将法定赔偿上限提高至五百万之后，针对混淆行为、侵害商业秘密的赔偿问题，做出上述《反法》第十七条的制度安排，自然非常符合逻辑，也容易理解。
但是，针对《反法》项下其他行为的赔偿数额确定及其计算方式，一直是司法实践的难点。本次新司法解释的第二十三条，可谓一锤定音，彻底解决该问题，从此之后，司法裁判有了明确依据。
然而，在笔者看来，本次新司法解释在解决旧问题之际，可能会引申出一个新的隐忧，即该新司法解释第十八条。该司法解释第十八条看似从另一维度重述了“谁主张，谁举证”的举证责任规则，但是，由于虚假宣传诉讼主体的特殊性，上述举证规则的重述，可能会引发新的争议。
从文义解释角度，根据新司法解释第十八条的规定，在虚假宣传案件中，针对涉案虚假宣传行为给原告方造成的损失，其有义务提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。实践中，虚假宣传行为的损害后果，很难量化举证，这与虚假宣传行为的特殊性有关。
虚假宣传行为通常不针对特定权利人实施，不属于传统意义上的“损人利己”行为，甚至在部分虚假宣传行为案件中，被告方实施的虚假、夸大宣传，对于同业竞争者的影响非常微弱，其影响的主要是消费者或社会公众的利益。《反法》之所以规制虚假宣传行为，也主要是基于虚假宣传信息可能会对消费决策产生误导作用，进而损害相关公众的利益。因此，有学者认为，在虚假宣传案件中，发起诉讼的原告方实质上充当了“私人检察官”的角色，其诉讼目的在于“为民除害”，该类诉讼有一定公益性。若仅以原告损失作为赔偿依据，从违法成本角度，很难制止侵权。
因此，新司法解释第十八条重申的赔偿损失举证逻辑，很可能会引发新的争议。即使最终适用新司法解释第二十三条确立的法定赔偿进行裁判，也很难消除上述第十八条带来的隐忧，毕竟法定赔偿的底层逻辑仍为“填平原则”，即法官酌定“原告可能的损失”。如上所述，在虚假宣传案件中，其法律逻辑不限于或不完全限于保护“私人检察官”的利益，而是更广泛的公共利益。有鉴于此，新司法解释第十八条重述的逻辑，有可能会加剧这一领域的疑惑。
四、网络环境下不正当竞争行为的管辖
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十六条第二款 | 当事人主张仅以网络购买者可以任意选择的收货地作为侵权行为地的，人民法院不予支持。 |
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条 | 信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。 |
上述民事诉讼法司法解释第二十五条出台之后，针对网络用户所在地是否为“侵权结果发生地”，以及能否据此作为管辖连接点的问题，始终争论不休。在司法实践中，也出现众多不同裁判观点。特别针对网络购物引发的商标侵权案件，原告方倾向认为网购者的所在地便为“侵权结果发生地”。然而，我国网络购物平台高度集中，网购者则遍布天下，在此情况下，若对上述民事诉讼法司法解释第二十五条进行单纯的文义解释，势必该类案件会被大量分散至不同地区、不同法院，对于原告方而言，很容易“拉管辖”，这无疑会冲击传统民诉法“原告就被告”、“便于执行”等基本原则。
为解决该问题，在不修订上述民事诉讼法司法解释第二十五条的情况下，各级法院实质上对该条进行了限缩性解释，特别是在商标领域尤为明显，相关争议也渐渐平息。然而，针对网络环境下不正当竞争案件的管辖问题，目前在实务界仍有争议。针对该争议，本次新司法解释第二十六条第二款直接给出了明确答案，至此，在知识产权领域，针对上述民事诉讼法司法解释第二十五条，进一步扩大了限缩性适用的范围。
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