重磅！最高院首例药链组合物专利确认落入案
——四川国为达格列净片终审确认落入阿斯利康二项组合物专利保护范围
近日，最高人民法院就上诉人四川国为制药有限公司（以下简称四川国为）与被上诉人阿斯利康（瑞典）有限公司（以下简称阿斯利康）确认是否落入专利权保护范围纠纷三案作出终审裁判。两案维持一审判决，一案撤销一审判决。
三案涉及达格列净的仿创之争终审结果，故裁判文书公开后，在业内引发了众多关注和讨论。本文从药品上市规则和专利法角度，对三案裁判进行了若干思考，以期抛砖引玉，讨论交流。
一、达格列净专利链接三案纠纷始末
1. 三案终审结果
2023年6月14日，最高人民法院就阿斯利康与四川国为达格列净三起专利链接纠纷同日作出终审裁判，结果如下：
二审案号 | 涉案专利 | 结果 | |
1 | （2023）最高法知民终5号 | 200880016902.7 | 维持一审，确认落入 |
2 | （2023）最高法知民终6号 | 201210201489.X | 维持一审，确认落入 |
3 | （2023）最高法知民终7号 | 200780024135.X | 撤销一审 （晶体专利不可在平台登记） |
值得注意的是，针对第3项专利（200780024135.X），最高院只是认为不能依据该晶型专利提起专利链接诉讼。也就是说，仿制药是否落入原研晶型专利保护范围这一问题不能通过专利链接在仿制药审批阶段解决，而必须在仿制药获批上市后再通过正常侵权诉讼途径解决。需要指出的是，在该案件中，一审法院已认定四川国为的仿制药落入该晶型专利的保护范围。最高院认为“原审法院认定的事实属实，本院予以确认”。
2. 三案纠纷由来
达格列净是一种SGLT2抑制剂。2012年，达格列净在欧洲上市，成为全球首个钠-葡萄糖协同转运蛋白2抑制剂，属于II型糖尿病的首创用药。此后，该药在包括美国等在内的其他国家和地区进一步获批上市。
2017年，达格列净在中国批准上市（商品名：安达唐®），并入选第十九批仿制药参比制剂目录。2019年底，达格列净片被纳入国家医保药品目录。自上市以来，达格列净为全球约1.7亿II型糖尿病患者提供了帮助。
为保护达格列净的研发创新成果，阿斯利康在中国为其进行了相应专利申请。2021年，根据《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》（以下简称《实施办法》），阿斯利康将相关专利登记在中国上市药品专利信息登记平台（以下简称平台）。根据平台公开信息显示，目前，阿斯利康在中国有关达格列净的多项发明专利。
2021年11月30日，四川国为向国家药监局提交了达格列净4类仿制药上市申请（受理号为：CYHS2102104国），并针对前述登记专利作出如下声明：
登记的专利号 | 登记权项 | 声明类型 | 备注 | |
1 | ZL200910158686.6 | 1,2,3,14,15,16 | 3类 | |
2 | ZL200880016902.7 | 8 | 4.1类 | |
3 | ZL201210201489.X | 1,2,3,7,8,9 | 4.1类 | |
4 | ZL200780024135.X | 9 | 4.1类 | 专利类型实质为晶型专利，不应当登记在平台。 |
根据《实施办法》第六条规定，4.1类声明是指，中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权应当被宣告无效。因此，四川国为前述声明表明，其认为，阿斯利康在平台上登记的前述3项发明专利应当被宣告无效[1]。
2022年4月2日，阿斯利康根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）其七十六条规定，向北京知识产权法院就四川国为提出的达格列净仿制药提起三起专利链接诉讼。
2022年11月18日，经过审理，北京知识产权法院同日就上述三案作出一审判决，确认四川国为的达格列净仿制药的技术方案落入三个不同专利的保护范围。具体如下：
一审案号 | 涉案专利 | 结果 | |
1 | （2022）京73民初585号 | 200880016902.7 | 确认落入 |
2 | （2022）京73民初584号 | 201210201489.X | 确认落入 |
3 | （2022）京73民初586号 | 200780024135.X | 确认落入 （基于用途权项） |
四川国为对前述判决均不服，遂上诉至最高人民法院，经过审理，2023年6月14日，最高人民法院最终二案维持，一案撤销。
3. 三案争议焦点
二组合物专利链接纠纷的争议焦点一致，均在于权利要求1中的“速释”是否属于功能性特征。四川国为主张，权利要求1所载“速释”为功能性特征，应结合涉案专利说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式确定该技术特征的内容。涉案仿制药采用的技术方案与涉案专利实施例的制剂处方既不相同也不等同，因此未落入涉案专利权利要求 1 的保护范围。
最高人民法院认为，功能性特征是指不直接限定发明技术方案的结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，而是通过其在发明创造中所起的功能或者效果对结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等进行限定的技术特征。需要明确的是，并不是所有以功能或者效果表达的技术特征均属于功能性特征，如果本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现功能或者效果的具体实施方式，或者表达功能或效果的技术特征的含义在权利要求或者说明书中进行了明确地界定，则不宜将其认定为功能性特征，从而对专利权保护范围进行限制。鉴于涉案专利说明书第[0040]段的记载，“本文所使用的术语‘速释’和‘速释药物制剂’意指本发明的药物制剂不使用在给予哺乳动物或人时干扰活性药物成分（如达格列嗪和达格列嗪丙二醇水合物）的吸收的赋形剂来制备”。基于说明书的上述内容， 本领域技术人员可知涉案专利权利要求中的“速释”是指“不使用在给予哺乳动物或人时干扰活性药物成分的吸收的赋形剂来制备”，即在涉案专利权利要求1的技术方案中没有使用缓释用途的添加剂，其含义清楚，权利保护范围明确。因此，四川国为公司主张涉案专利权利要求所载“速释” 为功能性特征，缺乏事实和法律依据，不予支持。涉案仿制药的技术方案落入涉案专利权利要求1-3、7-9的保护范围。
最高人民法院的前述认定，完全符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定。其三条第一款规定：“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、 教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。”即“内部证据优先”权利要求解释规则，该原则的本质就是优先遵循专利权人在专利文本或授权、确权程序中对技术特征含义的意思表示，并以此为据解释技术特征的用语含义。最高人民法院已在多个案例采用此解释规则，因此2个组合物专利的权利要求解释完全没有问题。
另一专利链接案的争议焦点在于，涉案专利是否属于不可登记的晶型专利，不仅阿斯利康与四川国为各执一词，国家知识产权局与北京知识产权法院对此也认定不一，因此争议巨大，引起了业内的广泛讨论，本文第三部分对此进行详细讨论。
二、达格列净仿制药能否获批上市
那么，综合三案来看，在最高人民法院判决驳回四川国为二案，维持一审判决的同时，又对另一案裁定撤销一审判决后，四川国为的达格列净仿制药能否正常获批上市？
从专利法角度看，正常获批上市的难度较大。根据《实施办法》第九条规定，确认落入相关专利权保护范围的，待专利权期限届满前将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节。
如前所述，最高人民法院在（2023）最高法知民终5-6号判决已经明确确认，四川国为的达格列净仿制药已经落入阿斯利康的2个组合物专利的保护范围。据此，国家药监局需要待这2个组合物专利的专利期限届满前才能将注册申请转入行政审批环节。换言之，四川国为的达格列净仿制药注册申请在2028年3月21日左右才会转入行政审批环节。
退一步而言，如果四川国为能够提前拿到达格列净仿制药上市批件，能否参与全国和各地的集采挂网？根据最高人民法院和知识产权局的法律实践和目前达格列净的专利状态，我们认为，答案是否定的。
2023年2月，最高人民法院在（2021）最高法知民终1158号上诉人山德士（中国）制药有限公司（以下简称山德士公司）与上诉人江苏豪森药业集团有限公司（以下简称豪森公司）侵害发明专利权纠纷案中，首次明确仿制药企业在被仿制药专利权保护期内通过地方药品集中采购平台向相关地方药品集中采购部门提交企业及药品资质证明材料的申报行为，构成专利法意义上的许诺销售行为，依法应当承担侵权责任。
最高人民法院认为，许诺销售是专利法明确规定的一种独立的侵权行为方式。许诺销售所包含的行为类型具有开放性、多样性和灵活性等特点。因此，对于专利法第十一条规定的许诺销售行为的内涵，应当从主观和客观两个方面来加以把握。具体而言，许诺销售行为的客观方面，不局限于审理专利纠纷规定例举的“做广告”“在商店橱窗中陈列”“在展销会上展出”三种情形，举凡口头、书面、实物演示、网页展示或者任何其他可被感知的方式，只要是为使产品投入流通、实现产品商业化进行准备而作出的意思表示，都可能被认定为许诺销售行为；许诺销售行为的主观方面，则是指行为人具有向任何特定或不特定的人销售产品之意愿。仿制药企业在被仿制药专利权保护期内通过地方药品集中采购平台向相关地方药品集中采购部门提交企业和药品资质证明材料的申报行为应认定构成许诺销售行为。一方面，有关申报行为是一种为己方相关仿制药后续投入商业流通、实现商业化进行准备而作出的意思表示；另一方面，有关申报行为说明其向不特定人（如竞争同行、组织药品集中采购工作的有关部门、作为潜在交易对象的公立医疗机构）明确表达其供应己方仿制药的意愿。至于申报后是否需经行政审批、申报药品最终能否在药品集中采购平台成功挂网，均不对前述认定结论产生实质性影响[2]。
正如本案的承办法官所言，通过本案审理，依法认定仿制药企业为参加药品集中采购活动而提交申报材料的行为构成专利法意义上的许诺销售行为，应当承担相应侵权责任，从而进一步明晰了医药产品集中采购领域中仿制药企业的行为边界，对于强化原研药专利保护、规范药品集中采购市场秩序、促进医药产业实现高质量发展，具有积极意义[3]。
不仅最高人民法院对仿制药参加集采挂网上市构成许诺销售进行了判定，知识产权局也对此类行为也作出了相同裁决，而且直接涉及了达格列净仿制药。
在专利链接制度实施前，北京福元医药股份有限公司（以下简称北京福元）就已提交达格列净仿制药申请，并于2021年10月26日获得达格列净仿制药上市批件，并随后不久在江苏省成功挂网。对此，阿斯利康向南京市知识产权局提起投诉。2022年11月28日，南京市知识产权局发出行政裁决（苏宁知法裁字〔2022〕15号），认定福元医药的达格列净仿制药落入ZL201210201489.X号组合物专利的保护范围，其在当地药品采购平台实施的挂网行为构成专利侵权，并被责令立即停止侵犯专利权的行为[4]。由此可见，即便拿到注册批件，正式上市仍然会面临专利侵权问题。
前述最高人民法院、北京知识产权法院以及南京知识产权局的判决/裁定可以看出，尽管阿斯利康公司基于有时不被重视的组合物专利提出了侵权/专利链接诉讼，但是，法院和知识产权局依然确认了仿制药落入该专利的保护范围。上述事实表明，组合物专利的保护力度并不逊于所谓“核心专利”的化合物专利。因此，组合物专利、用途专利只要申请得当，这些所谓“二级专利”对于药物知识产权保护同化合物专利同样重要。
事实上，“核心专利”与“二级专利”的划分，许多依据在于被绕开的难度，但对于专利链接和专利侵权认定而言，二者没有根本差异。在专利法上，二者的保护力度是一样的。而且随着我国重视创新，加强专利保护政策的推进，以前所谓的“二级专利”也开始被重视和尊重。换言之，非化合物专利作为发明专利具有与化合物专利同等的保护力度，非化合物专利依然能对药品进行稳定的保护。仿制药企业在研发的过程中，对化合物专利和非化合物专利均需要重视规避。
三、晶型专利在专利链接下何去何从
三案中争议最大的是对于第200780024135.X号发明专利权利要求9是否属于晶型专利的讨论，这也是一二审法院的认定分歧所在。
本文尊重最高人民法院的生效裁定，无意讨论晶型专利的认定标准，但本文关心的是晶型专利在专利链接制度下，何去何从的问题？
在业界，对于晶型专利是否应当纳入专利链接体系中也有较多争论。有观点主张[5]，允许晶型专利在专利信息登记平台上登记。与其在晶型专利符合与不符合登记规则之间纠结，出现矛盾的裁决结果，使得此类案件裁判结果的可预见性和确定性降低，不如将晶型专利纳入可登记专利类型，将原研药企和仿制药企就晶型专利可能发生的侵权纠纷在仿制药获批上市之前解决。
虽然，最高人民法院的前述裁定对晶型专利不应登记已经“一锤定音”，但并不妨碍我们从法律理论和行业实践上进一步探讨。本文认为，在当前情况下，有必要将晶型专利纳入专利链接体系。
首先，从药品专利链接制度的立法目的来看，正如最高人民法院在本判决中认定的，“这一特殊机制的立法目的在于，在药品上市审评审批阶段提前解决仿制药获批后进入生产经营可能导致的专利纠纷，赋予原研药专利权人和仿制药申请人在仿制药上市审评审批阶段起诉的权利，在保护原研药专利权的同时，鼓励仿制药发展，提高药品可及性。”虽然药品专利纠纷早期解决机制并非解决药品专利纠纷的唯一途径，但是作为早期解决机制，在当前药品专利链接制度运行良好，案件量并不大的情况下，将类似于晶型专利等更多的药品专利纳入体系中，提前解决纠纷，提高药品可及性是符合药品专利链接制度的立法目的的。而且，在专利链接机制试行阶段，更应保持开放态度，即不能随意作出扩大解释，更不能随意作出限缩解释，去限制权利人的合法利益。
其次，从域外实践经验来看，其他国家的药品专利链接制度是允许登记晶型专利的，橙皮书允许专利权人登记晶型专利。专利保护虽有地域性，但是也有全球共性。因此，可以考虑借鉴在先经验，适时将晶型专利纳入专利链接程序中。
再次，从判断可行角度看，晶型专利的落入判断在法律上均有据可循。在实体上，一方面，药物晶型特征的结构可被物理参数进行清晰表征，一般采用如 X射线衍射（XRD）、粉末衍射（XRPD）。另一方面，同时，根据《M4：人用药物注册申请通用技术文档（CTD）》、《化学药物原料药制备和结构确证研究的技术指导原则》规定，仿制药申请人在上市申请过程中，需要对原料药的立体结构和多晶型现象应特别说明，还应与中国药典或上市产品收载的保持一致，并且提供具体的结构确证研究数据和图谱并进行解析。因此，无论是法院还是国家知识产权局，在实体认定上，可直接通过从药品监督管理局调取的前述申报资料进行比对，通常无须专门委托鉴定，即可进行判断。这与含药物活性成分的化合物专利、组合物专利的落入保护范围判断规则并无明显不同。而且，在药品的技术方案中，原料药的晶型结构在成为药品后，其结构通常不会发生变化，例如本案的晶型结构。因此，其判断规则和其他规则基本一致。对于极少数可能发生变化的晶型结构，通常可以通过鉴定进行查明事实。但我们认为，这属于极少情况，而且可以通过技术查明和举证责任规则解决这些小概率事件。药品专利链接制度目的是提前解决纠纷，如果因为极少数可能的情况存在，就不让含有晶型特征的专利予以登记，而排除掉大部分本可以容易判断且行业需要保护的专利，明显不符合制度经济学基本原理，切不可取。
最后，从国内医药行业发展实践需要看，当前中国医药企业在晶型药物上发展迅速，从常规晶型研究开发，到罕见晶型自主研发，逐渐从低端仿制走向高端仿制。在专利保护上，据调研，我国国内专利权人涉晶体药物类专利占比高达89%，在这个晶型药物领域内，具有一定领先优势。随着国内仿制药逐渐走向创新药方向，应当允许更多的国内企业以药品上市许可持有人或专利权人的身份，通过药品专利链接制度进行提前解决纠纷。事实上，目前已经有较多国内医药企业在专利信息平台上登记含有晶型特征的专利，如果一概排除晶型专利，那么国内药企将错失提前解决专利纠纷的机会和程序权利，这对国内药企的长期发展是不利的。
四、结 语
虽然阿斯利康与四川国为达格列净专利链接三案已告一段落，但对该系列案的思考不应停止。希望本系列案件，能够对原研药和仿制药的协调发展、对组合物专利的重视保护，对仿制药的挂网集采，以及对我国专利链接制度的完善有更多的借鉴意义。
注释（上下滑动查看）
[1] 四川国为针对前述三项专利先后提起了三轮无效请求，目前前述三项专利依然有效，最新一轮无效请求尚在国家知识产权局进行审理。
[2] https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-2290.html。
[3] https://www.sohu.com/a/667097831_221481。
[4] 北京福元未就该裁决提起行政诉讼，目前此裁决已生效。
[5] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1769925932829306908&wfr=spider&for=pc。
联系作者
郭煜
金杜律师事务所
知识产权部 顾问
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邰红
金杜律师事务所
知识产权部 专利业务联席负责人
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