浅谈经营性用地非公开竞价出让方式——以轨道交通场站周边土地为例

Original 李佳新穆耸等中伦视界 2022-08-01

作者：王成蛟李佳新穆耸

前言

2004年，国土资源部、监察部发布了《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发〔2004〕71号），通知中要求“（2004年）8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。”在国家发布“831大限”之后，经营性用地土地使用权的协议出让已经被禁止，通过招标拍卖挂牌的方式公开竞价出让土地已经成为经营性用地土地使用权获取的常态。2007年颁布的《物权法》在法律层面明确规定了：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”

从政府的角度来看，通过公开竞价方式出让经营性用地能够促使土地使用权的获取更为透明，同时能够使经营性用地的出让价格存在充分的竞争，从而使地方政府的土地出让收入获得保障。而从房地产开发企业的角度，公开竞价方式则可能导致土地使用权取得成本大大增加，企业利润空间缩小，尤其企业最终能否获取土地使用权充满了不确定性。因此，虽然经营性用地土地使用权公开竞价出让是目前房地产行业的普适规则，但在特殊领域/情形下，非公开竞价出让是否依然存在政策空间仍是企业关注的焦点。本文着重以轨道交通场站上盖物业/周边土地的取得和综合开发为例，对于经营性用地土地使用权公开竞价出让的例外情形进行初步探讨。

为本篇文章写作之需要，本文所讨论轨道交通土地综合开发，主要包括城市地铁、轻轨和铁路场站上盖物业和/或周边土地的取得和综合开发利用。轨道交通场站综合用地中用于车站、轨道、车辆段部分的土地，由于具有较强的公共属性，因此该部分土地通常按照划拨的方式进行供应，本文不作过多讨论。而就轨道交通的上盖物业[1]和周边土地（包括用于商业用途的地下空间），其规划用途通常包含商业内容，因此严格来讲该部分土地应当通过招拍挂以公开竞价的方式进行出让。但是轨道交通基础设施的建设需要使用大量资金，政府为支持轨道交通的发展、缓解轨道交通基础设施建设过程中的财政资金压力，可能将轨道交通场站的建设和运营与场站“上盖”或周边土地的出让进行捆绑，以轨道交通场站的综合开发收益来反哺轨道交通的基础设施建设和运营。这也使得投资人得以通过捆绑出让、协议出让的方式获取经营性用地土地使用权。本文中所讨论的轨道交通上盖或周边土地即是指该部分规划用途包含商业内容、政策规定允许进行捆绑出让的经营性土地，并将聚焦该部分土地的使用权出让取得情况进行归纳和分析。

一、国家层面对于轨道交通的

支持政策

随着全国各地经济的发展，城市规模快速扩张。各一二线城市人口激增，城市的交通出行压力日益增大。基于城市轨道交通高效便捷载客量大的特点，为提高城市公共交通运行效率，各城市纷纷大力发展轨道交通系统。但轨道交通的发展存在前期资金消耗量大，资金成本收回时间长的特点，给地方政府带来了极大的财政的压力。在这一背景下，为扶持轨道交通发展，缓解轨道交通基础设施建设投融资压力，我国国家层面以及一些地方政府层面出台了相关政策鼓励轨道交通与场站上盖物业进行综合开发，并对上盖物业/周边土地的土地使用权规定了一些不以公开竞价为主要特征的出让方式：

《国务院办公厅关于进一步加强城市轨道交通规划建设管理的意见》（2018）规定：“要加强节地技术和节地模式创新应用，鼓励探索城市轨道交通地上地下空间综合开发利用，推进建设用地多功能立体开发和复合利用，提高空间利用效率和节约集约用地水平。”
《国务院办公厅关于保障城市轨道交通安全运行的意见》（2018）规定：“在保障运营安全的前提下，支持对城市轨道交通设施用地的地上、地下空间实施土地综合开发，创新节约集约用地模式，以综合开发收益支持运营和基础设施建设，确保城市轨道交通运行安全可持续。”
《国家发展和改革委员会关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知》（2015）规定：“创新投融资体制，实施轨道交通导向型土地综合开发，吸引社会资本通过特许经营等多种形式参与建设和运营。”
《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发2014)规定：“加快推进铁路投融资体制改革。……对城市轨道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发，吸引社会资本参与城市轨道交通建设。”
《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（2014）规定：“坚持“多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约”的原则，对铁路站场及毗邻地区特定范围内的土地实施综合开发利用。通过市场方式供应土地”，“新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标，新建铁路项目中标人同时取得土地综合开发权。相应用地可按开发分期约定一次或分期提供，供地价格按出让时的市场价确定。”[2]

根据上述相关规定，国家鼓励和支持社会资本参与轨道交通场站的土地综合开发。我们重点关注到，根据国家对于铁路站场地区综合开发用地的规定，铁路项目的投资开发主体与毗邻地区的土地综合开发主体可以一并招标确定，竞标者在中标成为铁路项目的投资开发主体时一并获得铁路场站毗邻地区用地（通常为经营性用地）的综合开发权。我们理解，这与传统的招拍挂方式竞价土地使用权有所不同，铁路场站毗邻地区土地使用权的获取不单单取决于个竞争者之间价格的比拼，而更多的取决于候选者对于铁路项目的投资意愿和投资能力，尽管形式上仍系公开途径（招标），但对铁路进行投资开发的特殊要求使投资人以相对较低的价格（相比于单纯的公开竞价）获得铁路场站毗邻区域的经营性用地土地使用权存在了可能。

二、非公开竞价方式获取轨道交通场站上盖物业/周边土地土地使用权的模式

经过调研各地方关于轨道交通场站土地综合开发的政策，目前通过“招拍挂”进行公开竞价依然是获取轨道交通场站上盖物业/周边土地土地使用权的常规方式[3]。但值得注意的是部分地方政策亦存在一些轨道交通场站经营性用地土地使用权获取的非公开竞价或不以公开竞价为主要特征的出让模式，我们将其总结为以下几种类型：

1 通过“协议出让”方式获取土地使用权

我国上海、广州、成都等城市的轨道交通场站上盖物业/周边土地土地使用权均存在“协议出让”的能。但是土地受让方通常限于轨道交通建设和运营主体或与相关国资公司联合设立的开发主体。

相关规定

上海：根据《上海市发展和改革委员会、上海市规划和国土资源管理局关于印发<关于推进上海市轨道交通场站及周边土地综合开发利用的实施意见（暂行）>的通知》(2014)的规定：“轨道交通车辆基地综合开发利用以轨道交通建设主体为主，轨道交通车站综合开发利用以相关区（县）国资公司为主，鼓励轨道交通建设主体与相关市、区（县）国资公司组成联合体（由轨道交通建设主体、相关市、区（县）国资公司单独或联合设立的开发主体，以下统称综合开发主体）。

新建轨道交通场站综合建设用地，由所在区（县）政府按照现行分工负责征收；既有轨道交通场站综合建设用地，在完成轨道交通场站本体工程后，由综合开发主体负责经营性“上盖”建设。在明确规划和形成“净地”或“上盖”后，可以以协议出让方式，出让给综合开发主体。用于车站、轨道部分的土地，按照划拨土地方式管理；用于经营性开发的部分，按规划建设轨道交通前的市场评估地价收取。

综合开发主体以协议方式取得的建设用地使用权，以自主开发为主，土地使用权不得转让；如引入社会投资主体参与开发的，轨道交通场站建设用地使用权以招拍挂方式公开出让。轨道交通场站建设用地成本和耕地占补平衡等相关费用，以及经营性“上盖”建设成本，纳入综合开发土地成本。”

广州：《广州市人民政府办公厅关于印发广州市轨道交通场站综合体建设及周边土地综合开发实施细则（试行）的通知》（2017）的规定：“轨道交通场站综合体土地供应可结合地块实际，按照“一体规划、同步建设、统一供应”的思路，根据投资类别分为三种模式。……（二）运营企业投资类。原则上适用于具备局部开发条件的轨道交通场站。支持市属轨道交通投资建设主体采用统一规划、整体建设的模式，形成的国有资产委托市属轨道交通投资建设主体代为经营，相应收益弥补轨道交通项目运营亏损。土地供应采用协议出让、公开出让等方式。”

成都：根据《成都市人民政府关于贯彻省政府<关于进一步加强土地出让管理规定>的实施意见》(2015)的规定：“鼓励综合开发利用轨道交通和城市公共交通项目用地。五城区范围内采取特许经营权出让方式取得轨道交通、城市公共交通项目投资建设权和经营权的国有企业，其特许经营范围的项目用地，可按控制性详细规划综合开发，采取协议出让方式整体供地。成都高新区、成都天府新区直管区、其他区（市）县参照五城区的政策执行。”

相关案例

根据南昌市国土资源局公布的“国有建设用地使用权协议出让公示”（洪国土资交示字[2018]010号）[4]，“我局拟将位于轨道1号线地铁大厦地下空间国有建设用地使用权（协议）出让给南昌轨道交通集团有限公司”，土地用途为“商业用地”。

2 “附条件”/“带方案”的土地公开出让方式

不同于单纯的以招拍挂竞价方式出让土地使用权，国家和一些地方层面对于轨道交通场站综合体建设（含上盖物业/周边土地）规定了“附条件”/“带方案”的土地公开出让方式，在这种模式下土地竞买报价的高低不再是确定土地使用权归属的唯一依据，而竞买人的主体资格、对该类土地提出的开发时序、技术措施等涉及轨道交通设施保护和施工影响的要求，也会作为土地出让的必要条件。

相关规定

广州：《广州市人民政府办公厅关于印发广州市轨道交通场站综合体建设及周边土地综合开发实施细则（试行）的通知》（2017）规定：“（社会投资类）采取带轨道交通站场综合体概念方案公开出让方式。出让方案须包括轨道交通设施建设。轨道交通投资建设主体对该类土地提出的开发时序、技术措施等涉及轨道交通设施保护和施工影响的要求，应当作为土地出让的必要条件。”

此外，在国家层面，上文所提及的《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》规定，如果新建铁路项目已确定投资主体但未确定铁路站场及毗邻地区特定范围内的土地综合开发权的，则在通过招拍挂方式供应前述用地时应将统一联建的铁路站场、线路工程及相关规划条件、铁路建设要求作为取得土地的前提条件。我们理解这亦属于土地使用权附条件的公开出让。

相关案例

我们检索到厦门市国土资源与房产管理局在“2018JG02地块国有建设用地使用权（含在建工程）”公开出让公告[5]中标明：“本项目为地铁配套运营项目，为确保地铁运营安全，符合本项目产业准入条件的中华人民共和国境内法人方可申请参加竞买，不接受联合竞买。厦门市地铁办公室承担对竞买申请人的本产业项目准入审查工作并出具《竞买申请人拟投资项目产业准入审核意见书》”，“产业准入条件：竞买申请人登记注册的经营范围必须包含轨道交通投融资、开发建设、运营、维护和经营管理内容，且在中国境内至少具有一条轨道交通线路的投融资、建设、运营（包括试运营）与管理经验”。

3 采取招标方式出让土地使用权

招标方式出让土地使用权属于“招拍挂”的方式之一，而不同于拍卖、挂牌单纯以“价格最高者得”确定土地使用权人，招标方式的典型特征为可以按照“综合条件最佳者得”的方式确定中标人。本文亦将此列为土地使用权公开竞价方式获取的例外。

相关法规

石家庄：根据《石家庄市轨道交通管理条例》（2017）对于轨道交通场站土地综合开发的规定：“规划为经营性用途的土地，涉及轨道交通项目安全的，可以采取招标方式出让，按照综合条件最佳者得的原则确定受让人。”

相关案例

根据我们检索到的福州市国土资源局“榕土让[2017]04号”国有建设用地使用权出让公告[6]，目标出让地块的土地用途包括：交通运输用地（轨道交通）、公共管理与公共服务用地（文化设施）、商服（商业、商务）用地。福州市国土资源局确定的出让方式为：“采用招标方式出让”。具体的评标办法为：“按照能够满足招标文件中规定的各项综合评价标准且得分最高者得原则确定中标人。”

4 “作价出资”方式取得土地使用权

在南宁市、贵阳市和兰州市等部分地方，轨道交通沿线土地的土地使用权在满足特定条件时可以不经过公开的招拍挂程序而直接以“作价出资”方式投入轨道交通建设及运营单位，但需要注意的是，能够以“作价出资”方式获取土地使用权的主体通常仅限于国有轨道交通建设及运营单位，土地使用权作价入股形成的对应股权通常由国有股权持股单位持有。

相关法规

南宁：《南宁市城市轨道交通管理条例》（2016）规定：“经市人民政府批准，本市国有城市轨道交通建设及运营单位在规划确定的城市轨道交通及其配套设施用地范围内进行综合开发的，可按作价出资方式取得土地使用权。具体办法由市人民政府另行制定。”

贵阳：《贵阳市城市轨道交通建设管理办法》（2015）规定：“在轨道交通建设过程中，结合轨道交通建（构）筑物一并实施开发的地上及地下空间，其使用权与地表土地使用权，可作价出资用于轨道交通建设。轨道交通建设单位依照《贵阳市城市轨道交通国有土地使用权作价出资暂行办法》[7]取得土地使用权的土地，在土地使用年限内，可依法出租、抵押、转让和用于其他经济活动。”

兰州：《兰州市人民政府关于印发兰州市轨道交通周边国有土地使用权作价出资入股实施办法的通知》（2017）规定：“本实施办法所称国有土地土地使用权作价出资（入股）是指市政府将一定年期的国有土地使用权作价，由国有资产管理机构作为股东，出资投入到兰州市轨道交通有限公司，土地资产计作国家资本金或界定为国家股股本金。”

相关案例

根据我们检索到的兰州市以作价入股方式配置轨道交通沿线土地的相关新闻[8]：“我市（兰州市）将按照土地利用总体规划和城市规划统筹安排轨道交通沿线土地，对轨道交通沿线土地以作价入股方式进行配置，适度提高开发建设强度。……根据城市规划核定的用地性质和评估机构的评估结果，将一定年期内的建设用地使用权作价。作为出资投入轨道公司，该建设用地使用权由轨道公司持有，土地使用权作价入股形成的国家股股权，由市政府委托有资格的国有股权持股单位统一持有。”

三、社会资本参与轨道交通综合开发项目的方式—合作开发

在目前的房地产市场环境下，即便房地产商在进行单纯的住宅或商业地产二级开发时，也出现了越来越多房地产企业强强联合、合作开发的趋势。而在诸如轨道交通等专业领域，房地产企业/社会资本通常缺乏相应的专业资质，此时更需要跟一些特定的拥有专业资质的国有企业进行合作，才能参与这些有特殊情景下的综合开发并获取相应的开发收益。

如前文所述，轨道交通场站上盖物业及周边土地的综合开发，通常会与轨道交通的建设和运营进行捆绑，而给予土地资源主要是为了满足建设运营成本的平衡。因此社会资本在自身没有铁路建设和运营的资质的情况下，如果希望参与所“捆绑”的经营性用地的开发建设和运营，即需与专业的铁路建设运营主体进行合作。

一些地方层面对于轨道交通土地综合开发即存在鼓励社会资本与轨道公司进行合作的相关政策。如《东莞市人民政府关于印发东莞市轨道交通站场周边土地综合开发及站场综合体建设实施细则的通知》（2018）规定：“鼓励轨道交通建设运营单位与社会投资主体合作开发，通过合理约定收益分享方式实现其收益预期。”

另根据我们从公开渠道检索到的案例，“2017年4月，广东铁投集团与中国金茂控股集团在广州签署合作意向书，中国金茂将以不低于20%资本金的额度，全面参与广佛江珠城际铁路投资、建设、运营、土地综合开发和资产经营等工作。”[9]如案例所示，实践中已经出现轨道公司与社会资本合作进行轨道交通综合开发的案例。轨道公司在轨道交通的规划设计、建设运营、维修和保养的环节较为专业，但对于房地产开发以及商业运营经验与专业的房地产开发企业存在明显差距，因此产生了轨道公司与房地产开发企业合作对轨道交通综合开发的模式。这也使社会资本有机会参与到轨道交通的综合开发并获取相应的开发收益。

除上述案例之外，在广受关注的万科与深圳地铁集团的深度合作中，究其原因除了万科内部股权之争外，双方在战略协同性层面也进行了充分的考虑。未来双方将依托“轨道+物业”模式，即通过上盖物业及地下空间与轨道交通同步规划、同步设计、同步建设，将沿线物业增值最大限度地转化成为企业的内部效益，形成自我造血、良性循环的可持续发展良好机制。[10]万科与深圳地铁集团通过进行联合开发，双方彼此的专业优势将得到最有效的发挥，很好地实现优势互补。基于上述政策和实践中的案例，我们倾向于认为社会资本与轨道公司进行合作开发将是社会资本参与轨道交通综合开发项目的一种有效途径。

四、结语

结合前文所总结的国家和地方层面轨道交通土地使用权获取的相关政策以及实践中的相关案例，我们认为，即便经营性用地的土地使用权公开竞价出让已成为常态，但在特定的情形下，国家为扶持某些特定行业的发展，或出于行业的特殊需要，依然存在向受让人进行非公开竞价或不以公开竞价为主要特征的方式进行出让的可能。除了本文所重点探讨的轨道交通领域外，据我们了解，在城中村改造/棚户区改造、养老、医疗、文化事业领域等等也同样存在类似情形。后续我们亦计划能够对于这些特定领域的经营性用地土地获取情况进行进一步的探讨。

【注]

[1] 《物权法》第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。” “根据《物权法》第136之规定，建设用地分层使用权是指土地所有权人在同一宗地上，分别就地表、地上和地下的空间范围内赋予不同权利主体以建设用地使用权，或者赋予同一权利主体不同性质、不同用途的建设用地使用权。轨道交通的上盖物业同时会涉及不同用途的土地使用权的分层设立问题：就同一建设用地按照实际的用途（轨道交通用途或商业用途等）进行分层。”（参见施建辉，《建设用地分层使用权的实践考察及立法完善-以南京地铁建设为例》，《法商研究》，2016年第3期）。但该问题点并非本文所关注的重点，故本文不作详细讨论。

[2] 该条款也同时规定了新建铁路项目与土地综合开发权分别取得的情形。

[3]《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（2014）“新建铁路项目已确定投资主体但未确定土地综合开发权的，综合开发用地采用招标拍卖挂牌方式供应，并将统一联建的铁路站场、线路工程及相关规划条件、铁路建设要求作为取得土地的前提条件。土地由铁路建设投资主体取得的，铁路建设和土地综合开发应统筹推进；土地由其他市场主体取得的，其他市场主体应与铁路建设投资主体协商安排铁路建设与土地综合开发相关事宜，确保铁路等各项建设按规划有序进行。”

[4] 公示网址：http://nc.jxgtt.gov.cn/News.shtml?p5=91844685，最后访问时间2019年7月21日

[5] 公告网址：http://www.sohu.com/a/242328803_750036；最后访问时间2019年7月21日。

[6] http://www.soudi.cn/zpg/td_200356_grd.html，最后访问时间2019年7月21日。

[7]《贵阳市城市轨道交通国有土地使用权作价出资暂行办法》（2014）第二条：本国有土地使用权作价出资暂行办法只对贵阳市城市轨道交通有限公司（以下称“市轨道公司”）先行先试，确保封闭管理、风险可控。

第四条：市国资委代表市政府依法履行出资人职责。

[8] http://www.sohu.com/a/24391258_120801，最后访问时间2019年7月21日。

[9] 案例来源：https://www.yicai.com/news/100018868.html；最后访问时间2019年7月21日。

[10] 来源：https://www.vanke.com/news.aspx?type=8&id=3574，最后访问时间2019年7月21日。

The End

作者简介

王成蛟律师

北京办公室