互联网平台领域的扼杀式并购——近期欧美反垄断规制趋势小问答

作者：

薛熠 杨壹凯

2021年过半，国家市场监督管理总局（“市监总局”）审结了285起经营者集中申报案件，已经达到了去年整年审结总量的60%有余。一方面，足以可见疫情相对稳定后，企业并购热情高涨，另一方面，也表明企业对于依法进行经营者集中申报的意识有所增强。与此同时，市监总局对违法实施经营者集中处罚的脚步亦并未停歇，尤其面对互联网领域，更是持“法律之利剑”，秉雷霆之势，2021年以来，集中了三个批次，分别于3月中、4月底和7月初依法对十起、九起和二十二起互联网领域违法实施经营者集中案件处以顶格50万人民币的罚款。这是《反垄断法》实施以来反垄断执法机构最密集处罚违法实施集中的一年，且均对相关企业予以顶格罚款[1]，足见反垄断执法机构对互联网平台领域企业并购行为审查愈加严格的决心。

违法实施集中是指，一项达到了国务院规定的申报标准的经营者集中，未事先向国家反垄断执法机构予以申报既已实施了集中。那么，对于没有达到申报标准的经营者集中，是否必然不涉及经营者集中相关问题呢？答案是否定的。早在2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中既已规定，“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门[2]应当依法进行调查”。

而是否达到申报标准取决于参与集中的经营者的营业额，成为一个存在广泛争议的问题。因为数字平台经济领域经营者特殊的营收方式、商业模式、双边或多边平台等因素，其营业额的计算区别于传统的产品销售和服务提供，更可能存在初创企业或新兴企业因其采取的免费或低价模式而导致其营业额数值较低，但市场份额较高的情况出现。

此外，另一个在数字平台经济领域被广泛关注的特殊问题是，这一领域里异常活跃的并购行为。一方面，企业可以通过收购兼并其他企业，从而实现优势资源的整合，优化公司的业务能力，增强公司的盈利能力和抗风险能力，进而促进公司业绩的增长；另一方面，在互联网领域百舸争流、千帆竞发的大背景下，一些互联网大厂在占据一定的市场优势地位的前提下，希望通过并购中小平台，得以巩固和提升自身的优势地位。但其在拟收购该等初创或新兴企业时，很可能因为该等目标企业较低的营业额，使得该等经营者集中无法达到申报标准，进而可以“逃避”竞争执法机构对此类交易是否可能对竞争产生实质性负面影响的审查，但在某些情形下，此类集中确有可能具有排除、限制竞争的效果，有时这类并购会被称为“扼杀式并购”，或“猎杀式并购”。

本文拟通过Q&A的方式，简要讨论欧盟与美国近期对扼杀式并购的反垄断执法趋势及立法思路，以期为我国规制数字平台经济中的这一竞争问题以及各互联网企业的谨慎合规提供些许思路。

Q1：

什么是扼杀式并购？

扼杀式并购并不存在一个被普通认可的严格的法律定义，在反垄断法的语境里，一般是指市场中的现有企业仅为了终止目标企业的创新项目/业务，并抢占未来的竞争优势，而进行的并购活动[3]。在扼杀式并购中，新生竞争者/创新项目/业务通常是指一家具有前瞻性创新能力的企业，且该等创新对现有企业的未来发展构成严重威胁。

具体而言，在某些情况下，占优势市场地位的企业收购新生或潜在的竞争对手，以抵消竞争威胁或维持和扩大企业的优势地位；在某些情况下，占优势地位的企业收购小型公司目的在于关闭该等公司或完全停止相关产品的发展，这类交易被形象的描述为“扼杀式并购”。

Q2：

扼杀式并购为何有可能具有排除、限制竞争的效果？

如上述定义所述，当一企业进行某一交易的目的仅仅是为了扼杀或打压目标企业对收购方带来或可能带来的潜在竞争威胁，进而在完成交易后，停止目标公司相关竞争性产品的开发，以此种方式实现消除潜在竞争对手、维持市场优势的目的，该种扼杀式并购的反竞争目的不言而喻。

除了反竞争的目的，扼杀式并购也可能最终导致排除、限制特定市场竞争的效果。鉴于扼杀式并购所特指的并购标的即是收购方现有的或潜在的竞争对手，收购完成后，市场集中度将被提高，收购方对上下游市场的控制力度和谈判力度将被增强，收购方通过控制目标公司的竞争性产品的发展路线，或关停其发展或转变其发展路线或采取其他技术手段提高市场进入及行业壁垒，在避免其与自身已有的产品相竞争的同时，也可能阻碍了新的市场进入，进而进一步巩固了其市场优势地位，其受到的竞争约束将进一步降低，收购方便有可能有动机有能力抬高相关产品的价格，从而损害消费者利益。于此同时，扼杀式并购完成后，目标公司往往也丧失了进一步创新的动力。以美国制药行业为例，其中就有6%的并购属于此种“扼杀式并购”行列，且收购方在交易后会停止目标公司相关竞品的研发，实质上地减少了竞争[4]。

对于互联网平台领域而言，网络外部性和用户黏性往往是平台经营者发展壮大的焦点和基础，初创平台或新兴平台很可能迅速抢占市场热度，获得大量用户信息，采取扼杀式并购的方式可对大型平台企业迅速扩大市场份额、获取用户信息而言更具有吸引力。但值得留意的是，并非所有面对互联网平台领域初创企业或新兴平台的并购都具有反竞争效果，有些初创企业或新兴平台确有可能通过被收购，借助收购方在广告、用户等方面的资源，获得利润的快速增长，通过更好的业务发展最终使得交易后主体能够为消费者谋求更好的服务。

Q3：

近期，欧盟对互联网平台领域扼杀式并购的规制有怎样的执法趋势？

2021年3月29日，据路透社报道，欧盟反垄断监管机构欧委会表示其将对小型并购交易加强监管，涉及科技、生物技术和制药行业初创企业[5]，以应对大公司掀起的对交易价值低的初创企业的购买狂潮，以期解决“未达到监管阈值”的扼杀式并购。

2020年12月15日，欧委会在其官网发布的《数字市场法案》草案，对在数字领域充当“守门人（Gatekeeper）”的平台经营者予以规制，以防止守门人对企业和消费者施加不公平的条件，其中，就包括了对守门人拟进行扼杀式并购的规制。具体规定如下：

• 《数字市场法案》第12条规定，如守门人拟进行第139/2004号条例（EC）第3条意义上的集中，且该集中涉及另一核心平台服务提供者或在数字领域提供任何其他服务的服务提供者，守门人应当通知欧委会，无论该集中是否应当依据第139/2004号条例（EC）向联盟竞争主管机构或依据国家并购规则向国家竞争主管机构进行申报。守门人应当在实施此类集中之前，且在签订集中协议、宣布公开招标或收购控股股权之后，通知欧委会[6]。

那么，欧委会究竟为何对该等被认定为守门人的平台经营者可能进行的并购（包括扼杀式并购）予以严格审查？究竟什么样的平台经营者会被认定为守门人，且将受到该法案的规制呢？

因守门人的规模和其作为平台内企业和终端用户之间“门户”这一角色，其在数字市场中的重要性不言而喻。这些守门人至少控制着一个或多个“核心平台服务（core platform services）”，例如，在线中介服务（包括如网络卖场、应用商店和其他移动、运输或能源领域的在线中介服务）；在线搜索引擎；社交网络；视频共享平台服务；不用号码的人际电子通信服务；操作系统；云服务；广告服务等，这些核心平台服务在欧盟多个国家拥有持久的、庞大的用户群。

《数字市场法》第3条对认定守门人的客观标准予以了明确，认为同时满足下述三个条件的核心平台服务提供者，将被推定为守门人，除非该经营者提出确凿的相反证据。满足下述所有阈值的核心平台服务提供者，需在达到后的三个月内，通知欧委会并提供相关证明信息，欧委会在收到完整信息后的60日内，将认定其为守门人：

• 具有对欧盟内部市场产生重大影响的规模——该经营者在过去三个财务年度在欧洲经济区实现的年营业额等于或高于65亿欧元，或在上一财务年度的平均市值或等值公平市场价值至少达到650亿欧元，并在至少三个成员国提供核心平台服务；

• 运营的核心平台服务是企业用户接触终端用户的重要通道——该经营者提供的核心平台服务在上一财务年度拥有在欧盟建立或位于欧盟内的月活跃终端用户超过4500万，且拥有在欧盟内建立的年活跃企业用户超过1万；

• 享有（或者短期可预见享有）稳固且持久的地位——在过去三个财务年度中的每个年度均满足了上述第二条重要通道的门槛。

据此，欧委会依据第12条对守门人可能进行的面对初创企业或基于业务模式而致营业额未达到申报阈值的“扼杀式并购”予以规制，并对未按照第12条进行申报的守门人处以最高上一财政年度总营业额1%的罚款。

Q4：

近期，美国对互联网平台领域扼杀式并购的规制有怎样的执法趋势？

据报道称，美国正在各个方面采取遏制科技力量的行动[7]，包括：任命Lina Khan女士为美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）委员及五名负责人之一，Tim Wu加入白宫国家经济委员会担任负责技术和竞争政策的特别助理等等。几日前，7月9日，美国总统拜登签发了《关于促进美国经济竞争的行政令》，该行政令罗列了72项举措，以解决美国经济中最紧迫的竞争问题，其中即包括了在“技术”领域项下直指加强对大型科技平台“扼杀式并购”的审查和监管力度。具体而言：

• 鉴于在过去十年中，最大的科技平台已经收购了数百家公司，包括旨在消除潜在竞争威胁的“扼杀式并购”，联邦机构常常没有阻止、限制或对此类并购展开有意义的审查，因此，总统命令“对并购进行更严格审查的管理政策，特别是占主导地位的互联网平台拟进行的对新生竞争对手、连续合并、数据积累、“免费”产品竞争以及对影响用户隐私的并购”。

行政令此部分的背景，一部分来源于去年10月，美国众议院司法委员会（the House Judiciary Committee）发布的对GAFA[8]四家互联网巨头垄断行为的调查报告中既已提及的，GAFA在过去十年间累计进行了数百次的收购，其中不乏以扼杀和消除竞争对手为收购目的的交易，阻止了新兴竞争对手的成长，但该些交易并未遭到反垄断执法机构的阻止。其中，就特别指出了Facebook采取扼杀式并购的方式收购Instagram和WhatsApp。

紧接于此，12月，FTC和46个州、哥伦比亚特区及关岛地区总检察长分别对Facebook提起了反垄断诉讼。这两起诉讼指控Facebook的行为以及诉讼请求大体上基本一致：指控Facebook如下两种行为违反了《谢尔曼法》第2条，排除、限制了市场竞争：（1）通过2012年和2014年分别收购其认为有能力削弱其垄断地位的公司（Instagram和WhatsApp）而消除直接的竞争威胁；（2）通过采取相关一系列政策阻止Facebook与其竞争对手相关应用程序之间的互操作性[9]。原告们寻求的救济包括：业务的强制剥离或重组；以及法院签发禁令禁止Facebook未来采取与所指控行为相类似的行为。

今年6月28日，美国哥伦比亚特区地方法院法官James E. Boasberg驳回了这两起诉讼：法院认为，FTC未能证明认定Facebook在个人社交网络服务市场中的垄断力量，此为认定违反《谢尔曼法》第2条的必要条件之一，但FTC可以在30日内补充相应证据并再次起诉。

此番对Facebook反垄断诉讼的第一项指控就是“扼杀式并购”的典型事例，Facebook通过利用其能够阻止和预先阻止新竞争对手的崛起的权力，来保护其垄断地位。就在法院驳回这两起诉讼的上一周，6月23日和24日，美国众议院司法委员会修订并批准了六项法案[10]，旨在控制大型科技公司近年快速扩张及膨胀的权力，约束其在互联网上的滥用行为，其中就包括了对“扼杀式并购”的规制（即《平台竞争和机会法案》）。如果该等法案一旦通过[11]，如前述针对Facebook采取扼杀式并购违反反垄断法的案件中，FTC的举证责任则将大大降低，此类并购被认定为违法的概率将大大提高。那么，《平台竞争和机会法案》究竟对扼杀式并购提出了什么样的规制思路呢？

该法案提出，“被规制的平台运营者（covered platform operator）”直接或间接取得其他经营者全部或部分股权或资产即为违法，除非该被规制的平台运营者能够举证证明：

 * 

(1) 收购是《克莱顿法案》第7A（c）节所述的交易；或

 * 

(2) 被收购的资产或被收购股票的发行人：

 * 

A. 不与被规制的平台相竞争或与被规制的平台运营者就销售或提供任何产品或服务相竞争；

B. 不构成与被规制的平台相竞争或与被规制的平台运营者就销售或提供任何产品或服务方面的新兴的或潜在的竞争；

C. 不会提高或增进被规制的平台或被规制的平台运营者在下述方面的市场地位：销售或提供被规制的平台上提供的或与被规制的平台直接相关的任何产品或服务方面；或

D. 不能提高或增进被规制的平台或被规制的平台运营者在下述方面的保持其市场地位的能力：销售或提供被规制的平台上提供的或与被规制的平台直接相关的任何产品或服务方面。

如此，该法案采取了相对激进的态度，明显增加了企业的举证责任，换言之，被规制的平台运营者所进行的全部并购将被推定为违法，除非其自身可以举证证明上述结论。可谓是对被规制的平台运营者扩展任何业务渠道、增加任何业务张力的一记重拳。那么，按照该法案，在什么情况下，某平台企业会被认定为是“被规制的平台运营者”呢？

首先，是否构成被规制的平台运营者应当由FTC或者DOJ依据该法案列明的标准予以认定，且认定结果将公布在联邦公报上，除非FTC或DOJ认为应当移除认定结果，该等认定持续10年，无论平台的控制权或所有权是否发生变化。

其次，被规制的平台运营者是指直接或间接拥有或控制同时满足下述阈值之在线平台的经营者：

 * 

(1) 在FTC或DOJ认定之时或此前任何12个月内或被起诉违反该法案之前的任何12个月内（A）至少有50,000,000 名美国月活跃用户；（B）至少有 100,000 个美国月活跃企业用户；

 * 

(2) 在FTC或DOJ认定之时或此前任何2年内或被起诉违反该法案之前的任何2年内，由根据消费者物价指数调整通货膨胀后，由年销售额或市值超过6000亿美元的主体拥有或控制；以及

 * 

(3) 是销售或提供被规制的平台上提供的或与被规制的平台直接相关的任何产品或服务的重要贸易伙伴。

《法案》还规定，法案中“销售或提供任何产品或服务”的竞争、新生竞争或潜在竞争包括对用户关注的竞争。

据此，如该法案通过，“扼杀式并购”将被直接视为违法，且任何个人、公司、组织均可据此向仍进行“扼杀式并购”的企业寻求司法救济。

Q5：

我国有没有对互联网平台领域扼杀式并购的规定以及执法的先例？

在今年2月《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济反垄断指南》”）出台之前，我国并没有特别针对扼杀式并购的相关规定或规范性文件，也并不存在相关的执法先例可供参考。

《平台经济反垄断指南》第十九条第三款规定，国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。

我们理解，该款主要是针对的即为对本文所述的扼杀式并购的规制。相较于上文所述的欧盟和美国这些反垄断执法相对更成熟的司法辖区，我国在平台经济领域反垄断执法领域尚处于探索阶段，对于如何发现、如何预防扼杀式并购的具体执法措施，还有待完善，也不存在对此予以规制的案例以示警示。但可以肯定的是，我国反垄断执法机构已经对互联网平台领域的扼杀式并购的现象予以高度重视，并将努力保护互联网平台领域公平竞争态势。

[注] 

[1] 在市监总局对上述互联网领域违法实施集中的四十余起案件的行政调查中，市监总局认为相关集中均不会对相关市场产生排除、限制竞争的影响或效果，进而仅对相关经营者处以罚款。

[2] 彼时负责审查经营者集中的反垄断执法机构为商务部反垄断局。

[3] Colleen Cunningham, Florian Ederer, Song Ma, Killer Acquisitions, SSRN-id3241707。

[4] 同上。

[5] http://news.10jqka.com.cn/20210329/c628142252.shtml，访问于2021年7月12日。

[6] 据此发出的通知应当至少说明收购标的在欧洲经济区和全球范围内的年营业额、任何相关核心平台服务在欧洲经济区的年营业额、年活跃企业用户数、月活跃终端用户数，以及拟进行此项集中的合理理由。

[7] https://www.nytimes.com/2021/06/29/technology/facebook-google-antitrust-tech.html。访问于2021年7月1日。

[8] 指谷歌（Google）、苹果（Apple）、脸书（Facebook）、亚马逊（Amazon）。

[9] 通过采取和施行应用程序之间互操作性的相关措施，减缓可能利用这种互操作性来吸引新用户的潜在竞争对手的增长，并阻止其他开发人员构建可能与Facebook竞争的新应用程序或特性或功能，以免他们也失去访问权限。

[10]

[11] 众议院如今将会对该六项法案进行全面讨论和投票，如果投票通过，该等法案将被提交至参议院，经审议通过后会被提交至美国总统，经总统认可并签字后将正式作为法律予以颁布。该六项法案在接下来的立法流程中将身居何处，会面临科技巨头怎样的反对意见和政治游说，又是否会在参议院处夭折，还是会顺利予以颁布，目前均不得知。

The End

 作者简介

薛熠  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 网络安全和数据保护

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学, 文化娱乐产业

杨壹凯   律师

北京办公室  合规与政府监管部

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