从“腾讯云1分钱中标”看“低于成本报价”的法律问题 | 阳光视点

2017年3月17日，中国政府采购网发布《厦门市信息中心厦门务实-公开招标-2017-WS034厦门市政务外网云服务中标公告》，公告显示：腾讯云计算（北京）有限责任公司（以下称腾讯云）以0.01元成功中标。公告一出，立即引爆了招标采购行业，褒贬不一，众说纷纭。今天，阳光所张建来律师将主要结合我国招标投标有关法律规定，解读“腾讯云1分钱中标”事件，分析其中涉及的有关法律问题。

文/阳光时代（广州）律师事务所  张建来

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我国法律对于低于成本报价的态度

众所周知，市场经济本质是自由经济，交易主体在自主、自愿的基础上，充分竞争，自由交换，但同时，市场经济离不开法治的约束。由于低于成本价格的交易，容易扰乱市场次序，引发不正当竞争，不利于市场经济的长远发展，因此，在国家立法上，对此总体上是持否定态度的。

《价格法》规定“为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益”属于不正当价格行为；《反不正当竞争法》规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。

上述两部法律均对低于成本销售商品持否定态度，但并未绝对禁止低于成本销售商品的行为，只要并非出于排挤竞争对手目的，在没有扰乱正常的生产经营次序的情况下，以低于成本价格销售商品并非违法行为。

但是，《招标投标法》对于低于成本报价是持绝对否定态度的，《招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标；第五十一条规定：投标人的投标报价低于成本的，评标委员会应当否决其投标。据此规定，招标投标法并未附有任何条件允许投标人可以低于成本报价。

在“腾讯云1分钱中标”事件中，部分持批评意见的人士认为，腾讯云违反价格法，涉嫌不正当竞争，笔者认为至少到目前为止，还没有确凿证据可以认定腾讯云涉嫌不正当竞争，目前能够确认的仅是其报价确实“低于成本”，是否构成不正当竞争还需进一步调查核实。

但是，由于本项目的交易过程系采取招标投标方式进行，投标人的报价行为必须符合招标投标有关法律规定。根据招标投标有关法律规定，腾讯云的1分钱报价显然属于低于成本的报价行为，认定其为无效报价的争议不大。

02

低于成本报价的认定问题

在招标投标实践中，对于“低于成本”的认定是个难点问题。对于“成本”的理解通常有两种，一是社会平均生产成本，二是企业的个别生产成本，前者相对容易认定，发生争议时，通常可以参照行业公开价格信息予以认定，没有公开价格信息的，可以委托专业价格鉴定机构进行鉴定，但对于后者，由于企业自身管理水平和技术能力不一，通常难以通过合适的技术手段进行认定。

在目前的司法实践中，“成本”的认定标准更倾向于以“企业的个别生产成本”为准，更符合招标投标法的立法本意，即鼓励市场主体的充分竞争。由此一来，就加大对“低于成本”报价的认定难度。通常，在评标过程中，特别是在服务项目采购招标过程中，评标委员会即使发现某一投标人的报价异常，明显低于成本，但苦于无法认定，也不会轻易做出废标的决定，以免遭受投诉。

在“腾讯云1分钱中标”事件中，如果腾讯云不采取如此过激手段报价1分钱，而是象征性报价数十万元或其它基本说的过去的金额（项目最高限价近500万元，其他投标单位报价最低为170万元），考虑到“低于成本”认定标准本身存在较大难度，特别是对于互联网大数据软件系统的开发和维护，不同的运营商成本差异很大，在此种情况下，腾讯云完全可以将低报价解释为其自身的经营优势，而非低于成本报价，不至于将自己置于显然违法的境地。

03

低于成本报价的投诉处理问题

根据招标投标有关法律规定，认定投标报价是否属于“低于成本”的权利在于评标委员会。《评标委员会和评标方法暂行规定》：在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人做出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。

在政府采购项目中，如果评标委员会在评标过程中，对于明显低于成本的报价，未要求投标人提供证明材料进行说明，或投标人提供的材料不能合理说明报价的合理性，评标委员会不予以废标的，投标人及其他利害关系人，可以依法向有关财政主管部门进行投诉或举报。

财政部门接到举报后，可以依据《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条的规定进行处理，具体如下：（1）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；（2）政府采购合同已经签订但尚未履行的，决定撤销合同，责令重新开展采购活动；（3）政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。

另外，根据招标投标有关法律规定，评标委员会成员对于应当否决的投标不提出否决意见的，应当承担相应的行政责任，包括在一定期限内禁止参与评标，情节严重的取消担任评标委员会成员资格。

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低于成本报价的合同效力问题

在招标投标过程中，如果以低于成本价的投标人最终中标，并签订了相应的合同，合同效力如何呢？

根据合同法有关规定，违反效力性强制性规定的合同，应当认定为无效合同。对于“投标人不得以低于成本的报价竞标”是否属于效力性强制性规定尚存争议。在司法实践中，虽然也有当事人以低于成本价投标为由主张中标无效和合同无效，但是法院多以证据不足，难以证明低于成本价而未予支持。笔者倾向认为，即使认定投标人的报价低于成本价，应当在招标投标阶段予以处理，由评标委员会作出废标的决定，如果在评标阶段未进行认定和处理，签订合同后，不应否定合同效力。（具体理由详见本所郝利、吕辉木、王威撰写的《因招投标违法导致合同无效的司法判例大数据分析报告》）

对于政府采购项目，如果发现中标人的投标报价低于成本，在合同已经签订后，尚未履行时，可以由有关财政部门依据《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条的规定予以撤销合同，并责令重新采购；对于合同已经履行的，可以做出采购活动违法的处罚决定，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。

特别声明：本文针对“腾讯云1分钱中标”事件的评述依据的是中国政府采购网发布的公告及相关媒体的报道，有关分析意见是建立在上述公告及报道属实基础之上的，且由于我们未能全面了解招标投标过程，不排除本文针对此事的分析意见存在偏颇的可能性。

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