【律师视点】蒋阳兵：债务人进入破产程序后，债权人如何实现自身债权

蒋阳兵

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人

经济下行的市场环境，特别是今年受新冠疫情的影响，众多企业因资金链断裂进而出现经营危机，濒临破产或者进入破产程序。深圳、海南等人还将推出较人宽松和人性化的个人破产制度。更多的债务人主动或被动的进入破产程序。

债务人进入破产程序并不意味着债权人的债权实现将变得渺茫无希望，有某些情况下，破产程序亦是实现债权的较好途径。如对于一些享有特殊资质的债务人（如享有专属经营权、其他特殊资质要求的公司或品牌等无形资产价值较大的企业），债权人申请其破产，债务人的股东为了保留公司主体，很可能会主动的向债权人清偿债务。一些久拖不结的执行案件，在通过破产程序对债务人财产的清理、变现，较快的清偿债务。债务人进入破产程序后，债权人可从以下几个方面维护自身权利，提高受偿率。

一、通过合法合理的方式确保债务人财产价值最大化

债务人财产价值最大化是指不仅要保护债务人的现有财产不受损失，更要在现有财产基础上做增量增值。

（一）决定继续或者停止债务人的营业

债权人会议一项重要的职权即为决定继续或者停止债务人的营业。实务中，当债务人进入破产程序时，多数处于停止经营状态或非正常经营状况，需综合考虑债务人业务领域的现状、行业前景、市场份额、经营收益、资质维护，经综合分析评判对债务人的整体财产价值最大化如有益，则可以考虑继续营业，甚至优化经营，尤其在债务人非清算程序下，债务人的营业保护很有必要。

（二）做好债务人的财产管理监督工作

管理人负责接管和处置债务人的财产。实务中，主要靠管理人和债务人留守人员做好债务人的财产管理工作，管理人亦会拟定债务人财产管理方案提交债权人会议表决。作为债权人，我们应该关注管理人的财产管理方案是否合法、合理。

同时，根据破产法司法解释三第十五条的规定，管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。

（三）选取最优的财产处置方案

根据2018年《全国法院破产审判工作会议纪要 》的相关规定，破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率。人民法院要积极探索更为有效的破产财产处置方式和渠道，最大限度提升破产财产变价率。目前常见的资产变价方式主要是拍卖，但采用拍卖方式进行处置时，若拍卖所得预计不足以支付评估拍卖费用，或者拍卖不成的，经债权人会议决议，可以采取作价变卖或实物分配方式。作为债权人就需要审核管理人提交的作价变卖程序是否公开公平。当然，作价变卖或实物分配的方案经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定处理。

二、优先债权人行使别除权

破产别除权，又称破产优先受偿权，是指在破产程序开始前就债务人特定财产设定了担保的权或享有法定优先权的债权人，在破产程序开始后可不依破产分配程序优先就该特定财产优先受偿的权利。我国并未直接使用别除权的概念，是在《破产法》第一百零九条进行了规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”最高人民法院的案由规定中，“与破产有关的纠纷”中亦有“别除权纠纷”案由。别除权以担保制度为基础。同时，法律还规定了除担保债权之外的其他法定优先权，如消费性购房者优先权、建筑工程承包人对建筑工程款的优先受偿权、拍卖划拨的国有土地使用权所得价款对抵押权人的优先受偿权、《海商法》对船舶优先权、《民用航空法》中对民用航空器优先权等。部分法定优先权还优先于担保债权。

别除权的优先不同于破产费用和共益债务的优先拨付，也不同于破产债权中清偿顺序的先后，而是在处置特定物后直接优先受偿，且在担保债权受偿完毕之前，不需要用于支付破产费用和共益债务。根据2002年的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，已设定担保的财产都不属于破产财产，不影响担保债权人申请法院径行处置担保物受偿（进入破产重整程序的除外）。因该司法解释是原《破产法》（试行）时期所颁布，后面2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》及其司法解释对“担保物是否属于破产财产”的问题没有明确规定，实践操作中抵押权人请求法院径行处置抵押物受到很大影响。根据最高院的管理人报酬规定，对于抵押物的处理不计算管理人报酬（可协商收费，协商不成的，只能按照正常破产财产报酬标准的十分之一收取），管理人没有动力去处置抵押物。

对此，担保债权人一方面可向法院申请行使别除权，直接由受理破产的法院或原执行法院径行处置抵押物。另方面也可与管理人协商对处置担保物变现后向管理人支付一定的管理人报酬。

行使别除权并不需要相关权利人直接向法院提起诉讼实现，而是可直接向管理人提出行使上述权利。这样可避免债权人诉讼程序和时间成本。管理人不予认定债权人的上述权利的，才需要向人民法院提起诉讼请求确认上述权利（管理人大多是想尽快了结案件，而不想陷入讼累中，只要有依据支撑，大多会予以确认）。此类诉讼中，一般是视为确认之诉，并不需要按照标的额大小支付案件受理费。

三、督促管理人追收债务人的应收账款

破产企业对外享有的债权由破产管理人负责清收，破产程序终结后发现有破产财产的，仍由破产管理人清收。破产企业的债权人可以向管理人提供线索，督促管理人向破产企业的债务人清收账款。管理人对外清收账款的诉讼等成本从破产财产中支出。 

四、督促管理人追回破产企业被不当处置和侵占的财产

为了防止债务人财产受到损害，企业破产法赋予管理人对债务人财产的追回权，通过管理人行使追回权，可以使债务人财产增加，从而保护债权人利益。管理人有权对债务人的以下财产行使追回权：

1、对人民法院受理破产申请前1年内，因下列行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回：①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。 

2、对人民法院受理破产申请前6个月之内，债务人已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿债务或者明显缺乏清偿能力，需要依法清理债务，但却进行个别清偿的财产，管理人有权追回。 

3、对因涉及债务人财产的下列无效行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回：①为逃避债务而隐匿、转移财产的行为；②虚构债务或者承认不真实的债务的行为。（4）对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人有权追回。 

五、督促管理人向股东追缴出资

企业破产法第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”人民法院受理破产申请后，如果债务人企业的出资人此时尚未履行或未完全履行其出资义务的，不论出资人的出资期限是否到期，管理人都应当要求出资人缴纳其所认缴的出资。债务人企业的出资人履行出资义务所缴纳的价款或物品，应当列入债务人企业的破产财产。

如前所述，如查询工商内档外，还可通过查询银行流水核实是否存在虚假出资、抽逃出资的情形。

六、督促管理人向股东追究不配合清算的责任

如企业出现清算事由后，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可向清算责任人主张赔偿责任。

在企业破产程序中，如因股东、高管、实际控制人的原因未配合管理人提供账册、重要文件资料或造成灭失，造成无法清算或者不能完全清算的，相关责任主体应承担连带清偿责任。

对于上述情形，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）第十八条和《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三条的有相关规定相关责任主体应承担赔偿责任。

需要说明的是，原《深圳市中级人民法院破产案件审理规程》第八十四条亦明确规定：“因账册、重要文件灭失，无法清算或无法全面清算的，法院在裁定书中列明无法清算或无法全面清算的原因，引导债权人追究债务人有关人员的责任。”实践中深圳法院也是支持债权人在破产程序之外追究相关清算义务人的责任的，有些直接判决清算义务人直接对债务承担连带责任或赔偿责任。但《全国法院民商事审判会议纪要》（法[2019]254号）把这个问题搞复杂了。根据《全国法院民商事审判会议纪要》（法[2019]254号）第118条及其释义的规定，认为由于相关主体不配合清算导致的债务人财产灭失，损失理论上属于债务人破产财产，应当由管理人依法追回后分配给全体债权人，不应在法院裁定终结破产程序后，由债权人个别进行追偿并用于清偿其自身债权。为此，认为原《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3条所说的“有关权利人起诉请求其承担相应民事责任”，系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。管理人未主张上述赔偿，个别债权人才可以代表全体债权人提起上述诉讼。

另需要说明的是，根据《公司法司法解释二》的规定，上述相关责任主体为有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东。而根据《民法总则》第七十条的规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。如股东不作为执行机构或决策机构成员，则不用承担上述责任。为了保险起见，可将股东、法定代表人、董监高等一并视为清算义务人列为被告，请求承担相应责任。

对此，《海南自由贸易港破产条例》（征求意见稿）即规定“管理人有权依据《中华人民共和国公司法》的相关规定代表债务人提起诉讼，主张债务人的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将相应财产归入债务人财产”。董事、监事、高级管理人员违反忠实勤勉义务，未积极履行职责甚至协助抽逃出资的，在债务人破产程序中仍应承担相应的赔偿责任。债务人进入破产程序，股东、董事、监事、高级管理人员的责任并非一破了之。该规定要求股东、董事、监事、高级管理人员在企业的经营过程中，要正确行使职权，保障企业和债权人利益。

七、特殊情况下的恢复破产清算

破产程序终结后，管理人在特定情况下，仍可作为权利救济的主体，开展追收破产财产、追加分配等善后事宜（破产法第122条）。

一是仍有可以追收的财产。因撤销无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权等行为产生的可追加或可分配财产；撤销债务人在人民法院受理破产申请前六个月内对个别债权人进行清偿而追回的财产；追回债务人为逃避债务而隐匿、转移的财产及因认定为虚构债务或承认不真实的债务而追回的财产；追回债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产等。

二是存在应当追加分配的财产。包括破产程序中因纠正错误支出而收回的款项、因权利被承认追回的财产、债权人放弃的财产、破产程序终结后实现的财产权利、发现破产人有应当供分配的其他财产等（最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》98条）。

八、继续追究保证人和其他连带债务人责任

债务人破产并不免除在同一债务中提供保证的债务人和其他连带债务人的清偿责任。破产法规定，“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”、“和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。”、“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”这一规定表明，破产案件终结并不影响保证人与其他连带责任人对债权人承担的责任。因此，在破产程序之中和终结后，对债权人依据破产清算程序未受到清偿的债权，破产人的保证人和其他连带债务人应当依法继续承担清偿责任，债权人对未受清偿的债权有权受到继续清偿。提醒债权人可着重关注下述四个问题：

（一）多个债务人都进入破产程序的债权申报和受偿

破产法规定，连带债务人数人被裁定适用破产法规定的程序的，债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。对此，破产法司法解释三第五条进一步明确，债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。

主债务人未进入破产程序，担保人进入程序程序的，债权人可向担保人债务人申报债权。破产法司法解释三第四条对此作出了明确规定。保证人被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持。但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。

（二）同笔债权有多个债权人时的债权申报和受偿

破产法规定，连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。故，同笔债权有多个债权人时可以由债权人决定采取哪种方式进行申报，只是在受偿时，无论债权人数多少，该笔债权仅能作为一笔债权受偿，至于连带债权人内部如何受偿将由其自行确定。

（三）诉讼和执行程序中涉及到有保证人和其他连带债务人的处理

破产法规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”“ 人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”法律规定很明确，但是笔者提醒债权人注意的是涉及到进入破产程序的债务人的执行程序中止，并非整个执行程序中止，通常针对同案其他债务人的执行程序可以继续进行。除非涉及《破产法司法解释二》第二十一条所规定的四种情形，即：破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。

（四）主债务人破产后保证人承担债务利息的范围

破产法规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。实务中债权人容易疑惑的点在于，主债务人破产后利息停止计算，但保证人是否亦不再承担债务利息的担保责任。法律没有明确规定，故在实务中存在争议。一种观点认为对于保证人而言也应当停止计息，一种观点认为不应当停止计息。笔者此处不就该两种观点展开理论阐述，目前主流观点认为，不应当停止计息，保证人特别是连带责任保证人应继续承担债务利息的清偿责任。笔者认为，无论从理论还是实务来讲，主债务人破产，债权人可以继续向债务人的保证人特别是连带责任担保人主张主债务人破产后的债务利息。

破产程序是复杂特殊的债权债务概括执行程序，在整个破产程序中，将会涉及到诸多的法律及非法律事务，以上就债务人进入破产程序后债权人实现债权的路径进行归纳总结，重在提示债权人在遇到债务人进入破产程序时，应充分用好法律赋予的权利，积极维护自身合法权益。破产追债也是一个可供债权人考虑的途径。

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作者简介

蒋阳兵

北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人，中山大学法律硕士，具有独立董事资格，本所破产管理人团队负责人。

蒋阳兵律师曾在广东省某中级法院从事审判工作，历任审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。熟悉审判执行和国家赔偿工作流程和技巧。

从事律师执业以来，蒋阳兵律师成功代理了某楼盘业主起诉开发商批量诉讼案件（案经一二审7个月内足额拿到赔偿款）、香港居民邓某诉某银行、某开发商房屋执行异议再审案、张某诉黄某、深圳某投资公司委托汇兑纠纷再审案、区某诉某银行储蓄合同纠纷案等疑难案件，主办了保洁丽日化、金石头网络、爱唯格电器、松樵车库、安邦电子、慧百通、迪亚通电子等企业的破产清算事务，为光明建发集团、春沐源地产、宏基地产、湛江国家储备粮库、南油集团等提供常年法律顾问服务，为顺丰控股、瑞诚基金、中誉基金、借贷宝、人人聚财等机构提供争议解决法律服务。

蒋阳兵律师乐于钻研，理论功底扎实，先后在全国各类期刊上发表案例、论文多篇，荣获最高人民法院“第一届全国法院行政审判优秀调研成果二等奖”。擅长办理专业性较强的不良资产处置、房地产、土地确权、破产重整等商事、行政诉讼案件和非诉法律服务。

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质控人简介

侯继山

高级合伙人

公司业务中心副总监、破产重整专业委员会主任

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