《商业银行法》修改问题研讨会综述 | 银行法研究专栏第17期

2019年7月20日，由中国法学会国际经济法学研究会国际金融法专业委员会、河南大学法学院、河南省法学会金融法学研究会联合举办的“《商业银行法》修改问题”研讨会在河南开封召开。

开幕式

对外经济贸易大学法学院伏军教授主持开幕式。河南大学副校长刘先省教授对各位与会专家学者的参会表示欢迎，并介绍了河南大学和法学学科发展的情况。中国法学会国际经济法学研究会的副会长兼秘书长丁丁教授介绍国际经济法学研究会的历程与近期发展情况，并表示期待各位与会专家对《商业银行法》的修改建言献策。中国法学会国际经济法学研究会国际金融法专业委员会主任宋晓燕教授对河南大学的承办工作表示感谢，解释了会议研讨主题的由来。

专题一：

《商业银行法》的目标、定位、原则与模式选择

主持人：丁丁教授

中国政法大学民商经济法学院刘少军教授做题为《<商业银行法修订>宏观问题》的演讲，认为《商业银行法》的修改存在诸多困难和讨论空间，如果不能修改为《银行业法》，可以在《商业银行法》中增加相关机构及业务的定义，从而实现监管全覆盖；在处理《商业银行法》和《银行业监督管理法》的关系方面，由于涉及未来立法体例问题，应当充分讨论再做决定；此外，是否需要制定专门的支付结算法（条例），也需要再考虑。

厦门大学法学院刘志云教授对于《商业银行法》修改的三个面向——面向过去、面向现在、面向未来发表演讲。面向过去，《商业银行法》的理念和法条经过了二十年的检验，都存在着存改废的情况，特别是在从计划经济向市场经济转型的背景下，修法应适应当下情况，坚持银行作为企业的定位，删除不符合现代市场经济发展需求的条款。面向现在，需要适应当前金融市场发展的需要，将诸如存款保险、混业经营防火墙、资产管理、民营资本进入银行业、互联网金融创新等下位法确立的制度吸纳到《商业银行法》之中。面向未来，应该考虑可持续发展和社会责任问题，在修法中体现可持续金融、赤道原则、绿色原则、科技金融、银行破产处理等方面。

对外经济贸易大学法学院伏军教授认为，首先，《商业银行法》应定位为一部综合性立法，类似于《银行业法》，应包括对银行业监管的有关规定，这一作法与现存《银行业监督管理法》并不冲突。因此，修订应纳入非银行机构从事银行业务监管、控股股东增强义务，银行处置制度、外资银行监管等内容。其次，此次修法应该体现市场化发展思路，废除第31条、第38条关于存贷款利率的规定。对于贷款投向应该采取激励机制或业务引导机制，而非行政化规定，可考虑删除第34条等类似行政性规定；以单章增设关于银行处置框架性设计，以《商业银行法》的上位法地位解决正在起草的《银行处置条例》与《存款保险条例》可能存在的张力问题；再次，此次修订应体现出国际化特征，应注重系统性风险的防范，纳入巴塞尔资本协议III等国际新规范内容。

同济大学上海国际知识产权学院倪受彬教授就可持续金融（环境金融、绿色金融）发表演讲，表示立法实践已经在此方面做了大量工作，《商业银行法》的修改应该将国内已有立法做法吸收进去。国际上诸多银行都遵守赤道原则，即引导银行负责任投资，是银行业管理的制度创新，而我国目前只有少量银行宣布遵守该原则，多数仍以股东利益最大化作为银行治理评价标准，反映出我国银行治理水平与国际上的差距。《商业银行法》的修改应该借鉴国际先进经验，对银行的可持续金融问责机制进行讨论。

温州大学法学院缪心毫副教授的演讲题目是《行为监管到行为立法：我国银行业立法的源变与模式选择》，主要从民营金融及其监管角度讨论《商业银行法》的修改问题，认为从地方立法等制度建设经验来看，需要将民间金融机构等金融组织纳入银行业法的监管范围。在行为监管的内涵方面，现有研究主要考虑保护金融消费者，鉴于民间金融的特殊性，应当将金融消费者与金融投资者的概念和保护程度。在行为监管的法律依据方面，民间金融组织可能通过修改名称达到规避监管的目的，反映出目前机构监管模式的局限性，而行为监管可以有效解决此问题。

河南省法学会金融法学研究会高鹏副秘书长从普惠金融立法角度发表对《商业银行法》修改的看法，表示普惠金融立法的逻辑起点是金融权利的保护。接受金融服务应该是一项人的基本权利，联合国在2005年提出普惠金融概念时即提出“获得信贷”是重要权利。实践中金融资源配置的不平衡导致小微企业、农民等弱势群体在获取金融服务方面存在天然不足，但是兼顾公平也应时金融发展的重要方面。从金融权利角度推动普惠金融立法，就需要明确商业银行作为金融服务供给方的义务，在《商业银行法》修改之中体现“普惠性”原则或“社会责任”原则，进行配套机制设置，

专题二：国际（外）法律规范与银行法修订

主持人：杨松教授

上海财经大学法学院宋晓燕教授围绕“世行营商环境指标与银行法修订”展开发言，认为世行营商环境指标体系的特点包括覆盖企业全生命周期和精细化量化评价，信贷是其中一个重要指标，需要考察可获得性、信贷成本、信贷机构的差异性和规范性等方面。在信贷可获得性方面，根据指标检讨国内的《商业银行法》可以发现目前商业银行准入制度（注册资本要求）是按服务地域标准划分的，无法体现银行的本质特征，建议以业务标准划分，完善牌照多级管理制度，促进信贷结构差异化发展，满足不同企业需求；在信贷成本方面，目前的资本充足率监管机制随着巴塞尔协议的调整而调整，我国商业银行尚未脱离依靠存贷款利差盈利的模式，面临较大挑战，修订《商业银行法》需要进行全盘考虑。

上海大学法学院李本教授从国际补贴规则视角切入，认为外汇市场主体扩大与《商业银行法》的修订具有直接联系。我国在2017年加入了全球外汇委员会，受到自律机制约束，目前约有500家从事外汇业务的商业银行，需要进一步降低准入标准、扩大市场主体范围。从应对中美贸易摩擦来看，同样需要修改准入制度，特别是美国商务部近期发布公告拟对“汇率补贴”的定性从出口补贴改为国内补贴，做出看似让步并符合WTO相关规定，但对目前我国商业银行从事结售汇及相关业务的市场准入主体的相关立法构成挑战。我国《商业银行法》目前规定的从事外汇业务需要获得外汇管理机构的批准，结合金融开放的要求和金融科技的发展，在维护金融主权和避免系统性风险基础上可以对此进行修订，从而容纳更多市场主体，同时更好推进人民币汇率市场化改革。

北京外国语大学顾宾副教授分析了亚投行法律最新发展情况。亚投行业务属于开发金融。目前亚投行成员达到一百个，最近批准了非洲的三个成员国。亚投行的机构治理获得新发展，三层式治理结构（理事会、董事会和管理层）的创新之处是设立了CEIU部门，涵盖投诉（Complaints-resolution）、评估（Evaluation）、诚信监督（Integrity）等职能。亚投行的投资取得新成效，目前投资项目45个，承诺资金达到84.8亿美元，据估算可撬动其他资本400亿美元；商业银行可以与亚投行合作进行联合投融资。亚投行的融资取得新进展，在2019年5月首次在伦敦发行25亿美元五年期全球债券，因为3A评级，利率低至2.25%。

专题三：隐私权的保护、数据安全与银行法修订

主持人：陈剑平教授

北方工业大学陈兰兰副研究员从数据安全管理视角发表了对《商业银行法》修订的看法，认为《网络安全法》规范的主体——关键信息基础设施运营者是否包括所有商业银行，网络运营者是否包括商业银行存在争议；是否应制定专门的金融领域数据安全管理的行政规章和规范性文件、指引等需要研究；《数据安全管理办法（征求意见稿）》中具体规定是否适用于商业银行也存在问题，包括网络运营者利用用户数据和算法定向推送新闻信息和商业广告、网络运营者利用大数据、人工智能等技术自动合成新闻评论等方面；《数据安全管理办法（征求意见稿）》和《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》有关个人信息和重要数据分别实施不同的跨境流动管理的规定存在金融领域部分客户财产信息和身份信息既属于个人敏感信息又属于重要数据、与现行个人金融信息出境管理制度存在冲突、重要金融数据报经央行同意难以实施以及省级网信部门对个人信息出境评估内容存在缺陷等问题。

中央民族大学法学院王瑛副教授认为修改《商业银行法》需要坚守充分预估各种风险的原则，对企业进行风险评估和管理，核心问题是对企业价值进行评估，而企业信息披露大部分是财务信息，涉及国际银行集团并表的问题，包括财务、风险、资本等子问题。银行作为集团从事跨境业务，实际上现在主要采取母国对被投资机构的实际控制原则进行解释；资本并表出现多头授信、过度授信、资本冲突计量规范等问题，严重影响到银行集团化、国际化和信息化发展问题，因此2018年我国证监会要求重新调整金融机构的金融检测工具要求，以应对国际会计准则的变化。对于企业信用评估价值，涉及个人信息保护的问题，有待深入研究。

专题四：系统性风险、处置机制与银行法修订

主持人：郑少华教授

海南大学法学院常健教授以动态博弈模型分析了我国系统重要性金融机构和动态监管机制的建构。金融监管部门的政策制定和系统重要性金融机构之间的经济效益保障，本身即为博弈和利益均衡过程。动态博弈的前提假设是博弈主体的隐身性、经营行为的外部性、信息不完全共享。应该以制度来建立对个体性的有效约束，提高监管者的监管效率和经营者的经营效益；对系统重要性金融机构的监管，应根据经济周期采取差异化监管策略，形成全过程的动态监管。2018年发布的《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》对市场准入、特别处置机制和处置流程的规定都体现了动态监管思维，但存在法律层级低、监管主体责任不明确、事中动态监管不完善、事后监管不详细等问题。建立完整的动态监管机制，需要采取整体修改的立法技术，形成各监管机构良性信息沟通和交流。

上海大成律师事务所陈胜博士讨论了商业银行接管的法律规制与实践困惑，梳理我国被接管金融机构历史情况，指出涉及接管的法律行政法规包括《保险法》、《商业银行法》、《银行业监督管理办法》、《证券公司风险处置条例》等，而商业银行的风险处置是否学习证券公司处置模式值得思考。对于金融机构接管立法完善的建议，应明晰相关接管等措施的条件，注重行政监管措施之间的有效衔接以免影响金融秩序的稳定，明确救助手段（诸如再融资、申请再贷款、催收到期贷款等），确立承保机构在银行接管撤销清算中的决策定位（承保机构是否为接管组或清算组的唯一成员、是否为最大债权人、如何控制自由裁量权）等等。

中国政法大学民商经济法学院苏洁澈副教授认为《商业银行法》的修改应该纳入当前所有商业银行危机处置的规定，改变分散立法的现状；区分不同金融机构（银行、保险公司、证券公司、信托公司等）的处置模式；明确银行危机处置的核心概念，包括管理、接管、托管、整顿等，应该明晰概念边界，准确进行界定，明确救济与救助的关系；协调《商业银行法》第64条与第71条之间的衔接问题，妥善处理接管与宣告破产程序之间的关系，回应商业银行能否就被接管决定提起诉讼的问题。

北京工商大学法学院颜苏副教授认为，商业银行的处置制度涉及一系列金融监管框架的设计，《商业银行法》的修改需要与金融监管体制改革相配合。包商银行事件中人民银行深度介入，作为联合接管机构，反映出人民银行对维护市场信心、保证市场流动性的关注。商业银行由于自身的特殊性，决定了商业银行的处置不是为了某一家金融机构的生死，而是更加关心业务的持续性，防止出现系统风险。此次人民承担了最后贷款人的功能，就是为了应对可能出现的流动性危机。然而人民银行承担最后贷款人的法律依据似乎不足，我国法律法规中并没有明确的“最后贷款人”规定。针对最后贷款人制度所涉及的贷款种类、期限、程序等一系列问题没有规定。未来商业银行处置制度的设计，需要协调人民银行、银保监会和存款保险基金公司之间的关系。确保防范系统风险，应该是商业银行处置制度的基本原则。

专题五：科技、司法与银行法的修订

主持人：刘少军教授

辽宁大学杨松教授从科技金融角度发表演讲，指出目前我国金融法制面临的几大问题：一是金融结构失衡，重金融规模轻结构优化，直接融资比例过低，导致企业融资成本高；二是所有制结构失衡，民营金融机构极具市场活力和创新性，但占比低，资源配置存在严重问题，金融脱离实体经济、实体经济金融化、国企和民企融资比例失衡；三是金融乱象和普惠金融、民生金融并存，金融科技是把双刃剑，也存在风险；四是金融开放面临挑战，金融机构境外业务比重低、国际市场份额小、公司治理尚不健全、风险化解能力有限；五是数字货币和人民币国际化面临风险，根源是金融权力配置失衡、公共利益制度缺失。修改《商业银行法》应该进行整体设计，尊重市场化逻辑、妥善处理不同主体法律地位问题、设立专章规定商业银行危机处置制度、纳入金融科技相关内容。

上海大学法学院陈剑平教授的发言题目是《货币全球支付系统重构的法律意义》，介绍了全球支付系统的发展现状与我国人民币跨境支付系统的建设情况，认为货币全球支付系统重构的法律意义在于打破美国在货币领域中的霸权主义，推动国际社会在政治经济金融领域朝向多元化发展，为中国的和平崛起奠定坚实基础，推动人民币的国际化发展。从货币全球支付系统重构这个视角可以看到国际社会在金融方面的格局和较量，期待对相关法律问题进行深入研究。

国家法官学院王锐副教授以《如何实现修法与司法良性互动》为题发表演讲。考察现行《商业银行法》修订重点，从司法审判中的高发案由与高使用频率法条入手也是一个可行的思路。当前，通过梳理涉诉高发银行业案件类型，可以发现主要纠纷依次为银行卡合同纠纷、金融借款合同纠纷、储蓄合同纠纷、银行结算合同纠纷等；《商业银行法》涉诉高频引用法条依次是第六条、第二十九条、第四十二条和第五十条等，其中第六条主要涉及商业银行法的一般原则条款，其高频使用具有正向意义，反映了该法条在审判实践中有效地发挥了弥补具体规则漏洞的作用。第四十二条第一款与第五十条的使用涉及对银行卡收费、尤其是信用卡收费问题的一贯争议，从数据上可见伴随着此类案件的数量上升，二法条的引用频率也呈上升趋势。在此过程中，由于争议以诉讼形式展现出来，司法裁判的认定对于银行行为规范产生反作用，具体体现为包括2015年四川成都高新技术开发区法院以宪法作为说理依据判决的信用卡收费案例在内的一批具有代表性的要求银行规范不合理收费的判决，以及最高人民法院在此领域尝试做出的统一规范。这种来自司法的压力与监管者的自发动力相结合，推动了中国人民银行于2016年发布《关于信用卡业务有关事项的通知》，对相关费用进行了规范，引发了对商业银行不合理收费项目及标准的调整。对此我们通过观察《银行卡业务管理办法》第二十三条的司法引用情况及数据成图可以得到侧面呼应。由此可见，司法与立法及监管之间可以实现协同效应，体现为从法规范到司法裁判、再由司法裁判反作用于法规范的互动过程。对于《商业银行法》修订而言，修法需要关注“活的法律”；修法过程中，原则性规范要有前瞻性，具体规范则要有协同性，高度注重与其他职能部门的协同治理。

专题六：公司治理、内控机制与银行法修订

主持人：杨为乔副教授

北方工业大学文法学院王斐民教授的发言题目是《银行控股股东责任制度的理念探究和工具建构》，介绍了控股股东的相关概念，认为应将主要股东概念纳入《商业银行法》中，银行的主要股东责任是否要加重，需要考虑股东自身道德风险的问题，银行结构的复杂性、资产结构的复杂性、交易的复杂性等问题。金融是经济的核心，但是银行又处于整个金融的核心，这导致风险外溢性和成本外部化，产生公共救济问题，需要实现内控机制和外部监管的动态平衡和相互渗透。监管内控合规成本最小化，需要实现公平和金融创新之间的平衡，扩大责任主体的范围，构建梯度性标准，明确功能恢复的责任。

上海对外经贸大学法学院张继红教授主要讨论了金融机构董事的民事责任问题，认为除控股股东责任之外，银行管理层责任值得额外关注，但是面临问题——司法实践表明难以追究董事会忠实义务和勤勉义务，因为隐形的利益冲突难以规制，而商业判断规则对董事进行了保护，这也是美国次贷危机后出现华尔街改革法案的缘由。系统重要性金融机构更容易得到政府救助，但救助资金来于公共财政，存在破产分配不合理的问题，因此需要在事先加重管理层责任，但需要适度把握，给予民事救济机会，在企业内部建立追回机制，强化银行的社会责任。 

厦门大学法学院王俊助理教授的发言题目是《融资约束与金融法律制度的完善》，从世界银行营商环境指标——获得信贷的实践情况讨论如何完善融资制度。从世界银行公布的2010年到2019年的中国营商环境指数总体排名和单项排名来看，我国营商环境指数整体排名越来越靠前，但是获得信贷的排名越来越靠后。2012年世界银行进行的中国民营企业调查也表明，在企业不申请银行贷款的主要原因之中，25.73%的被调查企业认为申请程序太复杂，此外还包括利率高、抵押担保要求高、贷款额度和期限不能满足企业需要等。金融业市场化指标——金融业竞争与信贷资金分配市场化的数据也表明，银行业整体朝向更为充分竞争方向发展，但是从2008年到2014年，信贷资金分配仍倾向于国有企业，说明银行业准入限制多、开放程度有限、利率市场化不充分，不同监管机构接受同一监管无法有效释放金融市场活力，不利于缓解中小企业融资约束。因此，《商业银行法》第39条关于资产负债比例管理的规定应按照不同类型金融机构进行区别对待，第31条关于存款利率上下限的规定应进行修改，删除第34条关于商业银行在国家产业政策指导下开展贷款业务的规定。

西南政法大学经济法学院刘志伟老师认为站在负责任金融视角来讨论《商业银行法》的修改，需要特别关注负责任信贷问题。美国次贷危机的爆发引发我们对负责任信贷的关注，放贷机构应该合理风控，承担相应社会责任。证券市场需要需要遵循投资者适当性义务，但是信贷市场（即便是掠夺性贷款投放）也不需要遵循适当性义务，则存在问题，应当研究现行银行法律制度对银行贷款的要求以及执行情况，将负责任信贷确立为银行法原则，制定合理规则落实银行的审慎信贷义务。 

西南政法大学金融科技法治研究院刘建经济师从银行业金融消费者保护制度法定化视角发表对《商业银行法》修改的看法，认为需要保护银行业金融消费者的合法权益。目前我国在人民银行法、银行业监督管理法、商业银行法基础上已经建立了比较丰富的消费者保护制度，但是法律效力层级较低，应予以改进。我国消费者保护制度借鉴了美国、加拿大、澳大利亚等域外模式，强调加强监管机构的权力，但恐与我国现实状况不太符合，因为银行业应该朝向市场化经营方向发展，消费者权益保护标准过高则可能增加银行的义务和合规成本，建议将银行义务法定化。

最后，河南大学法学院副院长李亮教授主持了闭幕式。河南大学法学院院长蔡军教授对各位参会专家的热烈讨论表示感谢，并对修法和立法工作表达了自己的看法，希望各位学者关注经济法和河南大学法学院的发展。上海财经大学法学院院长宋晓燕教授也对所有与会专家表示感谢，对未来学术研讨形式和学术成果的转化提出了希望，并对河南大学的会议承办工作表示感谢。

来源：中国法学会国际经济法学研究会国际金融法专业委员会、河南大学法学院

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

专栏文章列表：