侵权法 | 谭启平教授主题报告·2016年会综述系列（七）
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中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。
2016民法年会实录推送预告
各位领导、各位参会同仁：
根据会议安排，我代表侵权责任法编专项课题组向大家报告工作，请大家批评指正。
自2016年6月7日会议以来，在总牵头人张新宝教授的带领下，侵权责任法编专项课题组主要进行了以下工作：
（一）组成课题组并确定各自相对独立的研究任务
中国人民大学张新宝教授领衔的团队承担第一章（归责原则与数人的侵权责任）、第二章（侵权责任的承担）、第八章（污染环境与破坏生态侵权责任）、第十一章（物件损害责任与施工人责任）的研究任务；
中国政法大学王卫国教授、于飞教授、尹志强教授组成的团队负责承担第三章（不承担责任和减轻责任的情形）、第九章（高度危险侵权责任）的研究任务；
中国人民大学姚辉教授领衔的团队承担第四章（特殊侵权责任主体）的研究任务；
中南财经政法大学温世扬教授领衔的团队承担第五章（产品责任）的研究任务；
复旦大学刘士国教授领衔的团队承担第七章（医疗损害责任）的研究任务；
西南政法大学谭启平教授、侯国跃教授、朱涛教授组成的团队承担第六章（机动车交通事故责任）、第十章（饲养动物损害责任）的研究任务。
（二）按时完成各小组阶段性工作
1.2016年6月底，收集、消化、共享了当前法律法规、比较法、论文、典型案例等资料；
2.2016年8月31日之前，分别提交了各自承担部分的问题清单与修改建议【问题清单51条，修改（包括新增、删除、修改）建议88条】。
（三）深入细致的调研研讨和问题研究
1.2016年9月初，西南政法大学团队先后赴重庆第五中级人民法院、贵州省高级人民院进行侵权责任法立法问题调研，取得了许多有益的研究资料；
2.2016年10月15日-16日，课题组在西南政法大学举办“中国民法典编纂侵权责任法编立法研讨会”。本次会议分两阶段举行，10月15日召开理论研讨会，来自中国人民大学、中国政法大学、中南财经政法大学、复旦大学、西南大学、重庆邮电大学、重庆市第一中级人民法院、重庆市第五中级人民法院、广州市知识产权法院、安诚财产保险公司及西南政法大学等学术界、实务界50余名专家，围绕中国法学会民法典编纂项目领导小组侵权责任法编修改研究课题组成员提出《侵权责任法》问题清单与修改建议、《侵权责任法》修改所涉及的相关理论与实践问题等展开了深入讨论。10月16日召开立法调研会，课题组全体成员，前往重庆市第一中级人民法院召开立法调研会，来自重庆市第一中级人民法院及沙坪坝区人民法院、渝北区人民法院、江北区人民法院、潼南区人民法院的二十余名法官，结合审判实践，就《侵权责任法》在司法适用中所遇到的问题向课题组进行了汇报，并对《侵权责任法》相关条文的修改提出了建议。
1.残疾赔偿金、死亡赔偿金的性质及其与精神损害赔偿的关系与适用问题。
在实践中，残疾赔偿金、死亡赔偿金在性质上是否为精神损害赔偿存在较大争议。刑事法官认为是精神损害赔偿性质，民事法官则一般认为属于物质赔偿性质。按最高人民法院司法解释的规定及相关工作纪要所传递的精神，在犯罪人被追究刑事责任后，法院并不支持受害人近亲属提出的精神损害赔偿请求，仅交通事故除外。这直接影响到刑事案件致人身损害的情形下，受害人能否在刑事附带民事诉讼及另行单独提起的民事诉讼中主张残疾赔偿金、死亡赔偿金以及单独的精神损害赔偿。这种不统一的规则是极其不合理的。一方面，交通肇事罪中依照民事规则进行赔偿，很重要的原因是有强制责任保险，具备赔偿能力，其他情形推定为不具赔偿能力不予赔偿，这种以犯罪人的赔偿能力为区分标准的做法是严重错误的；另一方面，交通肇事罪作为过失犯罪尚需进行赔偿，而故意犯罪则不赔，是明显违背比例原则的。
2.侵权责任构成要件与责任承担方式的关系问题。
《侵权责任法》第15条规定了八种责任方式，但是现有过错责任原则（含过错推定责任规则）与无过错责任原则的规定，都仅仅针对赔偿损失、恢复原状等“给付型”责任承担方式；对于停止侵害、排除妨碍、消除危险等“退出式”责任承担方式，不以侵权人存在过错为要件，亦并不要求被侵权人遭受现实损害。因此，是否需要区分不同侵权责任承担方式，规定不同的责任构成要件？
3.损害赔偿原则与规则问题。
侵权纠纷需解决两个问题：一是责任成立问题，二是责任后果问题。当前《侵权责任法》侧重于规定责任成立问题，但责任后果规定则嫌不足。因此建议：（1）增设损害赔偿一般规则，如建议规定侵权人应完全赔偿直接损失，赔偿合理的间接损失；（2）规定残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算方法。《侵权责任法》仅规定了人身损害赔偿项目，未规定计算方法，由此导致必须适用《人赔解释》相关规定，未来制定民法典时必须整合、设立相关规则。（3）增加损益相抵规则，以回应和解决司法实践中广泛存在的工伤赔偿与侵权损害赔偿的适用裁判不一的问题。
4.抗辩事由的问题。
除了《侵权责任法》明文规定的抗辩事由外，司法实践中经常被援引的非法定抗辩事由受害人同意和自甘风险、自助行为、依法执行职务等类型能否作为当事人原因作为减轻或免除责任的依据，需要进一步论证的，我们建议增加规定这三种抗辩事由。
5.用人者责任的问题。
这是特殊侵权责任主体一章中的重要问题。一方面，《侵权责任法》第35条规定，就提供劳务者自己遭受的损害，接受劳务者承担过错责任。这样的规则设计有助于避免个人雇主承担过重的责任，但是会导致提供劳务者无法获得救济，如当保姆在家中摔倒时，雇主大多不存在过错，此时，判决雇主不承担责任，根本无法化解纠纷。另一方面，《人身损害赔偿司法解释》第9条规定“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”现《侵权责任法》无相关规则，究竟如何适用，并不清晰。如存在故意或重大过失的雇员无需承担责任，可能不利于约束其行为，督促其谨慎完成雇佣事务，更可能导致其在离职时实施恶意报复行为，故有待明确相关问题。
6．侵权责任法编产品责任与既有的《产品质量法》、《消费者权益保护法》的关系问题。
7.机动车交通事故责任的问题。
机动车交通事故纠纷是发生频繁和法院受案数量最多的侵权纠纷类型。以下问题是待深入研究的：（1）机动车交通事故的界定与规责原则。什么是机动车及机动车交通事故？是否应当坚持《道交法》76条规定的归责原则？（2）交强险在赔偿中是否应当区分人身损害和财产损害分别使用“不分责不分项”和“分责分项”原则？（3）租赁、挂靠、套牌、试乘试驾等特殊情形下的责任承担规则如何设计？（4）是否应当增设好意同乘致人损害的规则?如何设计？（5）是否应当扩大道路交通事故救助基金的使用范围？以及是否应当赋予道路交通事故救助基金追偿权等。
8.动物致人损害责任的问题。
这主要集中在动物园动物致人损害的归责原则问题。该问题的直接导火线就是北京八达岭野生动物园动物致人损害事件。究竟动物园动物致人损害应当继续保持过错推定规则还是与普通饲养动物致人损害相一致而适用无过错责任原则，这是需要进一步研究和认真思考的问题。
9.物件致人损害的问题。
这主要集中在高空抛物规则的适用上。《侵权责任法》颁布之初，理论界和实务界普遍认为第87条设计是创新之举，有助于为受害人救济并解决纠纷，但随后发现在司法实践中面临运行困难。第一，此类案件一旦发生，被告众多，在实践中引发较大争议，无法实施、执行；第二，在行为人没有实施任何行为，要求其承担责任，有失公平，导致“人在家中坐、祸从天上来”的心理恐惧；第三，可能导致侵权责任法内部体系的混乱，如就前述用人者责任，保姆在雇主家提供劳务，其与雇主关系更为紧密，无过错的雇主无需承担责任，而此处的建筑物区分所有人无过错却需承担责任，逻辑不统一。
10.《侵权责任法》的正确规定因最高人民法院的司法解释以及理解与适用被架空及错误适用的问题。
主要体现在《侵权责任法》第4条、第73条的适用与理解上。
在充分认清和把握侵权责任法时代发展脉搏和方向（个体本位到社会本位、自由价值到安全价值、事后补救到事前预防、双边思维到系统思维）的基础上，应努力回应和思考以下新问题。
（一）回应信息化社会需求
如果说20世纪是建立在“车轮子上的社会”，21世纪是建立在“网络上的社会”，建议从几个方面回应信息社会出现的新需求：第一，《侵权责任法》仅以第36条一个条文规定网络侵权，无法满足司法需求，且将其置于“关于责任主体特殊规定”章节中规定，体例亦不妥当，建议新增一章，将网络侵权作为一种特殊侵权类型，加以规定；第二，分析研究网络约车、代驾引发交通事故时的责任承担规则，进一步明确是否应新增相应规则；第三，在“医疗损害责任”章中，应增设远程医疗责任规则，明确邀请方和受邀方的责任承担规则；第四，讨论和建立机器人广泛应用带来的可能侵权责任新问题。
（二）新增破坏生态侵权责任规则
在绿色发展理念引导下，生态文明建设的重要性日益被全社会所认识和接受。第一，现行《侵权责任法》仅规定了环境污染侵权责任，旨在填补受害人个人的损害，无法恢复整体环境、生态，建议增设破坏生态侵权责任的规定，将“环境污染责任”一章修改为“污染环境与破坏生态侵权责任”，与之对应，增加规定“修复环境、恢复生态”责任承担方式。第二，环境污染损害往往具有潜伏性，在损害显现时，污染企业可能已被注销，为了更好的保护受害人以及生态环境，新增对相关受益人的直索责任。第三，吸收环境污染司法解释关于因果关系举证责任分配的有益规定。
（三）建立并规范鉴定、工程造价、中介服务等单位的专家责任。在这些单位履职过程中，有明显过错且给当事人利益带来损害的，利益遭受损失的一方可否请求损害赔偿？
（四）对于明显错误裁决（主要是各类仲裁机构）而造成一方利益不当受损的，可否在侵权责任法或合同法上确立相应的损害赔偿救济机制？这是当下中国一个非常突出的问题。仲裁裁决存在的问题及其相应的当事人救济手段欠缺，应当引起高度重视；
（五）认真研究回答财产金融化、交易信息化、风险系统化带来的侵权责任新问题。
以上汇报，绝大多数是我们课题组的共识意见，少部分是我个人的意见。不当之处，敬请大家批评指正！也请大家多关注侵权责任法的编纂修改工作，为我们的研究工作奉献您宝贵的智慧。
谢谢大家！
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
责任编辑：崔耀烨
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今